代位執行，是指執行法院強制轉移被執行人（債務人）收取第三人（次債務人）債權的權利的執行程序。它借鑒了督促程序來確定債權的存在，同時利用了債權人代位權的原理構建債權人與次債務人之間的紐帶。就當前司法實務來講，大量的民間借貸、建設工程合同糾紛等執行難的案件中三角債的情況比較普遍，代位執行制度直接將這種三角債關系納入執行程序,擴大了被執行人可供執行的財產范圍,增加了申請執行人實現債權的機會，又減少了訴訟、執行環節，極大的提高了執行效率。但是，我國現行代位執行制度賦予第三人絕對異議權，在司法實踐中第三人往往利用此項規定濫用異議權，致使該項制度流于形式。故筆者擬從代位執行的法律淵源入手，對其制度現狀進行分析，并結合國外立法例，對代位執行制度的完善提出幾點建議。

 

一、代位執行制度的法律起源

 

關于代位執行制度，民國學者胡長清先生認為起源于羅馬法的強制執行方法，羅馬法關于強制執行是以債務人全部財產付諸總債權人，由總債權人選一主管人或財產代管人，出賣債務人之全部財產，以分配其價金于全部債權人，債務人之財產有屬于債權者，則向第三人收取債權以清償債務。1804年，《法國民法典》首次以成文法的形式正式確立了債權人代位權制度，其第1166條規定：債權人得行使債務人的一切權利與訴權，但專與人身相關的例外。1877年，《德國民事訴訟法》首次以成文法的形式規定了代位執行制度，該法第八篇的“強制執行”，首先根據債權的種類分為對金錢債權的執行和關于物之交付的強制執行，然后根據執行標的不同分別設置執行措施及程序，分為：對動產的執行、對不動產的執行、對債權及其他財產權利的執行等。其中“對債權及其他權利的執行”部分規定了代位執行方法，其條款詳細、強制執行制度完備，故德國民法典未設置代位權制度。

 

我國《民法通則》及《民事訴訟法》均未規定此項制度，最高人民法院在1992年頒布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規定了代位執行制度，該條規定：被執行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或者被執行人的申請，向第三人發出履行到期債務的通知，在該第三人即不提出異議，又不按照通知向債權人履行債務的，人民法院可以對該第三人予以強制執行。1998年頒布的《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第61條至第69條，對其予以了細化。1999年頒布的《合同法》又確立了債權人代位權制度。因此，在我國代位執行制度有訴訟法和實體法的雙重保障。

 

二、我國代位執行制度存在的問題

 

1、第三人濫提異議，架空代位執行制度。在代位執行制度中，賦予第三人異議權，是符合法理精神的，但《執行規定》第63條規定：第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查。該規定賦予第三人絕對異議權，架空了代位執行制度。因為第三人的異議一經提出，只要形式符合，就具有了排除強制執行的效力。在司法實務中，第三人很少有不提出異議的，而且絕大多數第三人的異議都不符合事實真相，但法院因此項規定不能進行審查，則不能對其強制執行，最終案件執行不了了之，使得代位執行制度形同虛設，背離了制度設計的初衷。

 

2、代位執行與代位訴訟之間程序設計斷層。在代位執行程序中，第三人提出異議后，經審查異議成立的，代位執行程序則終止，該程序不對第三人設定任何義務負擔。申請執行人若認為異議不成立，必須再經過一個審判程序提起代位權訴訟，才能進入執行程序。而兩項制度之間沒有銜接，漫長的審判程序，讓被執行人有充足的時間任意處分自己的債權，致使大量的案件無法執行。

 

3、直接受償制度可能損害其他債權人的利益。在代位執行效果的歸屬問題上，我國法律和司法解釋突破了傳統的代位權理論，規定代位執行的結果并不歸屬于被執行人，而是在其所負債務的范圍內，直接歸屬于申請執行人，即申請執行人直接受償。筆者認為，這種做法不僅破壞了債權的平等性，更違背了民法的基本原理。對被執行人的其他債權人來說，顯然極不公平，由于信息的不對稱，就使其他債權人喪失了參與分配被執行人債權的權利，沒有法律依據，嚴重損害了其他債權人的利益。

 

三、完善我國代位執行制度的建議

 

1、限制第三人濫提異議，賦予執行機構一定審查權

 

首先，對第三人濫用異議權的行為必須進行限制。執行實務中，大量的第三人提出的異議與事實不符。因此，筆者建議設立第三人債務申報制度，要求第三人必須向執行法院如實申報與被執行人之間的債權債務關系，若申報不實，則依照《民事訴訟法》第114條予以處罰。

 

其次，賦予執行機構一定的審查權，對第三人的異議實施有限審查。對第三人提出的異議是否應當審查，在實務中爭議較大。有兩種觀點，一不審查說，嚴格按照現行司法解釋的規定，凡是第三人提出異議的，概不審查；二是有限審查說，對第三人提出的異議，在一定程度和范圍內進行審查。筆者贊同第二種觀點，建議立法賦予執行機構一定的審查權，對被執行人與第三人之間的債權債務關系明確、事實清楚、爭議不大的案件進行實體審查，只要債權債務關系成立，執行機構直接裁定駁回第三人異議；當然對事實不清、爭議較大的其余案件，還是通過代位訴訟處理為宜。

 

第三、通過聽證程序對第三人異議進行實體審查。盡管與審判程序類似，但此類做法在執行程序中并非例外。從當下執行體制改革的情況來看，執行權已分為執行裁決權和執行實施權，對執行程序中出現的實體爭議問題用聽證程序來處理，不會損害第三人的訴訟程序權利。 申請執行人又減少了一個代位訴訟的環節，直接進入執行程序，從理念上來講，也符合當前司法體制改革公正和效率兼顧的要求。

 

2、設立告知及保全制度，將代位執行與代位訴訟無縫銜接

 

對于代位執行與代位訴訟之間的程序斷層，筆者建議設立告知及保全制度，即第三人提出的異議符合規定條件的，法院應通知申請執行人，告知其若認為第三人異議不成立的，可以在一定期限內直接向執行法院提起代位訴訟，同時規定在該期限內履行到期債務通知書對被執行人與第三人之間的債權法律關系直接產生訴前保全裁定的效力。這樣就能有效防止被執行人與第三人利用第三人異議與代位訴訟之間的程序斷層、管轄法院可能不一致造成的漏洞規避執行。

 

3、取消直接受償制度，由執行法院代為保管或提存

 

代位執行實現后的利益歸屬是代位權制度的關鍵，對于申請執行人依法行使代位執行權后，第三人向誰清償，是申請執行人還是被執行人，學術界爭議很大。主要兩種觀點，一是“直接受償規則”，就是代位執行所得的債權直接由第三人向申請執行人履行，申請執行人在受償時優先；二是“入庫規則”，就是將行使代位權取得的財產先加入被執行人的責任財產，當被執行人存在多個債權人時，所有案件的申請執行人按債權比例平等受償。（3）直接受償制度以最大限度保護債權人利益為價值取向，過分強調代位權人的利益，從而會損害其他債權人的利益，產生了新的不公平。而按照傳統的“入庫規則”，所有債權人一律平等清償，不論債權人在申請代位執行時付出努力的多寡，債權人在債權實現的結果上一律平等，這種表面的絕對平等，是實質上的不公平，更挫傷了債權人行使代位權的積極性。故而，對于上述兩種觀點，筆者均不贊同。綜合考慮，筆者建議取消現行的直接受償制度，設立法院代為受償或提存制度，即由執行法院代為受償或提存代位執行所得的債權，具體分配以按債權比例平等受償為原則，同時適當提高代位申請執行人（申請代位執行并提供了主要執行線索的申請執行人）的分配比例。