《國有土地上房屋征收與補償條例》第十六條規(guī)定："房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內(nèi)實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規(guī)定實施的，不予補償。"該規(guī)定對房屋征收范圍確定后的違法建筑明確不予補償，但對房屋征收范圍確定前的違法建筑是否補償沒有明文規(guī)定，本文就房屋征收范圍確定前違法建筑拆遷補償?shù)姆秶⒎椒ā藴省⒊绦蜃饕惶接憽?span lang="EN-US">

 

一、征收范圍確定前違法建筑是否補償

 

房屋征收范圍確定前違法建筑廣義上是指違反法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定所建造的建筑物。一是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建筑；二是指違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建筑；三是指嚴重影響城鄉(xiāng)規(guī)劃法的建筑。四是指違反地方法規(guī)、制度的建筑。違法建筑既包括違反土地法律、軍事法律等國家法律建造的建筑物，也包含違反氣象、水利、衛(wèi)生等部門規(guī)章、條例建造的建筑物。實務(wù)中對于違法建筑的認定，一般主要看是否有"四證"：國有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證，具體類型上一般分為違反規(guī)劃類；非法用地類；施工不當類；擅自搭建類；臨建超期類；其他類型。

 

房屋征收范圍確定前的違法建筑從一般意義上說，既然是違法所建，在國家征收時應(yīng)當拆除而不進行補償。但是，由于違法建筑形式多樣，有的歷史久遠，在城市規(guī)劃無法可依，后來的法律又不可能溯及既往的情況下，許多違法建筑成為被征收人的基本生活居住的依靠，如果一律不予補償，不利于維護當事人居住權(quán)。因此，筆者認為，對于房屋征收范圍確定前的違法建筑，在作出房屋征收決定前，對的違法性質(zhì)予以認定，并根據(jù)不同的具體情況分別處理：

 

（一）根據(jù)違法性質(zhì)分別處理

 

1．違反國家法律和行政法規(guī)的違法建筑應(yīng)予以法律制裁。無論依據(jù)現(xiàn)行法律，還是違法時的法律規(guī)定，都屬于違法建筑，對該類建筑在拆遷時應(yīng)拆除，并不予補償。2001年的《拆遷條例》對"不予補償"的表述是：在城市房屋拆遷過程中，拆除依法應(yīng)當拆除的違反法律和行政法規(guī)而建設(shè)的建筑物和構(gòu)筑物的，不予補償。

 

2．違反部門規(guī)章建設(shè)的違法建筑，除造成某種特定的后果外，雖認定違法建筑拆除，可以給予必要的補償。

 

3．違反地方法規(guī)及規(guī)范性文件，且有行政不作為的情景，一般不認定為違反法律和行政法規(guī)的行為，其建筑物在拆遷時全額補償。

 

（二）根據(jù)違法的階段分別處理。

 

1．由于歷史原因形成房屋手續(xù)不全的， 如《城市規(guī)劃條例》實施前"無法可依"時期建設(shè)的房屋，違法建筑是由于歷史原因，從祖上一直流傳下來的，期間沒有經(jīng)過翻建，一直居住至今，即使沒有產(chǎn)權(quán)證，可視為合法建筑，依據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)補辦手續(xù)。并給予全額補償。

 

2．對于《城市規(guī)劃法》實施之后沒有取得產(chǎn)權(quán)證或其它權(quán)證的建筑，從嚴掌握補辦房產(chǎn)證的條件。但在依法拆除后應(yīng)予以補償。

 

3．對于已存在一定年限又不符合取得權(quán)證條件的建筑，居住者在無正式住房，甚至在違法建筑內(nèi)有常住戶口等情況的，可根據(jù)實際情況給予適當補償。鼓勵當事人自行拆違法建筑，并通過給予一定數(shù)目的清運費予以鼓勵。

 

（三）根據(jù)違法查處分別處理

 

1．行政執(zhí)法機關(guān)已作出查處決定的，拆遷時按查處的結(jié)論去處置，若行政執(zhí)法機關(guān)已作出拆除決定，但未執(zhí)行的，不予補償；如行政執(zhí)法機關(guān)已作出沒收決定的，但尚未沒收的也不予補償。

 

2．對行政機關(guān)責令改正，補辦手續(xù)的，但當事人尚未補辦的，應(yīng)督促當事人補辦手續(xù)，對當事人不愿補辦手續(xù)的，可參照合法建筑適當補償。

 

3．拆遷人與被拆遷人已就補償達成一致意見的，行政機關(guān)在拆遷裁決過程中不應(yīng)以拆除不予補償為由，而否定拆遷雙方已達成的違法建筑拆遷安置補償合同的效力。

 

（四）根據(jù)違法行為構(gòu)成分別處理

 

1．區(qū)分為單一違法行為的和數(shù)個違法行為。前者指在已有的手續(xù)齊全房屋上無證加建，后者如在公路紅線控制區(qū)內(nèi)未經(jīng)批準占地建房。前者一般僅涉及違反建設(shè)規(guī)劃，而后者除涉及到建設(shè)規(guī)劃外，還涉及到土地、公路管理等，存在數(shù)個違法行為。前者放寬違法和補償，后者從嚴違法認定補償。

 

2． 區(qū)分違法建筑的影響后果，一是嚴重影響規(guī)劃，二是不嚴重影響規(guī)劃，三是不影響規(guī)劃。根據(jù)對對規(guī)劃影響的程度，認定補償?shù)臉藴省?span lang="EN-US">

 

3．區(qū)分實際用途為標準，如基本生活用房、生產(chǎn)經(jīng)營用房、其他用途。 基本生活用房從寬認定補償，其它用房相對從嚴認定補償。

 

二、征收范圍確定前的違法建筑補償范圍

 

（一）房屋補償

 

1．私房補償。私房是由個人或私營企事業(yè)單位享有所有權(quán)的房屋。包括私有居住用房、經(jīng)營性用房、辦公用房、居住經(jīng)營兼用房。

 

2．公房補償。公房是由國家或國有企事業(yè)單位享有所有權(quán)的房屋，公房又可分為直管公房和自管公房。直管公房即政府房屋管理部門管理的公房，通常表現(xiàn)為房管所管理的公房；自管公房是國有企事業(yè)單位響應(yīng)國家政策自建或集資建設(shè)并自行管理的房屋。

 

3．代管承租房。代管房屋的本質(zhì)為私產(chǎn)，政府房管部門等管理其產(chǎn)權(quán)，并以管理單位的名義與承租人簽定租賃合同，所以若租賃合同無特別說明，則代管房屋承租人應(yīng)歸入公房承租人。

 

 4. 宗教團體所有房屋。拆遷宗教團體所有的房屋，應(yīng)當事先征求宗教事務(wù)管理部門意見，并與宗教團體簽訂拆遷補償安置協(xié)議。拆遷由房管部門代為經(jīng)租的宗教團體的房屋，租賃關(guān)系終止。

 

5. 公益事業(yè)房屋補償。　房改前出租的公有住房具有福利分房的性質(zhì)，其承租人享有了產(chǎn)權(quán)人的大部分權(quán)利，是準被拆遷人。

 

（二）土地使用權(quán)的補償

 

傳統(tǒng)的被償方式采取房地一體補償。筆者認為，應(yīng)實行房地分別補償，理由為：一是房屋土地一體補償不容易凸顯拆遷的目的，并容易造成補償標準不明確。拆遷的目的在于取得拆遷范圍內(nèi)可供利用的土地。房地一體補償?shù)姆绞綄?dǎo)致被拆遷人得到的土地補償?shù)陀谕恋厥褂脵?quán)的實際價值。土地使用權(quán)的區(qū)位價值目前國家尚無立法解釋，使得區(qū)位要素的設(shè)定以及補償?shù)臉藴屎苣：瑳]有明確的依據(jù)。使得拆遷的實際價值難以計算。二是房地一體補償變相剝奪被拆遷人的合法財產(chǎn)利益，對被拆遷人不公平。建筑物的價值隨著使用逐漸降低，但土地價值長升值空間較大，土地增值速度遠高于房屋折舊的速度，以房屋所有權(quán)為主要標準的違法建筑拆遷補償制度，弱化了土地的實際價值。三是房地一體補償導(dǎo)致突擊違法建筑。由于房屋拆遷補償主要考慮房屋的建筑面積，如果沒有房屋建筑面積，那么就沒有補償，也就意味著這部分土地在拆遷時也得不到補償。可能出現(xiàn)土地面積小的被拆遷人擁有的建筑面積大于土地面積大的被拆遷人擁有的建筑面積。因此產(chǎn)生搭建臨時建筑，一方面浪費了大量資源，另一方面也為拆遷工作帶來了不必要的工作量。

 

土地使用權(quán)是一項獨立的財產(chǎn)權(quán)利，土地使用權(quán)是從土地所有權(quán)派生出的一種權(quán)利，土地所有權(quán)是對土地的占有、使用、收益、處分的權(quán)能。我國的公有制基礎(chǔ)決定了土地所有權(quán)是不能在市場上流通的，但允許土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，土地使用權(quán)是一項重要的民事財產(chǎn)權(quán)。我國《物權(quán)法》第三編"用益物權(quán)"第135條規(guī)定："建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。"《物權(quán)法》第121條規(guī)定："因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依照本法第四十二條、第四十四條的規(guī)定獲得相應(yīng)補償。"可見，土地使用權(quán)是一項用益物權(quán)，拆遷對土地使用權(quán)的收回與重新分配，導(dǎo)致原有的土地使用權(quán)人無法再次行使自己的物權(quán)，因此有權(quán)獲得補償。

 

三、征收范圍確定前違法建筑補償方式

 

（一）特殊對象的補償與安置

 

1.對低收入、居住困難戶補償安置的特殊保護。實踐中，應(yīng)注意拆遷廉租住房以及被拆遷人、房屋承租人屬于孤老、孤殘、孤幼的，拆遷人應(yīng)當優(yōu)先給予面積標準房屋調(diào)換，并可適當減免超過應(yīng)安置面積部分的房價款，使之達到當?shù)刈畹妥》勘Ｕ蠘藴省?span lang="EN-US">

 

2. 宗教團體所有房屋搬遷的處理。拆遷宗教團體所有的房屋，應(yīng)提示拆遷人，應(yīng)當事先征求宗教事務(wù)管理部門意見，并與宗教團體簽訂拆遷補償安置協(xié)議。拆遷由房管部門代為經(jīng)租的宗教團體的房屋，租賃關(guān)系終止。拆遷居住房屋的，補償安置方式與標準按照政府規(guī)定租金標準的私有出租居住房屋的規(guī)定執(zhí)行。拆遷非居住房屋的，被拆遷人和房屋承租人均可以選擇貨幣補償或者房屋調(diào)換。

 

3. 拆遷公益事業(yè)房屋。如果拆遷用于公益事業(yè)的房屋及其附屬物，應(yīng)當根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，按照原性質(zhì)和規(guī)模予以重建或者按照房地產(chǎn)市場價補償。

 

4.拆遷公共設(shè)施的處理。需要拆除交通崗?fù)ぁ⒔煌酥尽⒔煌ㄗo欄、郵筒、廢物箱、車輛站點、消防栓、人防等公共設(shè)施以及樹木綠地的，拆遷人應(yīng)當重建或者給予適當補償。因房屋拆遷需要遷移管線或鋪設(shè)臨時管線的費用，由拆遷人負擔；但結(jié)合道路擴建按規(guī)劃需要就位或新建、擴建各種管線的費用，拆遷人不予負擔。

 

5．拆遷由房管部門依法代管的房屋。拆遷房管部門依法代管的房屋，拆遷人應(yīng)當與代管人訂立拆遷補償安置協(xié)議。拆遷補償安置協(xié)議應(yīng)當經(jīng)公證機關(guān)公證，拆遷房屋有關(guān)資料應(yīng)當向公證機關(guān)辦理證據(jù)保全。

 

6.拆除臨時建筑。拆除、超過批準期限的臨時建筑，現(xiàn)行規(guī)定是不予補償；拆除未超過批準期限的臨時建筑，應(yīng)當給予適當補償。是否屬于以及是否應(yīng)無償拆除，應(yīng)當有法律依據(jù)并依法確定。

 

7. 拆遷爭議房屋。由于爭議房屋屬于"產(chǎn)權(quán)不明確的房屋"，為了保障建設(shè)項目的順利進行，在拆遷人提出補償安置方案，報房屋拆遷管理部門依法核實同意，向公證機關(guān)辦理證據(jù)保全，并且將拆遷補償資金辦理提存或者提供符合國家質(zhì)量標準的安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，便可實施拆遷。

 

8．拆遷設(shè)有抵押權(quán)的房屋。應(yīng)核實抵押的有效性。通知抵押權(quán)人關(guān)于拆遷房屋的相關(guān)事項。經(jīng)與抵押權(quán)人、被拆遷人協(xié)商，能解除抵押合同的，可達成一致意見，將拆遷補償款交付被拆遷人。

 

9. 租賃期限未滿的房屋拆遷。 拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關(guān)系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償。被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關(guān)系達不成協(xié)議的，拆遷人應(yīng)當對被拆遷人實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋由原房屋承租人承租，被拆遷人應(yīng)當與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。

 

四、征收范圍確定前違法建筑補償標準　

 

搬遷房屋標準應(yīng)首先采用市場比較法評估被拆遷房屋價格，由房地產(chǎn)評估機構(gòu)根據(jù)評估比準價格，結(jié)合該房屋具體區(qū)位、建筑結(jié)構(gòu)、建筑面積、成新、層次、裝修等因素評估確定賠償標準。如果不能認定為違法建筑，而又無產(chǎn)權(quán)證可以獲得適當補償?shù)模瑧?yīng)比合法產(chǎn)權(quán)的補償?shù)停话銋⒄战ㄖ杀具M行補償。

 

1.居住房屋的補償標準。搬遷房屋可先行協(xié)商，協(xié)商不成的應(yīng)委托評估。估價的結(jié)果應(yīng)當保證足以買到與被拆遷房屋相同水平的房屋。被拆除房屋的房地產(chǎn)市場單價為房地產(chǎn)市場評估單價，房地產(chǎn)市場評估單價低于當?shù)卣?guī)定的同類房屋補償單價標準的，按該補償單價標準計算。實行價值標準房屋調(diào)換的，應(yīng)當按照房地產(chǎn)市場評估價格確定貨幣補償金額，再將該金額與安置房屋的房地產(chǎn)市場價結(jié)算差價。被拆遷房屋和擬調(diào)換的房屋在評估時應(yīng)適用同一評估時點、同一評估方法和標準。拆遷估價復(fù)核。建設(shè)部《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》第二十條規(guī)定："拆遷當事人對估價結(jié)果有異議的，自收到估價報告之日起5日內(nèi)，可以向原估價機構(gòu)書面申請復(fù)核估價，也可以另行委托估價機構(gòu)評估。"對結(jié)果仍有異議的，可向?qū)＜椅瘑T會申請技術(shù)鑒定。

 

2.非住宅房屋的補償標準。拆遷非住宅房屋的，應(yīng)充分考慮拆遷和當?shù)毓ど虡I(yè)水平和就業(yè)的問題。除國家產(chǎn)業(yè)政策確定屬于淘汰的行業(yè)外，不能因拆遷導(dǎo)致企業(yè)關(guān)閉和工人下崗。拆遷非居住房屋，拆遷人應(yīng)當補償被拆遷人下列費用：

 

按國家和當?shù)匾?guī)定的貨物運輸價格、設(shè)備安裝價格計算的設(shè)備搬遷和安裝費用；無法恢復(fù)使用的設(shè)備按重置價結(jié)合成新結(jié)算的費用；因拆遷造成停產(chǎn)、停業(yè)的適當補償。這里的因拆遷造成停產(chǎn)、停業(yè)的適當補償，是指拆遷非居住房屋中用于生產(chǎn)、經(jīng)營的房屋，由拆遷人給予被拆遷人或者房屋承租人的適當補償。   

 

3. 居住和非居住兼用的房屋，被拆遷人或房屋承租人選擇貨幣補償?shù)模梢园凑站幼∮媒ㄖ娣e和非居住用建筑面積分別計算貨幣補償款；被拆遷人或房屋承租人選擇房屋調(diào)換的，應(yīng)當按照約定或行政裁決結(jié)算差價。可以按照非居住房屋補償標準認定的情形：一是原始設(shè)計為非居住房屋或房屋依法銷售時是非居住房屋的，可以認定為非居住房屋；二是公房承租人與所有人簽訂了公有非居住房屋租賃合同，建立了公有非居住房屋租賃關(guān)系的，可以認定為非居住房屋；三是房地產(chǎn)權(quán)證記載的權(quán)利人為單位，可以認定為非居住房屋，但原始設(shè)計為居住房屋以及實際用作職工或者職工家庭居住使用的除外；四是原始設(shè)計為居住房屋，改變?yōu)榉蔷幼∮猛荆鳛榻?jīng)營場所并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照照章納稅的，可以依據(jù)國務(wù)院和省級以上人民政府的規(guī)定并根據(jù)其經(jīng)營狀況、納稅情況，參照當?shù)胤亲≌惙课莸氖袌鰞r值給予適當?shù)难a償。

 

4. 過渡房過渡費的標準。 拆遷人應(yīng)當對被拆遷人或者房屋承租人支付搬遷補助費。在過渡期限內(nèi)，被拆遷人或者房屋承租人自行安排住處的，拆遷人應(yīng)當支付臨時安置補助費；被拆遷人或者房屋承租人使用拆遷人提供的周轉(zhuǎn)房的，拆遷人不支付臨時安置補助費。承租人有權(quán)要求提供過渡房或支付過渡費。

 

5．土地使用權(quán)補償標準。《物權(quán)法》第148條"建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補償，并退還相應(yīng)的出讓金"。目前退還出讓金，不考慮土地使用過程中增值的情況。筆者認為，在土地使用權(quán)增值較大的特定情景下，可以考慮考慮增值因素。土地使用權(quán)賠償標準應(yīng)采用市場比較法評估，也可采用基準地價修正法等方法。選擇基準地價修正法應(yīng)注意基準地價的內(nèi)涵、構(gòu)成、表達方式不同時，修正的內(nèi)容和方法之區(qū)別。評估可先按照法定最高使用年限價格進行評估，然后扣除已經(jīng)使用的年限應(yīng)繳納的使用金等款項，此外還應(yīng)注意土地的權(quán)利限制。對于出讓取得土地使用權(quán)的使用權(quán)人，已經(jīng)獲得完整的用益物權(quán)，由于在取得土地時并沒有支付出讓金，應(yīng)依據(jù)劃撥土地的平均取得和開發(fā)成本，評定劃撥土地使用權(quán)價格。

 

而劃撥取得土地使用權(quán)的，可采當采用市場比較法。

 

《國有土地上房屋征收與補償條例》第十七條"作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補償包括：被征收房屋價值的補償；因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償；因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補償。不包括土地使用價值的補償。條例在此所規(guī)定的房屋價值是否包括了土地使用價值。如果沒有括，是否應(yīng)當對土地使用價值進行補償。而"國有土地"的范圍較廣，還包括國有林地、農(nóng)場等，這些并不屬于本條例調(diào)控范圍。

 

6．拆遷補助費標準我國《城市拆遷管理條例》明確規(guī)定：拆除不予補償，但拆遷人仍要依法向人支付拆遷補助費。拆遷補助費包括搬遷補助費和臨時安置補助費等其它費用。

 

五、征收范圍確定前違法建筑補償?shù)某绦?span lang="EN-US">

 

確定房屋征收范圍前的建筑是否違法，是房屋征收的重要步驟，也是人民法院強制搬遷重要前提，應(yīng)遵循決策民主、程序正當、結(jié)果公開的原則，依照特定程序進行。

 

（一）查明事實程序。 查清形成的時間、原因、結(jié)構(gòu)、面積、用途，是否存在民事爭議，是否存在同時違反兩個以上的行政法律規(guī)范的情形，是否已經(jīng)行政執(zhí)法機關(guān)查處等。

 

（二）處理處置程序。按時間分類分流。 從房屋形成時間、所處地域、產(chǎn)生的影響確定是否可補辦手續(xù)作合法建筑處置，對可以直接補辦手續(xù)的，直接進入補辦手續(xù)階段；單一違法交由一個行政主管部門牽頭處理。對不違反法律和行政法規(guī)，而只違反地方法規(guī)及規(guī)章的，一律不得處以沒收或限期拆除。正確認定面積，當事人擅自改變建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建成的建筑，依法直接補辦手續(xù)或經(jīng)過處罰后要求補辦手續(xù)行政部門應(yīng)將當事人補辦手續(xù)的情況及時通報給稅務(wù)部門，由稅務(wù)部門根據(jù)當事人建筑物的實際用途、時間等決定是否追繳營業(yè)稅、所得稅。

 

（三）確定安置補償方案程序。對拆遷當事人經(jīng)協(xié)商未能達協(xié)議，經(jīng)一方當事人的申請行政裁決的，行政機關(guān)應(yīng)予受理。行政機關(guān)在受理后，應(yīng)及時將申請人的申請書及證據(jù)發(fā)送給對方當事人，并告知其權(quán)利與義務(wù)。行政機關(guān)在查明事實的基礎(chǔ)上，在法定期限內(nèi)就安置補償作出行政裁決決定，并明確當事人搬遷的期限。

 

（四）補償救濟處理程序。對于補償爭議可通過民事訴訟予救濟。對于被拆遷人不履行安置補償協(xié)議或安置補償裁決的，經(jīng)申請，可由人民法院依民事司法強制執(zhí)行程序或行政司法強制執(zhí)行程序強制執(zhí)行，強制被拆遷人搬遷，并拆除其建筑物等。