近年來，公司企業(yè)職工竊取單位財(cái)物案件屢屢發(fā)生，但在具體適用法律時(shí)，往往對是構(gòu)成盜竊罪還是職務(wù)侵占罪混淆不清。盜竊罪的犯罪主體為一般犯罪主體，職務(wù)侵占罪的犯罪主體必須是“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，而職務(wù)侵占罪與盜竊罪的行為特征都可以表現(xiàn)為采取秘密竊取的手段。那么，在犯罪主體都是公司企業(yè)職工，都采取了秘密竊取的手段將公司財(cái)物據(jù)為己有的情況下該如何區(qū)分盜竊罪與職務(wù)侵占罪？筆者認(rèn)為，區(qū)別的關(guān)鍵在于對“利用職務(wù)上的便利”的理解，是否包含“利用勞務(wù)上的便利”。

被告人夏某系江蘇丹陽某車輛附件有限公司注塑車間粉料員， 2007年4月至2010年7月間，其利用經(jīng)手塑料粒子的便利，伙同注塑車間同事、公司駕駛員（均已判刑）等人，趁公司午餐人少時(shí)間，先后10多次將公司塑料粒子偷運(yùn)出廠銷售，贓物合計(jì)37020公斤，價(jià)值共計(jì)人民幣272156元。2010年7月8日，被害單位向公安機(jī)關(guān)報(bào)案而案發(fā)。

本案對于夏某構(gòu)成何罪，有兩種分歧意見：

第一種意見認(rèn)為夏某采用秘密手段竊取公司財(cái)物，數(shù)額巨大，構(gòu)成盜竊罪。

第二種意見認(rèn)為夏某系公司職工，其利用經(jīng)手公司財(cái)物的職務(wù)之便秘密將數(shù)額巨大公司財(cái)物據(jù)為己有，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

上述兩種意見爭議的焦點(diǎn)在于：夏某是公司注塑車間粉料員，其經(jīng)手塑料粒子的便利是一種勞務(wù)上的便利，職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”是否包含“利用勞務(wù)上的便利”呢？

筆者贊同第二種意見，即職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”包含“利用勞務(wù)上的便利”，因此，夏某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，以非法占有為目地，利用職務(wù)上的便利，將本單位數(shù)額較大的財(cái)物非法占為己有的行為，其中，非法占有的手段包括侵吞、竊取、騙取等多種手段。職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”一般是指行為人利用工作上的主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利。有人認(rèn)為，職務(wù)侵占罪與貪污罪兩者都是利用職務(wù)上的便利，將單位財(cái)物非法占為己有的行為，因此，職務(wù)侵占罪和貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”含義似應(yīng)相同。其實(shí)不然，首先，從犯罪主體來看，貪污罪的主體限于國家工作人員和準(zhǔn)國家人員，決定了其從事的是帶有管理性質(zhì)和職權(quán)性質(zhì)的國家公務(wù)活動(dòng)，其“利用職務(wù)上的便利”就是從事國家公務(wù)活動(dòng)的便利，因此，貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”不包含“利用勞務(wù)上的便利”。而職務(wù)侵占罪中的犯罪主體是非國家工作人員，與貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”具有本質(zhì)的區(qū)別。刑法規(guī)定職務(wù)侵占罪的犯罪主體是“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，并沒有將其局限于單位中從事管理工作的人員，勞務(wù)人員雖然不享有對公共事務(wù)的管理權(quán)，但其從事勞動(dòng)生產(chǎn)時(shí)經(jīng)手單位財(cái)物，對公司企業(yè)財(cái)物有經(jīng)手上的便利，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本罪的主體既包括管理人員又包括勞務(wù)人員。本案中被告人夏某是公司注塑車間員工，其利用經(jīng)手塑料粒子之便將公司財(cái)物據(jù)為己有的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。其次，從刑法保護(hù)的客體來看，職務(wù)侵占罪保護(hù)的客體主要是單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，無論是單位的管理人員，還是單位從事一般勞務(wù)人員，利用職務(wù)上的便利非法占有單位財(cái)物，對單位財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害都是一樣的，如果分別定罪，同樣是侵占因職務(wù)關(guān)系非法占有的單位財(cái)產(chǎn)，單位管理人員定職務(wù)侵占罪，法定最高刑為十五年，而勞務(wù)人員定盜竊罪或詐騙罪，法定最高刑為無期徒刑或死刑，這是不公平的。

要特別注意 “利用勞務(wù)上的便利”并不等同于“利用工作上的便利”，企業(yè)職工利用對周圍環(huán)境熟悉的有利條件將不處于自己控制之下的單位財(cái)物據(jù)為己有，只是一種利用工作上的便利，不屬于“利用勞務(wù)上的便利”，更不屬于“利用職務(wù)上的便利”，不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。“利用勞務(wù)上的便利”中行為人利用經(jīng)手財(cái)物的便利秘密竊取公司財(cái)物，一般表現(xiàn)為“監(jiān)守自盜”，無需克服他人控制、支配的障礙就可以實(shí)現(xiàn)秘密轉(zhuǎn)移占有的犯罪目地，而行為人雖為公司職工，但如果不是利用經(jīng)手公司財(cái)物的便利，只是利用熟悉公司環(huán)境的便利，要實(shí)現(xiàn)非法占有的目地，就必須采取不為財(cái)物所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺、秘密的方法，只是一種“利用工作上的便利”。如：被告人林某系丹陽市開發(fā)區(qū)某供電公司工人，負(fù)責(zé)第一工程部線路的維修和施工工作，2009年10月至12月間，其利用對周圍環(huán)境熟悉、知曉存放的電力電纜線有利條件，先后多次在下班后的晚上，采用爬門入院、加力鉗剪等手段，竊得第一工程部存放在該供電所的各種電力電纜線共計(jì)價(jià)值人民幣22612元。該案中被告人林某雖然也是企業(yè)職工，似乎也利用了一些工作便利，但不屬于“利用職務(wù)上的便利”，只能構(gòu)成盜竊罪。

綜上所述，職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”既包括從事單位管理事務(wù)的便利，也包括從事勞務(wù)的便利，但利用勞務(wù)上的便利并不等同于利用工作上的便利。