2012年2月15日，原告鄔某、吳某與中鑫徐州建設(shè)工程有限公司石家莊分公司簽訂內(nèi)部協(xié)議，約定由鄔某、吳某承包張家口懷安縣龍洞山生態(tài)旅游度假莊園改擴(kuò)建項(xiàng)目的土石方挖掘裝運(yùn)工程，土石方挖掘裝運(yùn)單價(jià)為12元/立方米，總方量為2000萬(wàn)立方米。鄔某、吳某向中鑫石家莊分公司支付保證金50萬(wàn)元及墊付工程開支20000元。該保證金從當(dāng)年3月起向鄔某、吳某返還，每月返還10萬(wàn)元。如有違約，則按工程總價(jià)的千分之二向?qū)Ψ街Ц哆`約金；如因中鑫石家莊分公司原因?qū)е峦９ざo鄔某、吳某造成的全部損失由中鑫石家莊分公司負(fù)責(zé)賠償。協(xié)議簽訂后，鄔某、吳某立即組織機(jī)械設(shè)備和人員進(jìn)場(chǎng)施工。中航鑫石家莊分公司也于同年3月按照約定向鄔某、吳某返還了10萬(wàn)元保證金。后因中鑫石家莊分公司原因?qū)е鹿こ虩o(wú)法繼續(xù)進(jìn)行，雙方經(jīng)協(xié)商由中航鑫石家莊分公司賠償鄔某、吳某80000元，但對(duì)尚未返還的40萬(wàn)元保證金及墊付的工程開支20000元拒不支付。2013年4月25日，鄔某、吳某以中鑫徐州建設(shè)工程有限公司石家莊分公司、中鑫徐州建設(shè)工程有限公司為被告向徐州法院起訴，請(qǐng)求人民法院依法判令：1、被告中鑫公司返還保證金40萬(wàn)元及工程墊資款20000元；2、被告中航鑫公司向原告支付違約金80000元。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)及筆者觀點(diǎn)

對(duì)于此案的被告有兩種觀點(diǎn)：第一種意見認(rèn)為，此案被告應(yīng)為中鑫徐州建設(shè)工程有限公司石家莊分公司；

第二種意見認(rèn)為，此案被告應(yīng)為中鑫徐州建設(shè)工程有限公司石家莊分公司和中鑫徐州建設(shè)工程有限公司；

筆者同意第一種意見。

該案是否應(yīng)該把中鑫徐州建設(shè)工程有限公司石家莊分公司單獨(dú)作為被告，關(guān)鍵在于分公司是否具有訴訟主體資格。

分公司是相對(duì)總公司而言的。作為法人的有限責(zé)任公司或者股份有限公司，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的需要，在公司內(nèi)部按照經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的分類及地域范圍，采取設(shè)置分支機(jī)構(gòu)的管理方式，進(jìn)行合理分工。分公司是分支機(jī)構(gòu)的一種具體形式，是總公司的下屬機(jī)構(gòu)。分公司具有自己的事務(wù)場(chǎng)所和辦事機(jī)構(gòu)，具有總公司撥付的營(yíng)運(yùn)資金和授予管理的財(cái)產(chǎn)，具有與總公司相對(duì)獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)和負(fù)責(zé)人員，具備相對(duì)獨(dú)立開展業(yè)務(wù)活動(dòng)的條件和能力，但是，在法律上它仍然是總公司的一個(gè)組成部分。

1、分公司不具有獨(dú)立的公司法人的權(quán)力機(jī)關(guān)和意思決定機(jī)構(gòu)，它除了總公司委派的業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人（經(jīng)理人或支配人）外，各項(xiàng)重大事項(xiàng)要服從總公司權(quán)力機(jī)構(gòu)或者經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)的決議或決定。

2、分公司不具有獨(dú)立的資本，其營(yíng)運(yùn)資金是總公司資本的一部分，分公司的財(cái)務(wù)核算雖然有其相對(duì)獨(dú)立性，但不是完整的獨(dú)立核算，其本身不是獨(dú)立的納稅主體，其盈虧不直接向股東負(fù)責(zé)，只有總公司的統(tǒng)一核算向股東負(fù)責(zé)。

3、分公司對(duì)外開展業(yè)務(wù)活動(dòng)，不獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，股東不能僅以分支機(jī)構(gòu)的營(yíng)運(yùn)資金作為承擔(dān)責(zé)任的界限，總公司應(yīng)對(duì)所屬分支機(jī)構(gòu)的債務(wù)責(zé)任負(fù)責(zé)。

《公司法》第二十九條規(guī)定："設(shè)立有限責(zé)任公司的同時(shí)設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)就所設(shè)分公司向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。有限責(zé)任公司成立后設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)由公司法定代表人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。"《民事訴訟法》第四十九條規(guī)定：公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。"《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條第5款規(guī)定《民事訴訟法》第四十九條中的"其他組織"包括法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)。因此有限責(zé)任公司的領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司具有訴訟主體資格。

法官提醒

但應(yīng)值得注意的是分公司不可以單獨(dú)承擔(dān)民事責(zé)任，在實(shí)踐中，如果只列分公司為被告，那么法院判決分公司承擔(dān)責(zé)任以后，如果在執(zhí)行中分公司沒有足夠的財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)的話，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第二百七十二條規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行人可以要求法院執(zhí)行法人財(cái)產(chǎn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，在訴訟中，總公司與分公司之間并不是連帶責(zé)任，而是所謂的"補(bǔ)充責(zé)任"，即在分公司無(wú)法完全清償債務(wù)時(shí)，才由總公司來(lái)清償剩余的債務(wù)，這有利于維護(hù)公司的正常經(jīng)營(yíng)秩序，使總公司不用身陷分公司的種種訴訟中，減輕其訴訟成本，也有利于問題在最小范圍內(nèi)解決。