論文提要：

此次刑訴法修改并未涉及刑事見證人制度，在一定程度上表明刑事見證人制度尚未得到我國刑事立法和司法的關注和重視，作為一項重要的刑事訴訟制度，見證人制度在西方主要法治發達國家的刑事訴訟制度中均有明確而全面的規定，見證人制度所蘊含的對訴訟活動合法性的監督和證明功能使其理應也是我國刑事訴訟中的重要制度，然而我國刑事見證人制度無論是在立法還是在司法實踐中存在諸多缺陷，通過對我國刑事訴訟中見證人制度的現狀、問題的分析，結合對刑事見證人制度的價值和功能的認識，提出完善我國刑事見證人制度的若干設想。全文共9084字。

正文：

刑事訴訟見證人制度在我國刑事訴訟制度中并不引人關注，雖然我國目前對刑事訴訟見證人制度也展開了一些研究，但總體而言，無論是理論研究還是司法實務，都低估了該項制度在刑事訴訟中的功能及價值，明顯的例證就是此次刑事訴訟法修改并未并未涉及刑事見證人制度，這并非表明我國的刑事訴訟見證人制度已經非常完備，相反，正是我國當前刑事訴訟見證人制度在刑事訴訟立法上較為粗疏，導致該項制度在司法實踐中并未發揮預期的作用，從而淪為一項可有可無或者毫不起眼的制度，以致于未能引起民眾和立法者的充分注意和重視。由于對刑事訴訟見證人制度的基礎理論研究較為薄弱，導致在刑事訴訟立法上該項制度規定也極為簡略，立法上的疏漏成為司法實踐輕視、忽視該項制度的根源，而刑事訴訟見證人制度在司法實踐中暴露出的諸多問題也未能得到正本清源的反思和檢討。作為一項重要的刑事訴訟制度，見證人制度在西方主要法治發達國家的刑事訴訟制度中均有明確而全面的規定，見證人制度所蘊含的對訴訟活動合法性的監督和證明功能使其理應在我國刑事訴訟制度及實踐中占據重要地位，發揮重要作用，然而我國刑事見證人制度在立法存在結構缺陷，在司法實踐中衍生諸多問題，本文結合對刑事見證人制度的價值和功能的認識，通過對我國刑事訴訟中見證人制度的現狀、問題的分析，提出完善我國刑事見證人制度的若干建議，本文認為，在刑事訴訟法制度層面沒有對該項制度進行全面而系統規定的前提之下，司法機關應通過完善司法解釋的方式在實踐中推進我國刑事訴訟見證人制度的完備化、科學化發展。

一、刑事訴訟見證人制度的功能及價值：

  刑事訴訟見證人制度在我國刑事訴訟制度中的冷遇，與司法人員對該項制度之于刑事訴訟的功能及價值的認識不足有關，認識上的偏差也進一步制約了該項制度應有的作用。對我國刑事訴訟見證人制度的研究，首當其中的應是功能分析及價值論證，以此奠定該項制度的理論基礎，從而為我們檢視我國刑事訴訟見證人制度及現實問題提供理論支撐。

(一)刑事訴訟見證人制度的功能。

刑事訴訟見證人制度的功能是指刑事訴訟見證人制度對刑事訴訟活動所具有的功效和發揮的作用。作為刑事訴訟法律制度體系中的一項具體制度，刑事訴訟見證人制度的功能必然是通過發揮其在推動刑事訴訟進程這一刑事程序法的系統功能中特有功能來實現的。筆者認為，刑事訴訟見證人制度具有監督和證明的兩大基本功能。從刑事訴訟中見證人的任務來看，主要表現為針對特定訴訟活動如搜查、扣押、勘驗檢查等訴訟活動的實施進行觀察，并且以其所見所聞來證明該訴訟活動的過程和內容。因此，刑事訴訟見證人制度的證明和監督功能是相互聯系的有機統一體，刑事訴訟見證人具有證明刑事訴訟程序合法性的功能是其實現對刑事司法權的外部監督的前提，反之，對刑事司法權的監督功能也主要體現為刑事訴訟見證人通過發揮其在證明特定刑事訴訟活動內容以此為判斷刑事司法權的合法性提供依據。

  1.刑事訴訟見證人制度具有監督刑事司法權合法、正當運行，防止權力濫用，從而保障刑事訴訟中被追訴人基本人權的功能。

刑事訴訟見證人的監督功能表現為兩個方面：一是在見證人參與的特定刑事訴訟程序特別是偵查程序中，見證人被偵查機關或檢察機關邀請到現場，以耳聞目睹的方式參與勘驗、檢查、搜查、扣押等訴訟行為，見證人的見證活動不僅具有直接形成訴訟證據如在搜查、扣押筆錄上簽字的作用，而且在訴訟活動發生爭議的時候，具有事后作為證明主體參與證明訴訟活動合法性的作用，這就使見證人對于偵查主體具有一定的制約性，尤其是在相對封閉、秘密的偵查活動中，引入見證人這一獨立于訴訟活動的外在主體對偵查活動進行見證，在一定程度上有利于遏制偵查人員肆意妄為、濫用權力，必然促使偵查主體以符合法律規定的程序、方式執法取證，有效避免濫用偵查權的現象，而見證人參與見證的訴訟活動，基本都與被追訴人的人身、財產權利密切相關，因此，防范偵查權的濫用就具有積極保障被追訴人基本人權的功效。二是通過刑事訴訟見證人參與特定訴訟活動，使得審查偵查活動的檢察機關或法院能夠借助見證人對偵查活動的陳述，來有效裁斷訴訟行為的真實性和合法性，從而確認偵查活動違法，將違法獲取的證據排除在刑事訴訟之外，使對偵查活動的法律監督和司法審查成為可能，以此也有效實現被追訴人訴訟權利的救濟，從而使見證人制度具有實現對被追訴人權利救濟的功能。

2.刑事訴訟見證人制度具有證明爭議的訴訟程序事項的功能。

  在刑事訴訟活動中，證明被追訴人有罪的證明責任是由偵查機關以及公訴機關承擔，追訴犯罪的偵查活動必須符合刑事訴訟程序法的要求，證明偵查活動的合法性的證明責任同樣是由偵查機關及公訴機關承擔。仔細觀察整個刑事訴訟證明活動，在國家機關證明背后，存在著當事人和其他訴訟參與人活躍的參與。見證人作為刑事訴訟活動的參與人，對刑事訴訟活動的證明必然產生不可忽視的作用，這種證明作用不同于證明責任，而是而是對察知的事實承擔的"說明責任"（1）。在特定的偵查活動中，由見證人對偵查活動的真實情況進行見證，從而使偵查活動的合法性得以通過審查見證活動進行事后評價，可以說見證人的見證活動是審查判斷偵查活動合法性以及證據合法性的重要渠道。有人認為，見證人"他在法庭上不可能憑借自己的記憶將自己在現場的所見所聞全部陳述出來，而只可能是向法庭陳述當時的所見所聞與偵查人員所做的筆錄內容一致，以此證明偵查人員在進行這些特定的刑事訴訟活動時邀請了見證人，而且見證人觀察并監督了全部刑事訴訟活動，亦即證明偵查人員進行這些特定的刑事訴訟活動的程序是合法的。"（2）我們認為，刑事訴訟見證人的見證活動不僅僅在于證明偵查程序的合法性，而且也能夠對偵查活動的內容的真實性進行證明，例如在搜查過程中對查獲物品的地點、種類、特征，在辨認過程中對犯罪嫌疑人指認現場的過程等內容作出證明，而這些證明內容有時超越了偵查活動的形式合法性，與案件事實的實體內容具有密切聯系，如果在上述訴訟活動中沒有見證人參與，一旦出現爭議，就難以查明事實真相，因此，刑事訴訟見證人的證明作用可以保障訴訟活動順利進行。

 (二)刑事訴訟見證人制度的價值。

1.刑事訴訟見證人制度具有推動實現刑事訴訟程序公正的價值。首先，刑事訴訟見證人參與見證活動，使封閉的刑事訴訟活動的部分內容和過程展現在具有獨立性的第三者面前，體現了程序公開的價值，程序公開是指程序的每一個階段和步驟都應當以程序主體和社會公眾看得見的方式進行，見證人見證刑事訴訟活動實際上就是通過程序公開保障刑事訴訟證據的合法性，因而具有推動刑事訴訟公正的作用。其次，刑事訴訟見證人制度能夠實現刑事訴訟程序的內在價值或者獨立價值。所謂刑事訴訟程序的獨立價值是指獨立于刑事訴訟程序工具性價值之外，并不依附于程序所形成的結果的價值標準，也就是法律程序自身的公正性、人道性和正當性（3）。刑事訴訟見證人制度體現了獨立于刑事訴訟結果之外的社會公眾對于訴訟程序的參與價值，在特定的訴訟活動中，見證人的充分參與為公眾提供了參與、了解訴訟活動的機會，成為程序正義的要求，見證人見證本身成為衡量訴訟程序是否具有正當性的標準，如果沒有見證則可以得出訴訟程序違法的結論，進而對偵查活動進行程序性制裁。反之，見證人的見證活動增強了偵查活動的透明度，增進訴訟程序本身的正當性，從而使通過訴訟程序的決定或者結果使人們更為接受和信任。

2.刑事訴訟見證人制度具有推動實現刑事訴訟民主性的價值。刑事訴訟的民主性是司法民主性在刑事訴訟領域的體現，而司法的民主性是指司法應充分體現人民的意志和利益，審判活動應體現民主性，并應受到人民的有效監督（4）。刑事訴訟見證活動正是一項通過普通民眾參與刑事訴訟從而使其受到社會公眾的監督，增強刑事訴訟活動與社會公正的聯系，因而具有推動實現刑事訴訟民主性的價值。刑事司法活動的專業化從來都不排斥社會公眾對于訴訟活動的參與，無論是英美法系國家的陪審制度還是大陸法系國家的參審制度都是民眾參與刑事司法的典型例證?，F代刑事司法強調社會公民對于刑事司法活動的參與性，實際上反映了司法民主的價值取向。在刑事訴訟程序尤其是偵查程序中，見證人制度的實質就是讓公民參與偵查過程，使其具有刑事訴訟參與人的主體地位，對偵查活動的具體內容進行觀察，并對偵查活動的特定結果履行證明義務，以此在刑事訴訟活動這一具有高度專業色彩的領域中注入民主因素，體現人民性。

二、我國刑事訴訟見證人制度存在的問題：

我國刑事訴訟立法對于刑事訴訟見證人制度的規定較為原則，散見于公安機關和檢察機關的各項法律文件中的各項見證制度規定也缺乏系統性，無論是在刑事見證的范圍、刑事見證活動的基本程序、刑事見證的法律效力等還是在刑事見證人的法律地位、資格和產生方式、刑事見證人的權利與義務方面均存在較為明顯的缺陷和不足。通過探究該項制度設置的初衷，不難發現乃基于對偵查權力的不信任而以引入外部監督的方式實現對偵查權的制約和對被追訴人權利的保障，同時，由于見證人其參與見證活動而具有證明刑事訴訟活動合法性的功能。我國現有的法律規定僅僅可以說是在形式上肯定了見證制度，然而在實質上能否發揮該項制度的價值則是另外一回事。由于對該項制度的價值認識存在分歧和偏差，導致在制度設計上既未周全地安排見證程序，更沒有對見證人實現見證功能提供法律上的保障，從而使見證人這一在訴訟法上沒有身份的特殊主體不經意間湮沒和消逝于人們的視野，見證人制度功能的落空，也是自然而然的結果。

 (1)見證人制度的適用范圍有待進一步完善。從我國《刑事訴訟法》規定來看，涉及刑事訴訟見證人的主要為刑事訴訟法第81條的送達程序、第106條的勘驗檢查程序、第112、113條的搜查程序、第115條扣押程序；檢察機關和公安機關分別在《人民檢察院刑事訴訟規則》以及《公安機關辦理刑事案件程序規定》中對各自辦理刑事案件時的特定訴訟活動中見證人制度作了明確規定。從這些規定的內容來看，見證活動的范圍主要局限在刑事訴訟活動中的偵查階段，我國刑事訴訟法規定適用刑事見證制度的事項主要是勘驗、檢查、搜查、扣押以及留置送達法律文書，此外，《公安機關辦理刑事案件程序的規定》規定辨認筆錄應當由見證人簽字或蓋章。《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百一十二條規定："在必要的時候，辨認活動中也可以邀請見證人參加。"表明公安機關辦案時對刑事辨認活動也有見證人的見證的要求，而檢察機關對辨認則無強制見證的規定。對于哪些訴訟行為中需要進行見證，沒有形成統一的規定。另外，對于見證人對于特定訴訟活動是否不可或缺的問題，我國目前的法律規定也未明確，實際上，必須考慮刑事訴訟活動的復雜性，在特定情況下可以免除強制偵查機關邀請見證人的法律義務，或者應考慮其他的替代措施。

(2)作為訴訟參與人的法律地位并未得到明確規定，見證人的資格及產生的規定有待完善。我國刑事訴訟法雖然確立了刑事見證人制度，但卻忽視了見證人在刑事訴訟中的訴訟地位問題。我國刑事訴訟法第82條規定的訴訟參與人并不包括見證人，而在理論上雖然有將見證人歸為證人的觀點，但實際上見證人與證人之間具有明顯差別（5）。從國外來看，《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》將見證人定位為"刑事訴訟的其他參加人"，《意大利刑事訴訟法典》將見證人以及為扣押物品指定的保管人統稱為"訴訟行為的證人"，對見證人的地位均有明確的規定，在見證人的資格、產生、以及相應的權利義務方面也有具體規定。我國刑事訴訟法上見證人地位不明的尷尬也導致見證人范圍不清楚等一系列問題。按照法律規定，公民只有在受到偵查機關邀請并參與偵查活動時,才能成為見證人。我國《刑事訴訟法》中并沒有明確規定見證人選擇標準，《人民檢察院刑事訴訟規則》第112條規定："勘驗時，人民檢察院應當邀請二名與案件無關的見證人在場。"《刑事案件現場勘查規則》第4條第三項中規定："現場勘查必須邀請兩名與案件無關，為人公正的公民作為見證人，公安司法人員不得不充當見證人。"據此，可以歸納出我國刑事訴訟活動中對見證人的要求是與案件無關、為人公正。這一規定顯然忽視了對見證人見證能力的要求，刑事訴訟的見證活動是通過眼、耳、腦對見證對象感知觀察，并結合對見證對象法律意義上的理解，而予以作證，因此，見證人的作證能力要比一般的證人的要求高（6）。

(3)見證人在刑事見證活動中的權利與義務有待完善。我國刑事訴訟法對見證人在刑事見證中的權利和義務沒有規定，見證人要履行見證職責本身是以其享有一定的訴訟權利為前提的，實踐中，不論是偵查人員還是見證人，對見證人應享有的權利均無清晰的認識，一方面使見證人自身缺乏權利意識導致對參與見證的熱情不夠，另一方面也導致偵查人員漠視見證人的基本訴訟權利，將見證視為訴訟程序的一項點綴，要么在訴訟活動中不邀請見證人，要么由不參與見證的人員作為見證人在相關法律文書上簽名，要么邀請見證人參與偵查活動時將見證人作為可有可無的擺設，既不告知其需要見證的事項，也不告知見證人應當見證的內容。從對見證人制度規定較為完善《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》來看，該法典第60條第3款規定了見證人的權利：主要包括參加偵查行為并對偵查行為提出聲明和意見，其聲明和意見應記入筆錄；了解他所參加的偵查行為的筆錄；對調查人員、偵查員和檢察長的行為(不作為)和限制其權利的決定提出申訴，獲得經濟補償的權利。第161條、第60條第4款的規定，偵查人員應當事先向見證人說明不經相應許可，不得透露所知悉的審前材料，并且要求其具結保證。以及就見證內容出庭接受控辯雙方詢問和質證的義務（7）。

(4)見證人在刑事見證活動中的見證程序有待完善。刑事訴訟見證制度作為一項程序性的法律制度，本身就應當對見證人如何開展見證活動具體規定，但我國的刑事訴訟法對見證程序卻沒有任何明確規定，導致司法實踐中，偵查機關對邀請見證人的方式、見證人在見證前所應知曉的事項、見證人在見證活動中的、見證人是否應向相關人員尤其是見證事項所涉及的犯罪嫌疑人表明身份、見證人在刑事見證中知情權的實現及限度、見證人在見證活動中的異議如何表達、見證人在見證后是否可以簽署見證意見、見證人在其見證權利遭受侵害時如何尋求救濟、見證人違反見證義務所應承擔的法律責任等一系列問題都沒有規定。這也導致實踐中，偵查人員隨意選擇見證人、見證人在不能明確見證意義的情況下參與見證，見證人在無法知曉見證事項的情況下參與見證，引發了一些見證人未見證卻隨意在筆錄上簽名甚至偵查人員冒充見證人在筆錄上簽名的極端違法情況，從而使見證制度流于形式。同時，由于沒有對見證人在訴訟活動中的見證要求設置例外規則，導致實踐中偵查人員在無法找到見證人的情況下不得已在法律文書上偽造見證人簽名。

(5)見證人缺席見證活動的法律后果不明確，相關法律、法規對違反見證程序的行為沒有規定相應的程序性后果，導致違反見證制度之后的偵查行為的法律效力以及由此獲得的證據效力問題沒有明確規定。雖然在立法上采用了應當邀請見證人見證的表述，因此見證人參與見證在特定訴訟活動中應屬于義務性、強制性規定。但在司法實踐中，對于見證人缺席的偵查活動是否認定為偵查違法以及對于在偵查違法的情況下收集的證據是否可以作為合法證據用于指控犯罪？法律沒有明確。雖然《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第九條對勘驗、檢查筆錄、搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有見證人簽名屬于收集證據存在的瑕疵，可以通過辦案人員補正或者作出合理解釋的方式是之成為定案的證據。第二十六條規定勘驗檢查筆錄沒有見證人的，應當結合案件其他證據審查其真實性和關聯性。第二十九條規定應對電子證據的制作、存儲、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環節見證人是否簽名問題進行審查；第三十條對辨認活動沒有見證人簽名可以通過辦案人員的補正或者作出合理解釋使之作為證據使用。那么在何種情況下可以通過解釋和補正使證據恢復證據能力，何種情況下應一概排除仍然存有爭議，因此無法解決對于違反見證人制度的具體法律后果的認定問題。

三、完善我國刑事訴訟見證人制度的設想：

1.合理界定刑事訴訟見證制度的適用范圍，對需要見證人參與的訴訟活動作出統一具體的規定。從刑事訴訟見證制度兼具監督與證明功能來看，該項制度通過訴訟程序的局部公開來實現對訴訟過程中刑事訴訟活動合法性的追求，從國外規定來看，在規定了刑事見證制度的國家或地區，如法國、德國和我國臺灣地區，刑事見證制度主要適用于偵查機關實施的勘驗、檢查、搜查、扣押等訴訟行為。俄羅斯刑事見證制度不僅包括勘驗、檢查、搜查、提取(扣押)等訴訟行為，還包括偵查實驗、辨認、監聽、電話錄音的檢查和放聽以及就地核對等訴訟行為（8）。我們認為，見證制度在訴訟制度上到底能在何種空間和范圍內發揮作用，也是需要研究和思考的問題，因為徒然設置此項制度要求，必然占用司法資源和影響偵查效率。如果在應當設置制度的地方沒有設置，則存在監督與證明的空白。對于留置送達是否需要見證人見證值得商榷，因為該項訴訟活動并不直接涉及對公民人身權和財產權的處置。對于刑事辨認活動也應在刑事訴訟法層面上規定應當由見證人參與見證，同時對于偵查實驗等刑事訴訟程序中也應規定見證人見證。也有人建議在偵查訊問中設置見證人制度，保障被訊問人的權利的同時防止被訊問人日后翻供和訊問人員被誣告（9）。我們認為，在偵查訊問中雖然確實有外在監督和證明的需要，但這一功能完全可以通過全程同步錄音錄像來實現，而設置見證人既不符合操作上的便利，同時由于見證人法律素養的欠缺，也很難對誘供之類的非法訊問活動進行有效監督，偵查訊問中的外部監督問題也存在律師在場權的替代方案，不適宜引入刑事訴訟見證人制度。在規定特定訴訟活動必須要有見證人參與的前提下，還必須充分考慮強制見證的例外。例外規則的設置可以從以下幾方面考慮：一是偵查活動要求見證人見證可能有礙國家秘密、個人隱私或者公共利益；二是可能具有高度危險性的特定訴訟活動；三是特定偵查活動情況中如果不及時進行則可能導致證據滅失而無法及時找到見證人的緊急情形。

2.明確見證人在刑事訴訟中的地位，對見證人的資格作出明確具體的規定，建立科學合理的見證人資格審查機制和選任程序。從刑事訴訟中的見證人制度的訴訟功能來看，見證人更加類似于鑒定人而不同于證人，因此我國完全可以借鑒俄羅斯刑事訴訟制度的做法，將見證人納入訴訟參與人的范圍，單獨作為訴訟參與人的一種，以此保證見證人地位的中立性。見證人在刑事訴訟中的監督功能要求見證人必須是與案件及案件的當事人無關的人，即與案件有利害關系或其他關系，可能影響案件公正處理的人員都不能成為見證人。見證人應當是品行端正，在案發當地居住有一段時間年限，有固定住所和固定職業的人。因此，見證人應適用回避規則。見證人的證明功能則要求見證人必須具備一定的見證能力，必須是身體健康、具有完全行為責任能力的自然人。同時對見證人條件進行排除式規定，如正在執行刑罰或有犯罪記錄的人不得作為證人；未滿18周歲的人不得作為見證人；明顯患有精神疾病的人不能作為見證人等。另外，在特殊的訴訟活動中，見證人應具備特別的資質，如在對計算機數據等電子證據進行取證時，應要求見證人具有一定的計算機知識，保證見證活動有效開展。對于見證人的選任應充分堅持自愿原則而不能將見證義務設置為一項普遍的公民義務。同時，在當前可以考慮由獨立于司法機關之外的權力機關如人大設立見證人資料庫，結合見證人在刑事見證中的權利義務及見證要求組織必要的法律教育，由偵查機關在需要見證時按照隨機抽選的原則確定。

3.完善刑事訴訟見證人在刑事訴訟見證中的權利義務。見證人的權利包括：(1)知情權。也就是刑事見證人有權偵查人員向其明示所需見證事項，知情權是刑事訴訟見證人的核心權利，見證人不能只見不證，但要對個案中的刑事訴訟活動進行證明，也就是要能夠了解和知曉見證到需要證明的內容為前提。知情權還包含了見證人對刑事訴訟活動中發現、收集、提取和固定的實物證據有權知曉，例如《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第177條第4款規定"所有在勘驗時發現和提取的物品均應向見證人和勘驗的其他參加人出示"。(2)核對筆錄等法律文書的權利。刑事訴訟見證人有權對見證現場形成的相關筆錄等法律文書閱讀、核對，發現內容與其見聞不一致時，有權要求記錄人員更正。(3)提出異議的權利。鑒于見證人具有監督作用，因此，對見證人在見證活動中對偵查活動合法性問題所提出的意見應當如實載明。(4)人身安全受到保護的權利；(5)獲得經濟補償的權利。刑事訴訟見證人的義務主要有：(1)自始見證的義務。見證人一旦參與見證，就必須始終履行在場見證的義務，不得擅自放棄見證職責；(2)保守偵查機密的義務，見證人在見證中了解的偵查秘密和案情不得隨意向他人透露。(3)應當如實作證義務。刑事訴訟見證人在見證事項發生爭議的情況下，具有出庭就見證內容如實作證的義務。

4.明確規定違反見證程序的法律后果，完善對違反見證人制度的訴訟行為的制裁措施。我國刑事見證制度對偵查人員違反見證程序的偵查行為的法律后果沒有明確規定，應當對違反見證程序的偵查行為設置相應的程序性法律法律后果，以實現對違反見證程序的程序性制裁。我國刑事見證制度之所以在實踐中不受重視，與偵查人員的違反見證規定的取證行為未受到否定評價，即使是嚴重違反見證程序的訴訟行為所獲取的證據也仍然作為合法證據使用。我們認為，刑事見證程序作為刑事訴訟程序法的一項具體制度，主要就是通過規范偵查權達到合法取證，從而保證證據形式的合法性和內容的真實性，如果對隨意違反見證程序規定的行為無法進行法律評價并設置相應的法律責任，那么程序法的價值就蕩然無存，更談不上程序法發揮對實體法的促進和保障作用。由于在程序性制裁理論的視野中，對違反程序的訴訟行為是以否定訴訟行為的效力以及排除訴訟行為所獲取的證據的方式實施，而不是追究特定偵查主體本身的實體責任（10），因此，對違反見證程序的訴訟行為也可以從非法證據排除的角度來進行制裁。需要指出的是，是否能夠因為偵查活動違反見證程序規定而對所獲取的證據一概以非法證據排除？我們認為，在實踐中，違反見證程序規定的表現比較復雜，違法情形也輕重有別，應根據偵查活動的違法性質及程度、結合偵查活動獲取的證據對證明案件事實的影響等因素進行利益衡量后作出取舍。對于嚴重違反見證程序例如應當邀請見證人而未邀請且不符合例外情形，偽造見證人簽名等訴訟行為所獲取的證據應絕對排除，其他一般性的違法行為如見證人未在見證筆錄上簽名或者見證人人數不符合法律規定等則可以允許補正以恢復證據能力。