外觀設計也稱為工業品外觀設計（industrial design）,顧名思義外觀設計是對產品外表所作的設計。 我國的外觀設計專利保護制度中沒有對創造性進行明確規定，有些較低水平的外觀設計也列入保護范圍之內，從而造成我國存在外觀設計專利授權量大、但質量不高的現象，由此而引發的爭議和糾紛也日益增多。在這些案件的背后，逐漸形成一種商業維權模式，以商業經營為手段，進行批量訴訟，雖然客觀上保護了外觀設計專利權人的權益，但同時也被一些個人或者企業利用為生財之道，甚至正在發展成為產業鏈。

 

【案例一】

 

廣東奧飛動漫文化股份有限公司訴合肥市國歡商貿有限公司侵犯外觀設計專利權糾紛案

 

2009年3月18日，廣東奧飛動漫文化有限公司與廣東奧迪動漫玩具有限公司被國家知識產權局授予"玩具變身器（炎龍）"的外觀設計專利權，專利號為ZL200830054247.7。2010年6月8日10點40分，奧飛動漫公司的委托代理人及公證人員來到"國歡超市"，以普通消費者身份購買了"鎧甲勇士風鷹鎧甲召喚器"玩具一件，并取得購物憑證一張，公證人員現場監督了購買過程。購買行為結束后，對所購物品進行密封并在密封處簽名及加蓋公證處印章，存放于公證處。后原告訴至人民法院。

 

一審法院認為：被告國歡商貿公司沒有對產品的合法來源加以證明，其應承擔停止侵權和賠償損失的民事責任。由于奧飛動漫公司未能就自身因侵權所受損失或國歡商貿公司因侵權所獲利益加以證明，考慮到奧飛動漫公司僅證明國歡商貿公司銷售了一件侵權產品，且該產品的零售額僅為15元，同時考慮到奧飛動漫公司的合理支出，酌定國歡商貿公司賠償奧飛動漫公司經濟損失5000元。

 

原告奧飛動漫公司對原審判決的賠償數額不服，提起上訴。

 

二審法院認為：根據《中華人民共和國專利法》第六十五條第二款規定，考慮各種綜合因素，酌情確定國歡商貿公司賠償奧飛動漫公司經濟損失1萬元。原審判決確定國歡商貿公司賠償奧飛動漫公司經濟損失5000元，顯系適用法律不當，予以糾正。

 

【案例二】

 

廣東奧飛動漫文化股份有限公司訴張明侵犯外觀設計專利權糾紛案

 

原告訴稱： 2009年3月18日原告獲得名稱為"玩具爪（裂地）"外觀設計專利權（專利號為ZL200830054258.5）。被告未經原告許可擅自銷售與原告外觀設計專利相同的產品，落入了原告外觀設計專利的保護范圍，構成了對原告專利權的侵犯，給原告造成了巨大的經濟損失。

 

被告辯稱：一時不慎造成侵權，沒有侵權的故意，且被告為小本經營，經營場所為一小型的商店，涉案產品銷量很小，出售價格也比較低，獲得范圍較小，并未對原告造成巨大損失，且已停止侵權，請法院予以酌情判決。

 

審理法院認為：被告提供的證據不足以證明所售被控侵權產品的合法來源，故應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。對于賠償損失的具體數額，考慮各種因素，酌定本案的賠償數額。判令被告賠償原告經濟損失5000元。

 

【案例三】

 

廣東奧飛動漫文化股份有限公司訴常州新潤樂家商貿有限公司侵害外觀設計專利權糾紛系列案件

 

原告代理人及公證人員至被告所有的超市，購買了6種涉嫌侵權的玩具，并取得購物憑證六張，公證人員現場監督了購買過程，并對所購物品進行密封并在密封處簽名及加蓋公證處印章。后原告以被告銷售玩具的行為侵犯其六個外觀設計專利權（專利號為ZL201030019905.6、ZL200930260366.2、ZL200730315580.4、ZL201030246428.7、ZL201030140981.2、ZL200930258922.2）為由，分別向法院提起6起訴訟。

 

案件審理中，原、被告均同意調解，在法官的主持下，最終達成調解協議，被告立即停止侵權行為，一次性支付向原告賠償款22000元，原告撤回訴訟。

 

一、外觀設計專利商業維權糾紛的特點

 

上述三件案件為典型的外觀設計專利商業維權案件，原告代理人以專業的手法收集、保存證據，依據專利權第六十五條第二款之規定，以被告侵犯其所有的外觀設計專利權為由提起法定賠償的要求。當前，類似的外觀設計專利商業維權都呈現出以下四個特點：

 

（一）商業維權多為批量訴訟、數量較大

 

專業維權人將權利人的外觀設計專利權以低價大量購買或以獨占許可的形式獲取獨占性利用權，然后打包給商業性單位（包括律師事務所）批量訴訟，再從事訴訟效益中獲取約定的份額。專業維權人通常會選擇在某個時間段內集中收集某地區的侵權證據，并以公證等形式確定證據，集中向法院提起訴訟，直接導致法院收案集中，短時間內案件數量大幅增長的狀況，如案例三的6件案件。

 

（二）外觀設計專利的免責條款不適用

 

根據《專利法》第七十條之規定，為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。司法實踐中，超市、批發市場等流通領域已經成為外觀設計專利的打假重點，要么被控侵權人難以提供證據證明被訴侵權產品的合法來源，要么被訴侵權產品為無產品質量檢驗合格證明，亦未標明生產廠名和廠址的"三無"產品，當然不能適用免責條款。

 

（三）侵"權"競合的選擇

 

我國沒有專門的外觀設計專利法，《著作權法》也沒有對保護實用藝術作品和工業品外觀設計作出明確規定。但是目前在世界上，即使對于那些制定了專門外觀設計法的國家，外觀設計作為一種具有美感的設計，仍然可以受到《著作權法》的保護。換言之，只要外觀設計符合創作作品的要求，當然應當受到《著作權法》的保護。如上述案件中，被控侵權產品"烈焰刀"的"烈焰"圖片同樣受到著作權的保護。但司法實踐中，權利人往往會放棄著作權侵權之訴，而選擇外觀設計專利侵權之訴，相對于沒有賠償底線規定的著作權侵權賠償，有1萬元賠償底線的外觀設計專利侵權法定賠償則成為商業維權的優先選擇。

 

（四）最優的法定賠償

 

根據《專利法》第六十五條的規定，外觀設計專利侵權賠償的標準有四種依據：（1）以權利人被侵權所受到的實際損失為依據；（2）以侵權人因侵權所獲得的利益為依據；（3）以專利許可使用費的倍數為依據確定賠償額；（4）人民法院定額賠償。從理論上講，前三種依據是周密可行的，但由于專利侵權損害賠償額度的難計量性等特點，使其在司法實務中有很大的局限性。按照《專利法》規定,即只有當無法適用其他計算方法時,才能考慮由人民法院定額賠償，當事人不能自由選擇。但在我國司法實踐中，由于缺失相應的證據材料，很難用前三種計算賠償數額，人民法院會根據當事人的請求以及不同的案件情況，選擇適用法定賠償。在確定侵權賠償時，不論是按照權利人的損失、按照侵權人的獲利、或參照專利許可使用費，最困難的莫過于舉證。專業維權人以"維權利益"最大化為目標，法定賠償明確規定由人民法院根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素酌定，通常權利人只須就上述各項因素加以舉證，除非權利人希望獲得更高的賠償，便可能獲得 1 萬元以上、最高 100 萬元人民幣的賠償數額，對商業維權來說，選擇法定賠償是既經濟又有效率的最優選擇。

 

二、外觀設計專利商業維權的利與弊

 

（一）商業維權客觀上保護了外觀設計專利權

 

商業維權中的專業維權公司，基于長期的維權實踐，積累了豐富的訴訟經驗。他們既知曉專利權保護的法律規定，又掌握侵權行為密集的領域、范圍、行為表現，能夠主動發現證據并精確收集、保存，他們在起訴前還能夠選擇適當的訴訟請求，并在訴訟過程中較好地把握庭審焦點，發表質證意見，往往比被訴侵權人處于更為有利的地位。從效果上看，確保了勝訴率，確實能有效打擊侵權行為，節省權利人的維權成本，客觀上有利于權利的保護。

 

（二）商業維權實質上將阻礙外觀設計專利的發展

 

商業維權模式是采用各種形式上相當合法的手段最大限度的獲取"維權"受益，其侵權主體集中，同一侵權人往往同時侵犯權利人的多個外觀設計專利，如案例三的系列案件，被告銷售的六個玩具就侵害了原告的6個外觀設計專利，由于有1萬元的賠償底線成為其"盈利"的基本保障，各案賠償款經累計后，其獲得的賠償數額相當可觀。事實上，以商業維權"盈利"的模式，最終得益的不是權利人，而是專業維權人，表面上合法地獲取了最大限度的"維權"受益，但實質上專業維權人從"經營"的角度，將維權當成一種商業性"盈利"策略。當前，利益的驅使使得權利人或權利人授權的人不惜設置陷阱或者誘餌故意放縱侵權，待成一定氣候后再予以"收拾"，即所謂"放水養魚"之策。 這種"盈利"策略明顯的背離了專利法保護的宗旨，會阻礙甚至扼殺正常專利市場的培育以及產業的發展。

 

三、關于規范外觀設計專利商業維權的一些想法

 

（一）要切實預防商業維權的泛濫

 

商業維權"盈利"在美國等發達國家也存在，近年來在專利領域有泛濫之勢，以至于獲得了"專利誘餌"、"專利地痞"等不雅稱謂。《專利法》的立法宗旨是"為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展"，而商業維權的"盈利"目的明顯是與我國《專利法》的立法宗旨相悖，與此同時，由于此類批量訴訟導致法院受理案件數在短期內激增，給正常的審判秩序造成沖擊，浪費了本已十分有限的司法資源。因此，司法實踐中應當加大對商業維權的規范力度，盡可能做到既有效打擊侵權，又避免助長這種維權"盈利"的發展，以防其泛濫成災。

 

（二）應當允許對商業維權法定賠償的個案進行突破

 

如上述案件，一審法院綜合考量被告只銷售了一件侵權產品，且該產品的零售額僅為15元，以及原告的合理支出，酌定被告賠償原告經濟損失5000元，是對法定賠償1萬元底線的突破。誠然，二審法院改判后，仍然適用法定賠償1萬元。但是，外觀設計專利的法定賠償在此類案件的個案上難道真的不應當突破么？

 

筆者認為，在個案中應當允許突破。首先，按照1萬元的底線賠償，累計批量案件的侵權賠償，可謂一筆可觀的利潤，商業維權模式的不斷壯大發展，其結果就是導致法院成為專業維權人"盈利"的"打工者"，成為專業維權人破壞專利市場秩序的"打手"。其次，司法實踐中已經有了突破。從中國審判法律應用庫搜集的案例來看，已經由法院的判決對1萬元的底線進行了突破，如案例二中的賠償即為5000元。另與普通的維權案件相比，此類案件往往有較高的調解率，專業維權人在訴訟過程中為實現利益最大化，往往盡量避免經歷一、二審及執行等復雜程序，主動要求法院主持調解，侵權人基于明確的侵權事實也愿意接受調解以期突破1萬元賠償底線。換言之，1萬元的賠償底線已經在事實上被突破了。

 

（三）國內企業要提高知識產權風險防范意識

 

在激烈的競爭環境下，要提高保護自身知識產權和尊重他人知識產權的意識。首先，商家在銷售商品時，要特別注意審查商品的合法性，尤其是一些鄉鎮超市，在進貨時要注意索要發票等產品的來源憑證。其次，企業在生產、制造產品時要謹防"釣魚陷阱"，對于定制貨物的訂單要特別注意，尤其是權利人比較明確的產品，簽約時要向對方索要該產品權利人的授權書，不要抱著吃"免費午餐"的心理，同樣，在利用網絡資源時，特別是出于商業性目的使用時，要十分警惕如華蓋創意公司精美的圖片放置在網站上供人下載的事件。

 

我國已經成為名副其實的外觀設計專利大國，甚至從數量上看我國的外觀設計專利申請了已居于世界第一位。對于外觀設計專利的保護，應當既注重保護權利人的合法權益，又要注重防止因專注權利人利益保護而阻礙技術和市場的發展，依法平衡權利人和社會公眾的利益。因此，一方面，司法實踐中要審慎對待這種維權"盈利"，在打擊侵權行為的同時，也要考量《專利法》的立法宗旨，個案中可以對法定賠償的底線突破，盡可能避免助長這種"盈利"模式的發展。另一方面，國內企業也要提高知識產權風險防范意識，不要變成別人魚塘里的"魚"，成了別人的賺錢工具。