論文提要：公知技術(shù)抗辯原則是專利侵權(quán)訴訟中的一項(xiàng)重要原則。但是現(xiàn)實(shí)生活中，確有一部分不符合專利要求的專利申請因?yàn)榉N種原因被授予了專利權(quán)，"專利保護(hù)范圍"全部或部分落入公知技術(shù)范圍內(nèi)。法院在審理案件時(shí)就會(huì)面臨矛盾：一方面，專利局批準(zhǔn)的專利必須保護(hù)，對專利的有效性不能審查，被告的產(chǎn)品或方法落在專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)判為侵權(quán)；另一方面，被告的產(chǎn)品或方法屬于公知技術(shù)，這應(yīng)是全人類共同的財(cái)富，判為侵權(quán)是對公民自由權(quán)利的侵害，也是對社會(huì)進(jìn)步的阻礙。為了解決這一矛盾，許多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)對這種瑕疵專利加以限制，公知技術(shù)抗辯即為其中的主張之一，由此對公知技術(shù)抗辯也展開了深刻的討論。

本文從公知技術(shù)抗辯認(rèn)定存在的爭議入手，深入分析公知技術(shù)抗辯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定方法、適用原則等方面的問題，提出了公知技術(shù)抗辯在專利侵權(quán)案件中的適用觀點(diǎn)。文章的最后指出適用公知技術(shù)抗辯應(yīng)當(dāng)注意的問題。

公知技術(shù)抗辯原則最先產(chǎn)生于20世紀(jì)的德國，是專利侵權(quán)訴訟中的一項(xiàng)重要原則。根據(jù)職權(quán)分開原則，侵權(quán)受理法院不能觸動(dòng)專利有效性問題。但是現(xiàn)實(shí)生活中，確有一部分不符合專利要求的專利申請因?yàn)榉N種原因被授予了專利權(quán)，"專利保護(hù)范圍"全部或部分落入公知技術(shù)范圍內(nèi)。對于這部分專利，從程序的意義上講，任何人都可以請求專利復(fù)審委員會(huì)宣告其無效；從實(shí)體意義上講，任何人都有權(quán)使用自由的公知技術(shù)，這是全人類的共同的財(cái)富，也是技術(shù)不斷發(fā)展的基礎(chǔ)。然而，法院在審理案件時(shí)就會(huì)面臨矛盾：一方面，專利局批準(zhǔn)的專利必須保護(hù)，對專利的有效性不能審查，被告的產(chǎn)品或方法落在專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)判為侵權(quán)；另一方面，被告的產(chǎn)品或方法屬于公知技術(shù)，這應(yīng)是全人類共同的財(cái)富，判為侵權(quán)是對公民自由權(quán)利的侵害，也是對社會(huì)進(jìn)步的阻礙。為了解決這一矛盾，許多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)對這種瑕疵專利加以限制，公知技術(shù)抗辯即為其中的主張之一，由此對公知技術(shù)抗辯也展開了深刻的討論。

一、關(guān)于公知技術(shù)抗辯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的爭議

在將公知技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)進(jìn)行對比時(shí)，達(dá)到什么程度可以認(rèn)定公知技術(shù)抗辯成立，這就是公知技術(shù)抗辯標(biāo)準(zhǔn)問題。目前關(guān)于公知技術(shù)抗辯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，盡管存在一些形式上不同的表述，但是從實(shí)質(zhì)意義上講，仍然可以分為"三者比較接近說"和"二者比較創(chuàng)造說"這兩種具有典型代表的觀點(diǎn)。

1．三者比較接近說

該觀點(diǎn)認(rèn)為，公知技術(shù)抗辯是否成立，主要是看被控侵權(quán)技術(shù)與公知技術(shù)是否接近，同時(shí)看被控技術(shù)是否與專利技術(shù)接近，如果被控侵權(quán)技術(shù)更接近于公知技術(shù)，則抗辯成立，否則，抗辯不成立。最高人民法院曹建明副院長在講話中曾經(jīng)提出："對于更接近公知技術(shù)而與專利技術(shù)有一定差別的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)。" 該講話可以說對全國各級人民法院在認(rèn)定公知技術(shù)抗辯是否成立這一問題上產(chǎn)生了較為有力的影響。本案中法院即采用這一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定了被告的公知技術(shù)抗辯不成立。

2．二者比較創(chuàng)造說

該觀點(diǎn)極力主張，公知技術(shù)抗辯的認(rèn)定，只應(yīng)該在被控侵權(quán)技術(shù)與公知技術(shù)之間進(jìn)行，而不該牽涉專利技術(shù)，至于如何進(jìn)行比較，又存在不同的看法與見解?，F(xiàn)分述之：

A．第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公知技術(shù)抗辯是否成立，主要看公知技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)是否相同或者十分接近。尹新天先生指出："只有得出被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法確實(shí)與一項(xiàng)公知技術(shù)相同或者十分接近，就有充分理由直接得出抗辯成立，侵權(quán)指控不成立的結(jié)論"。

B．第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，公知技術(shù)抗辯是否成立，主要看被控侵權(quán)技術(shù)是否具有新穎性、創(chuàng)造性。程永順法官指出："當(dāng)被告有證據(jù)證明被控侵權(quán)客體屬于專利申請日前的自由現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，法院應(yīng)該在做出專利等同侵權(quán)結(jié)論之前，將被控侵權(quán)的客體與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對比分析，看其相對于這些現(xiàn)有技術(shù)是否有新穎性，創(chuàng)造性。如果缺乏新穎性，創(chuàng)造性的話，則不允許將等同性范疇專利侵權(quán)擴(kuò)展到現(xiàn)有技術(shù)范圍，即應(yīng)判決被告不構(gòu)成侵權(quán)"。

C.第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，公知技術(shù)抗辯是否成立，主要看被控侵權(quán)技術(shù)與公知技術(shù)是否近似或等同。譚莜清法官指出："法院在進(jìn)行等同判定時(shí)，主要是在被控侵權(quán)技術(shù)與已有公知技術(shù)之間進(jìn)行對比。法院針對被控侵權(quán)人的抗辯，即為被控侵權(quán)技術(shù)是否使用了與已知公知技術(shù)相等同的技術(shù)方案，要求當(dāng)事人圍繞該抗辯是否成立進(jìn)行舉證，質(zhì)證。如果被控侵權(quán)技術(shù)與已有公知技術(shù)相近似構(gòu)成等同，則已有公知技術(shù)抗辯成立，法院不再去審查與涉案專利技術(shù)是否近似的問題，即使被控侵權(quán)技術(shù)與涉案專利技術(shù)近似，落入涉案專利的保護(hù)范圍也在所不問。" 上述不同觀點(diǎn)的存在，說明我國對于公知技術(shù)抗辯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還缺乏一致的認(rèn)識。法院認(rèn)定公知技術(shù)抗辯成立的判決，大多是因?yàn)楸豢厍謾?quán)技術(shù)與公知技術(shù)的相同，而在被控侵權(quán)技術(shù)與公知技術(shù)不同但仍認(rèn)定公知技術(shù)抗辯成立的判決中，法院一般按照被控侵權(quán)技術(shù)是否與公知技術(shù)更接近進(jìn)行判斷。

二、公知技術(shù)的認(rèn)定

在公知技術(shù)抗辯中，一個(gè)重要的問題是什么技術(shù)可以作為公知技術(shù)用于被侵權(quán)的抗辯，這涉及公知技術(shù)的認(rèn)定問題。如果不將公知技術(shù)界定清楚，公知技術(shù)抗辯在專利侵權(quán)中的適用將無法進(jìn)一步展開。目前，關(guān)于公知技術(shù)的認(rèn)定，一般著述多參考現(xiàn)行專利法中作為新穎性判斷基礎(chǔ)的現(xiàn)有技術(shù)來界定公知技術(shù) ，以實(shí)現(xiàn)專利法內(nèi)部協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。由此看出，公知技術(shù)按照其權(quán)利歸屬的不同可以分為兩類：（1）公知技術(shù)，又稱自由公知技術(shù)，是指那個(gè)已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的技術(shù)，任何單位和個(gè)人都有使用權(quán)，任何單位和個(gè)人都不能獨(dú)占。（2）原告以外的單位或個(gè)人享有專利權(quán)的技術(shù)。這種專利技術(shù)雖然不能被公眾自由使用，但因其已經(jīng)向公眾公開，所以也構(gòu)成公知技術(shù)的一部分。

現(xiàn)在不同學(xué)者對于第一種公知技術(shù)即自由公知技術(shù)可用于抗辯意見比較統(tǒng)一，而對于第二種，他人享有專利權(quán)的公知技術(shù)可否用于抗辯則分歧較大，肯定和否定的觀點(diǎn)都有。其中，否定利用第二種公知技術(shù)即他人享有的專利權(quán)的發(fā)明專利申請的學(xué)者的主要理由是："因?yàn)槿绻罐q成立，則意味著不侵犯在后重復(fù)授權(quán)的專利，卻等于承認(rèn)侵犯在前的另一專利，從整體理論上將，該抗辯最終不能成立。再者，即使不構(gòu)成對他人專利的侵犯，但已有公知技術(shù)可能受到其他權(quán)利的限制，例如藥品的行政保護(hù)，產(chǎn)品裝潢的版權(quán)保護(hù)，知名商品裝潢的合法專用權(quán)等，這些雖然是公知技術(shù)卻不是可隨心所欲使用的自由公知技術(shù)。" 本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的。首先，該觀點(diǎn)將原告和被告之間的侵權(quán)法律關(guān)系與先權(quán)利人和被告之間的侵權(quán)法律關(guān)系混為一淡，違反了民事訴訟中的不告不理原則。對此已有人指出："在其他權(quán)利人沒有請示的情況下，法院沒有義務(wù)判斷特定案件原被告的訴訟行為是否侵犯了原被告以外其他人的權(quán)利。在專權(quán)利人如果認(rèn)為訴訟中被告侵犯了其專利權(quán)，也只能親自提起侵權(quán)之訴，而不能由訴訟中的原告代勞"。 其次，法院判決的也僅是判明被告的行為不侵犯原告的專利權(quán)，但并不表明被告不侵犯任何人的專利權(quán)，所以法院的判決也并不等于認(rèn)可未經(jīng)許可而實(shí)施他人在先專利的行為，相反，如有的著述所述，"若法院以被告非法實(shí)施了他人的專利，不支持被告的主張，認(rèn)定被告侵權(quán)并進(jìn)行賠償，由于真正的權(quán)利人是在先專利權(quán)人，則原告所獲賠償是不當(dāng)?shù)美?span lang="EN-US">"。 最后，對公知技術(shù)抗辯所引用的技術(shù)不必附加自由的限制，也是符合專利法的立法原理的，正如有學(xué)者指出："專利權(quán)人只能對自己的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)即發(fā)明中取得壟斷利益，對于現(xiàn)有技術(shù)以及現(xiàn)有技術(shù)中以顯而易見的方式得到的技術(shù)，專利權(quán)人不應(yīng)享有任何獨(dú)占性質(zhì)的權(quán)利"。 專利人獲得壟斷權(quán)實(shí)際是因其對社會(huì)做出了貢獻(xiàn)，社會(huì)給予他的報(bào)酬，所以專利權(quán)人所得報(bào)酬的大小應(yīng)與其所作貢獻(xiàn)的大小相當(dāng)，而沒有公用但已公知的技術(shù)并不是專利權(quán)人的貢獻(xiàn)，自然也排除在專利權(quán)的保護(hù)范圍之外，所以公知技術(shù)抗辯中使用的公知技術(shù)只需考慮公知技術(shù)是否在先和公知，無需考慮是否公用。最后，需要指出的是，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為作為抗辯的公知技術(shù)應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)單獨(dú)技術(shù)方案，同時(shí)包括該領(lǐng)域普通技術(shù)人員認(rèn)定是已有技術(shù)的顯而易見的簡單結(jié)合成的技術(shù)方案，但不能是幾項(xiàng)公知技術(shù)組合成的技術(shù)方案。本文認(rèn)為，公知技術(shù)的認(rèn)定是適用公知技術(shù)抗辯原則的關(guān)鍵一步，無論如何不可省略。

三、公知技術(shù)抗辯原則適用

1．公知技術(shù)抗辯的適用標(biāo)準(zhǔn)

公知技術(shù)抗辯的適用標(biāo)準(zhǔn)是公知技術(shù)中最核心的組成部分，標(biāo)準(zhǔn)的不同將會(huì)得出完全不同甚至截然相反的結(jié)論。按照前面的假設(shè)，結(jié)合公知技術(shù)抗辯的適用標(biāo)準(zhǔn)，逐一分情況討論相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)適用有何差別并加以分析。按照被控侵權(quán)技術(shù)是否全面覆蓋了專利權(quán)利要求的技術(shù)特征，可以將專利侵權(quán)分為相同侵權(quán)和等同侵權(quán)。

（1）相同侵權(quán)

當(dāng)被控侵權(quán)技術(shù)全面落入原告專利要求的保護(hù)范圍時(shí)，被控侵權(quán)人的實(shí)施行為即構(gòu)成了相同侵權(quán)。在被告的行為構(gòu)成相同的侵權(quán)時(shí)，根據(jù)公知技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)關(guān)系，本文具體分為兩種情況來進(jìn)行討論。第一種情況是，公知技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)相同，此時(shí)形成了公知技術(shù)，被控侵權(quán)技術(shù)，專利技術(shù)三者完全相同的局面。在這種情況下不管是適用"三者比較近說"還是"二者比較創(chuàng)造說"均無不同，此時(shí)尚不能看出二者之間的差異。第二種情況是，公知技術(shù)和被控侵權(quán)技術(shù)相似，如果適用"三者比較接近說"則會(huì)因?yàn)楸豢厍謾?quán)技術(shù)更接進(jìn)專利技術(shù)，而認(rèn)定侵權(quán)成立；如果適用"二者比較創(chuàng)造說"，則因?yàn)楸豢厍謾?quán)技術(shù)與公知技術(shù)相比缺乏創(chuàng)造性，而認(rèn)定侵權(quán)不成立。然而，從專利法的基本原理看，"二者比較創(chuàng)造說"顯然更合理。

（2）等同侵權(quán)

雖然被告所實(shí)施的技術(shù)方案與專利技術(shù)的技術(shù)特征并不完全相同，但所不同的技術(shù)特征屬于以等同手段替換專利技術(shù)的技術(shù)特征，與專利技術(shù)相比沒有任何實(shí)質(zhì)性區(qū)別，因而仍然被認(rèn)為實(shí)施了專利技術(shù)，屬于侵權(quán)行為，我們可以稱之為等同侵權(quán)。與相同侵權(quán)類似，等同侵權(quán)可分為兩種情況進(jìn)行討論。第一種情況下，即公知技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)相同時(shí)，不管是適用"三者比較接近說"，還是適用"二者比較創(chuàng)造說"，均可得出侵權(quán)不成立的結(jié)論。第二種情況下，即公知技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)相似，此時(shí)公知技術(shù)，被控侵權(quán)技術(shù)，專利技術(shù)均有所不同，因此，這種情況下的公知技術(shù)抗辯原則的適用則是最為復(fù)雜的。下面我們采用圖示的方式表示被控侵權(quán)技術(shù)與公知技術(shù)，專利技術(shù)之間的關(guān)系，并對這兩種標(biāo)準(zhǔn)的適用結(jié)果進(jìn)行對比。

如圖一所示，被控侵權(quán)技術(shù)落在AD范圍內(nèi)，即構(gòu)成被控侵權(quán)技術(shù)，公知技術(shù)與專利技術(shù)均不相同的情況。假定被控侵權(quán)技術(shù)在AB之間，按照"二者比較創(chuàng)造說"，被控侵權(quán)技術(shù)與公知技術(shù)相比沒有創(chuàng)造性，可以認(rèn)定公知技術(shù)抗辯成立。而按照"三者比較相近說"，被控侵權(quán)技術(shù)的距離比離專利技術(shù)的距離近，公知技術(shù)抗辯成立。假設(shè)被控侵權(quán)技術(shù)在CD之間。按照"二者比較創(chuàng)造性說"，被控侵權(quán)技術(shù)不屬于與公知技術(shù)相比沒有創(chuàng)造性的技術(shù)，公知技術(shù)抗辯不成立，而按照"三者比較相近說"，被控侵權(quán)技術(shù)離專利技術(shù)的距離比公知技術(shù)的距離近，公知技術(shù)抗辯不成立。假設(shè)被控侵權(quán)技術(shù)BC之間，此時(shí)被控侵權(quán)技術(shù)與公知技術(shù)既不相同又不近似，故無比較兩種標(biāo)準(zhǔn)適用結(jié)果的必要。然而值得注意的是，此時(shí)被告雖不能用公知技術(shù)抗辯，但其技術(shù)并未落在專利技術(shù)的等同范圍內(nèi)，故并不構(gòu)成侵權(quán)。這就告訴我們，公知技術(shù)抗辯不成立，并不代表侵權(quán)即以成立。正如有的著述正確的指出，"在科學(xué)技術(shù)的發(fā)展中，已知技術(shù)是一個(gè)集合，未知技術(shù)是一個(gè)集合，專利發(fā)明是未知技術(shù)集合中的一個(gè)元素，不能因?yàn)楸桓娴募夹g(shù)不屬于已知技術(shù)這個(gè)集合就認(rèn)為其是未知技術(shù)這個(gè)集合中的專利發(fā)明這個(gè)元素，被告的技術(shù)與專利發(fā)明一樣，也可能是未知技術(shù)這個(gè)集合的元素之一"。 下面我們接著討論如下圖所示的第二種情形。

如圖二所示，當(dāng)被控侵權(quán)技術(shù)與公知技術(shù)和專利技術(shù)都不相同時(shí)，被控侵權(quán)技術(shù)位于AB之間，按照"二者比較創(chuàng)造說"，被控侵權(quán)技術(shù)位屬于與公知技術(shù)相比沒有創(chuàng)造性的技術(shù)，公知技術(shù)抗辯成立，按照"三者比較相近說"，被控侵權(quán)技術(shù)離公知技術(shù)比專利技術(shù)近，公知技術(shù)抗辯成立。如果被控侵權(quán)技術(shù)位于CD之間，按照"二者比較創(chuàng)造說"，被控侵權(quán)技術(shù)不屬于公知技術(shù)相比沒有創(chuàng)造性的技術(shù)，公知技術(shù)抗辯成立，按照"三者比較相近說"，被控侵權(quán)技術(shù)離專利技術(shù)比公知技術(shù)近，公知技術(shù)抗辯不成立。如果被控侵權(quán)技術(shù)位于BC之間，按照"二者比較創(chuàng)造說"，被控侵權(quán)技術(shù)與公知技術(shù)相比沒有創(chuàng)造性的技術(shù)，公知技術(shù)抗辯成立，按照"三者比較接近說"，如果被控侵權(quán)技術(shù)位于BC中心點(diǎn)的左側(cè)，公知技術(shù)抗辯成立，而如果被控侵權(quán)技術(shù)位于BC中心點(diǎn)的右側(cè)，公知技術(shù)抗辯不成立，而這時(shí)被控侵權(quán)技術(shù)又位于等同的范圍之內(nèi)，因此，專利侵權(quán)成立。

由此可以看出，在圖一和圖二中適用"二者比較創(chuàng)造說"和"三者比較相近說"的結(jié)果絕大多數(shù)情況下是完全一樣的，但有的情況下適用"二者比較創(chuàng)造說"和"三者比較相近說"的結(jié)果是不完全一樣的。適用"二者比較創(chuàng)造性說"認(rèn)定的侵權(quán)范圍比"三者比較接近說"的范圍要窄，而"二者比較創(chuàng)造說"和"三者比較三近說"的根本不同之在于：當(dāng)被控侵權(quán)技術(shù)既屬于公知技術(shù)相比沒有創(chuàng)造性的技術(shù)，又屬于專利等同的范圍時(shí)，按照前者被控侵權(quán)技術(shù)不構(gòu)成侵權(quán)，按照后者被控侵權(quán)技術(shù)可能構(gòu)成侵權(quán)。

本文認(rèn)為，在公知技術(shù)抗辯和等同原則均可適用的情況下，應(yīng)該優(yōu)先適用公知技術(shù)抗辯原則，因?yàn)閮?yōu)先適用等同原則維護(hù)的只是某一特定專利權(quán)人的利益，而優(yōu)先適用的公知技術(shù)抗辯原則維護(hù)的卻是廣大公眾的利益，所以適用"二者比較創(chuàng)造性說"能更好的實(shí)現(xiàn)專利法的根本目的。

2．公知技術(shù)抗辯的適用方法

根據(jù)前面的介紹，我們知道，公知技術(shù)抗辯的適用標(biāo)準(zhǔn)整體應(yīng)該采用"二者比較創(chuàng)造說"。然而，"二者比較創(chuàng)造說"并非公知技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)之間進(jìn)行比較的唯一標(biāo)準(zhǔn)，除此之外，尚存在"二者比較等同"及"二者比較十分接近"這樣的標(biāo)準(zhǔn)，本部分將結(jié)合公知技術(shù)抗辯的適用方法，來比較各個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之間存在的差異 。

（1）整體比較法

該觀點(diǎn)認(rèn)為，作為抗辯的公知技術(shù)應(yīng)是一個(gè)完整的技術(shù)方案， 而不應(yīng)當(dāng)僅僅是與專利技術(shù)相對應(yīng)的幾個(gè)技術(shù)特征。這里姑且不討論這種方法的優(yōu)劣，先對公知技術(shù)抗辯的適用標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)此方法應(yīng)用有何不同進(jìn)行分析，待介紹完另一種方法后再予以討論該適用何種方法。假設(shè)，被控侵權(quán)技術(shù)特征為A和B，公知技術(shù)的特征A和B，上種情況下，不管是應(yīng)何種標(biāo)準(zhǔn)，其差異僅僅存在于程度不同而已。"二者比較十分接近說"的標(biāo)準(zhǔn)最為嚴(yán)格，而"二者比較創(chuàng)造說"與"二者比較等同說"基本沒有差別，基本可以得出相同的結(jié)論。因此，這里我們著重探討"二者比較十分接近說"與"二者比較創(chuàng)造說"之間的差異。

"二者比較十分接近說"的具體表述如下："只有當(dāng)被控侵權(quán)的技術(shù)與公知技術(shù)極為近似或完全相同時(shí)，才應(yīng)考慮作為抗辯成立的依據(jù)。所謂極為近似，一般是指僅存在一些細(xì)節(jié)上的不同，或?qū)嵸|(zhì)上相同，但文字描述上不同，或者只有某些細(xì)微不同"。 該觀點(diǎn)實(shí)際混淆了使用公知技術(shù)抗辯要達(dá)到的不同抗辯目的的區(qū)別，在專利侵權(quán)訴訟的司法實(shí)踐中，使用公知技術(shù)抗辯無非可以達(dá)到兩個(gè)目的，其一為使得專利無效，其二為侵權(quán)不成立。通常情況下，被告使用公知技術(shù)抗辯多數(shù)是為了認(rèn)定侵權(quán)不成立，而非侵權(quán)專利無效。如果要求公知技術(shù)與被控侵權(quán)相對十分接近，則公知技術(shù)抗辯的適用范圍無疑會(huì)縮小，反而會(huì)擴(kuò)大等同原則的適用范圍，這對被控侵權(quán)人來說是很不利的。如此一來，專利技術(shù)的創(chuàng)造性高度會(huì)被不適當(dāng)?shù)奶岣撸焕诮y(tǒng)一專利技術(shù)的審查標(biāo)準(zhǔn)，所以，采用"二者比較創(chuàng)造說"，更為顯得合理。

（2）逐項(xiàng)要素比較法

該觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)公知技術(shù)僅僅披露了被控侵權(quán)技術(shù)的部分技術(shù)特征時(shí)，公知技術(shù)抗辯也可適用。如有著述指出，"如果被控侵權(quán)技術(shù)與專利技術(shù)相同的地方僅在于該已知技術(shù)的部分，則被告可以已知技術(shù)進(jìn)行抗辯。如果被控侵權(quán)的技術(shù)除了與已知技術(shù)部分與專利發(fā)明相同外，其新的部分（與已知技術(shù)相比）與專利技術(shù)之間相同或者等同，盡管專利技術(shù)中含有已知技術(shù)的內(nèi)容，被告的行為同樣構(gòu)成相同侵權(quán)或者等同侵權(quán)，不能以已知技術(shù)抗辯。" 本文認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有一定的合理之處。既然允許使用已有技術(shù)抗辯是基于對他人在先權(quán)利和公眾利益尊重的立法出發(fā)點(diǎn)的考慮，則已有技術(shù)抗辯的實(shí)質(zhì)并非在于否定一項(xiàng)專利權(quán)的專利性，而在于限制一項(xiàng)專利權(quán)的保護(hù)范圍。那么，允許將不屬于該項(xiàng)專利保護(hù)范圍的這一個(gè)的技術(shù)特征從其禁止權(quán)范圍中剔除出去，從而還原于專利說明書和附圖表現(xiàn)出來的那個(gè)保護(hù)范圍，這對于專利權(quán)人來說并沒有不公平。因?yàn)橄鄬τ谝延屑夹g(shù)來說，其專利能夠成立，正是基于這一個(gè)獨(dú)特的技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)存在差異，并且此差異構(gòu)成了專利的區(qū)別技術(shù)特征，所以，在適用公知技術(shù)抗辯時(shí)不應(yīng)再局限于公知技術(shù)必須是完整的技術(shù)方案的情況。

前面，我們比較了"二者創(chuàng)造說"與"二者比較十分接近說"之間的差異，在確定了公知技術(shù)抗辯可采用逐項(xiàng)要求比較法的情況下，現(xiàn)在來談?wù)?span lang="EN-US">"二者比較創(chuàng)造性說"與"二者比較等同說"有何差異?，F(xiàn)舉一例來說明二者之間的差異。例如，已知技術(shù)的特征是A，被控侵權(quán)技術(shù)特征為A1+B，專利發(fā)明的技術(shù)特征是A2+B，如果采用"二者比較創(chuàng)造說"，則需將A1+B與A進(jìn)行整體比較，看其是否具有創(chuàng)造性；如果采用"二者比較等同說"，只需將A1和A比較，看其是否等同。由此可以看出，在此種情況下，采用"二種比較創(chuàng)造說"，絕大多數(shù)情況下會(huì)得出具有創(chuàng)造性的結(jié)論，而采用"二者比較等同說"，則需具體情況具體分析，故采用"二者比較等同說"更為合理。

四、適用公知技術(shù)抗辯應(yīng)注意的問題

1．公知技術(shù)抗辯與等同原則的適用關(guān)系

由我國確立的司法實(shí)踐來看，當(dāng)被控侵權(quán)人提出公知技術(shù)抗辯時(shí)，法院通常有以下兩種做法：第一種做法是在不考慮公知技術(shù)抗辯的情況下適用等同原則，在認(rèn)為被控侵權(quán)物落入專利的保護(hù)范圍時(shí)，再考慮公知技術(shù)抗辯是否成立；第二種，做法是在認(rèn)定公知技術(shù)抗辯不成立后，再進(jìn)行被控侵權(quán)物是否落入專利保護(hù)范圍的判斷。在本案中，法院采取的即是第二種做法。

本文認(rèn)為，公知技術(shù)抗辯應(yīng)當(dāng)作為等同原則適用時(shí)的考慮因素。專利技術(shù)是符合新穎性、創(chuàng)造性等專利授權(quán)的要件而與公知技術(shù)相區(qū)別的技術(shù)。因此，不應(yīng)當(dāng)將公知技術(shù)包括在專利保護(hù)范圍內(nèi)。這樣，在確定專利權(quán)保護(hù)范圍時(shí)，要考慮到公知技術(shù)，并將公知技術(shù)排除專利權(quán)的保護(hù)范圍之外。等同原則將專利的保護(hù)范圍擴(kuò)大到專利權(quán)利要求的字面含義之外，但這樣的擴(kuò)大是有限定的，公知技術(shù)就是限定等同范圍的因素之一。因此，應(yīng)當(dāng)將公知技術(shù)抗辯作為適用等同原則時(shí)的考慮因素，而非獨(dú)立于等同原則。

2．公知技術(shù)抗辯的法律適用

關(guān)于公知技術(shù)抗辯的法律適用是一直存在爭議的問題，由于本案中被告公知技術(shù)抗辯不成立，而等同侵權(quán)成立，故法院適用《專利法》11條、56條以及《民法通則》第134條進(jìn)行了判定。然而，法院判案是一個(gè)過程，法律適用本身也是一個(gè)過程，因此，絕非僅僅看判案結(jié)果所依據(jù)的法律是否正確。另外，在公知技術(shù)抗辯成立的情況下，這一問題尤為突出。故公知技術(shù)抗辯的法律適用是一個(gè)不容忽視的問題。

目前，關(guān)于公知技術(shù)抗辯的法律適用，主要有以下幾種意見，一是比照專利法第63條第1款不視為侵犯專利權(quán)適用法律；二是同時(shí)適用《專利法》第22條2款，第3款，三是除上述條款外，還包括《民法通則》第4條關(guān)于公平原則的規(guī)定來確認(rèn)不構(gòu)成侵權(quán)。本文認(rèn)為，公知技術(shù)抗辯雖然沒有直接的法律規(guī)定，但是可以對照相關(guān)的法律規(guī)定的精神進(jìn)行認(rèn)定。由于《專利法》第63條第1款采用列舉方式，規(guī)定四種不視為侵犯專利權(quán)的表現(xiàn)方式，并沒有包括其它方式，而公知技術(shù)抗辯不屬于該條列舉的方式之一，故該條不能直接采用。在相關(guān)法律規(guī)定沒有出臺之前，可以適用《民法通則》第4條、《專利法》第22條第2款和第3款對公知技術(shù)抗辯的案件綜合作出裁判。