《法治，及其本土資源》是朱蘇力老師比較早的一本集子了，前段對這一本書重新拜讀了一翻，雖然寫于多年前，但是對現(xiàn)在仍有啟迪和影響，本人感觸也不少，遂動手寫了一些東西，也作為讀完此書的一點(diǎn)收獲吧。

 

全書共分為三個部分，首先研究中國的現(xiàn)實(shí)，作者不主張把法律視為一種抽象的、理解化的價(jià)值或體現(xiàn)了這樣的價(jià)值的條文，而是更傾向于從社會學(xué)的角度來理解法律，把法律理解為與人們具體現(xiàn)實(shí)生活方式無法分離的一種規(guī)范性秩序。當(dāng)今中國的法治建設(shè)真正的立足點(diǎn)是當(dāng)今的社會生活，主張關(guān)注現(xiàn)實(shí)，在社會背景下全面考慮法治建設(shè)。第二部分關(guān)注的是中國的司法，包括制度的設(shè)計(jì)和過程。第三部分關(guān)注的焦點(diǎn)可以說是中國法學(xué)研究的規(guī)范化，包括學(xué)術(shù)批評和法學(xué)教育。鑒于篇幅和能力所及，以下主要談的是關(guān)于第一部分的一些感受。

 

法治，在當(dāng)代社會是一個很熱、使用頻率很高的詞。當(dāng)代社會對法治的追求和推崇，換個方式看就是對秩序的追求與渴望，尤其是在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天，更是對這樣的一種秩序的呼喚。

 

談到法治，可能有不少的人，而且是受過相當(dāng)程度教育，甚至是法律專業(yè)教育的人會聯(lián)想到16個字，即“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”。這是當(dāng)前指導(dǎo)我國法治建設(shè)大的方針政策，落實(shí)在實(shí)踐也就是廣為人們所熟悉的：加快立法的速度，建立完備的社會主義法律體系，加大執(zhí)法的力度，嚴(yán)格執(zhí)法。這樣的政策初看上去是一點(diǎn)問題都沒有的，可以說是針對中國當(dāng)前落后的法治現(xiàn)狀開出的一劑良方。但是如果靜下來，仔細(xì)的思考就會發(fā)現(xiàn)似乎不是那么回事。

 

在這里先從法律的功能開始談起。說到法律的功能，各門各派的觀點(diǎn)數(shù)不勝數(shù)，在此也不作贅述。單從一個角度來看，即從社會學(xué)的角度來看，法律的主要功能不是在于變革，而是在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便人們的相互交往和行為。現(xiàn)在回頭來看指導(dǎo)我們的方針，加快立法速度，建立完備的社會主義法律體系。我承認(rèn)，近些年來我國的立法工作成就很大，社會主義法律體系也基本完備了，也確實(shí)基本做到了有法可依，而且立法的質(zhì)量也在不斷的提高。但是不可否認(rèn)，在這些法律當(dāng)中有不少是從西方國家（不僅是西方國家的立法，也包括國際條約、協(xié)定）直接移植過來的，而且有的條款甚至是照搬。我們不得不承認(rèn)西方的法治比我們要先進(jìn)，而且我們也應(yīng)當(dāng)從人家那里汲取經(jīng)驗(yàn)，這也是我們在自己的法治建設(shè)過程中所不可或缺的。但是這并不意味著簡單的“拿來主義”，我們需要的并不是這樣的“舶來品”。

 

應(yīng)當(dāng)看到，有些法律的制定頒布實(shí)施帶著很重的“洋味”，它并不符合我們的國情，與本國的土壤并不能夠相容（《破產(chǎn)法》就是一個尷尬的例子）。這樣的法律就在中國的社會中產(chǎn)生了并不是我們所需要的變革，當(dāng)然也就容易打破在人們心中形成的那樣一種預(yù)期，由此出現(xiàn)一系列的問題。法律制定出來了，但是更難操作并加以實(shí)施，由此出現(xiàn)了社會中規(guī)避法律的現(xiàn)象，這樣的現(xiàn)象應(yīng)該說是不少見的。規(guī)避法律現(xiàn)象的出現(xiàn)原因在哪里呢？是人們無知不懂法？不見的吧，反而正是由于懂法，他們才知道去規(guī)避法律，而且規(guī)避法律的人并不都是一般人所以為的素質(zhì)不高，不懂法的法盲。那么他們?yōu)槭裁匆?guī)避法律呢？利益是人類行為的最佳裁判者。他們正是為了獲得規(guī)避法律帶來的比遵守貫徹法律更大的利益，用經(jīng)濟(jì)法學(xué)的觀點(diǎn)來看，貫徹執(zhí)行這樣的法律的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于規(guī)避它的成本，也就是規(guī)避法律比執(zhí)行貫徹法律更能體現(xiàn)效率，而這樣的效率正是人們心中所希望的，因而前者更能為普通的老百姓所接受，他們?yōu)榱吮苊膺^高的成本追求更大的效率寧愿去冒規(guī)避成文法的風(fēng)險(xiǎn)。這樣看來，規(guī)避法律的現(xiàn)象的產(chǎn)生也就是見怪不怪了。這也是我們目前已經(jīng)具備了比較完備的法律體系，基本能做到有法可依的情況下，出現(xiàn)的問題還是不能通過法律來解決，在法律的執(zhí)行過程中出現(xiàn)這樣那樣的問題的重要原因。長以以往，正如蘇力先生在本書中所說的“正式的法律被規(guī)避、無效，會給社會秩序和文化帶來災(zāi)難性破壞”，“將出現(xiàn)對國家法律政策的無視和公開挑戰(zhàn)”，那么那將會是怎樣的一個社會狀態(tài)？

 

立法環(huán)節(jié)所出現(xiàn)的問題，必定會向下影響到執(zhí)法。當(dāng)前對執(zhí)法提得比較厲害的莫不是“公正執(zhí)法”“嚴(yán)格執(zhí)法”了。所謂執(zhí)法，那必然是國家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行各項(xiàng)法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件的規(guī)定。國家制定法的貫徹執(zhí)行有國家強(qiáng)制力的支持，因此看來似乎是容易貫徹執(zhí)行的。但是必須看到，這是依賴國家強(qiáng)制力的保障，是依賴于一種外力，而不是出于人們內(nèi)心對法律的一種崇尚而接受法律。美國民主法制的先進(jìn)是公認(rèn)的，盡管也存在這不少的問題。在美國，她的國民心中懷著的是對法律的崇尚與景仰之情，他們相信法律自然就會無條件的接受服從它，法律至上的觀念已經(jīng)深深地映如了他們的心中。美國人對法律的崇敬甚至都轉(zhuǎn)移到了法律的執(zhí)行者——法官的身上，這從法官在美國社會政治生活中的地位就可見一般了。如果只靠國家的強(qiáng)力才能貫徹下來的法律，即使理論上再公正，也肯定會失敗。再次用經(jīng)濟(jì)法學(xué)的觀點(diǎn)來看，每執(zhí)行一項(xiàng)法律都要動用國家強(qiáng)力去保障，那么建設(shè)這樣的一種法治所需要的成本又是多么的高昂，法律所要體現(xiàn)的公平與效率又都到哪里去了？

 

以上問題的出現(xiàn)是什么原因？是我們設(shè)計(jì)制定的法律不公正、不完善嗎？但是事實(shí)上也不可能存在盡善盡美的制度的預(yù)設(shè)，因?yàn)樯鐣旧砭褪窃诓粩嗟倪\(yùn)動、變化、發(fā)展中的，制度的設(shè)計(jì)者不可能完全對將來進(jìn)行預(yù)設(shè)的。其實(shí)事實(shí)是，我們的制定法在理論上已經(jīng)達(dá)到了一定的水平，如果單從理論來看已經(jīng)是公正合理了，而且就實(shí)踐方面看在其他國家的執(zhí)行也是取得了良好的效果的，那么問題出在什么地方了。

 

蘇力先生一針見血的指出：中國的法治之路必須注重利用中國的本土的資源，注重中國法律的文化傳統(tǒng)和實(shí)際。打一個不太恰當(dāng)?shù)谋确剑粋€貧血者不能一味靠外界輸血來維持生命的活力，輸入的血究竟是別人的，終究是不能與你的身體器官完全符合的，那么你就應(yīng)該依靠加強(qiáng)和改善自身的造血功能，為生命提供不盡的血源。法治的建立必定要建立在一套完整的知識的體系和社會文化的大背景之下的，如果單單移植來形式是注定要失敗了，但是人家的知識體系和社會文化你是根本是不可能學(xué)來的，無論是從理論上還是從實(shí)踐上看。中國目前的法治進(jìn)程中從西方移植了大量的法律，出于以上談到的原因這些法律是不能與中國的社會所容納的，從而就產(chǎn)生了排斥的效應(yīng)。這樣的話不僅會阻礙中國法治的進(jìn)程，甚至還可能出現(xiàn)倒退。

 

托克維爾在《論美國的民主》一書中指出，他所認(rèn)為的有助于美國維護(hù)民主共和制度的原因可以歸結(jié)為：1、獨(dú)特的地理環(huán)境;2、法制;3、民情。而民情是他所認(rèn)為的最重大的原因（他在書中提到在這些原因中，地理環(huán)境不如法制，法制不如民情）。那么民情是個什么東西？托克維爾是這么理解的：民情是一個民族的整個道德和精神面貌。在這里我想借鑒托克維爾的觀點(diǎn)。中國法治之路必須從中國的民情出發(fā)。中國法治的目的是什么？是為了維護(hù)保障人民的利益。法治的最大最終動力是什么？也是人民的力量。那么中國的法治必然是要圍繞人民的也就是要符合民情。

 

從托克維爾給出的關(guān)于民情的概念來看，民情是很抽象的，它并不是某一項(xiàng)能夠直接用來指導(dǎo)實(shí)踐的原則方針。那么要符合民情應(yīng)當(dāng)從何處著手呢？這樣有回來了蘇力先生的觀點(diǎn)上，即利用中國本土的資源，注重中國法律文化傳統(tǒng)和實(shí)際。再次以社會學(xué)的角度來看法律的功能，除了成文法外（即國家的制定法），各種習(xí)慣和慣例也起到了確定大致預(yù)期的作用，正如蘇力所言：“社會中，即使沒有國家正式頒布的法律，由于社會生活的需要，也總是會形成一些習(xí)慣，實(shí)際上起到法律的作用。而在簡單的社會中，更是便利和有效，降低了交易成本，對社會交往起到了建立預(yù)期、規(guī)制人們行為的作用。”社會中的習(xí)慣和慣例就是民情的反映，它們現(xiàn)在還存在著，還為人們接受并且還發(fā)揮著作用。

 

馬克斯·韋伯認(rèn)為，使人類的集體生活得以有序進(jìn)行的主要社會規(guī)范有三種，即：“習(xí)慣”、“慣例”和法律。習(xí)慣是一種典型的始終如一的行動方式，它將保持著常規(guī)的模式，人們對它習(xí)以為常，不假思索地模仿行事。關(guān)于慣例，如果它的效力是由這樣一種可能性來加以外在保障的話，在一個特定的社會群體中，對它的違反將導(dǎo)致一種相對普遍的，而且具有實(shí)際影響力的譴責(zé)性反映。法律則是為了保障人們遵守它或者是對違反它的行為進(jìn)行懲罰，有一群專職人員來維持進(jìn)行（身體或心理）強(qiáng)制的可能性，從而賦予它一種外在的保障。

 

當(dāng)然，這些習(xí)慣和慣例本身并不是真正意義上的法，也不是靠簡單的羅列起來然后通過合法程序就可以公布實(shí)施了。習(xí)慣和慣例畢竟是有局限性的，而且隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，逐漸在形成統(tǒng)一的全國的市場，習(xí)慣和慣例的作用受到了限制。因此，我們的立法應(yīng)當(dāng)在關(guān)注習(xí)慣和慣例的基礎(chǔ)上，注重本土資源，將視野擴(kuò)大到整個社會，關(guān)注人們的物質(zhì)生活方式。換言之，那就是體現(xiàn)特色。這里決不是唱高調(diào)，因?yàn)榉ㄗ鳛榉€(wěn)定社會秩序，方便人們交往交易的工具，必須是這個特定的社會系統(tǒng)所內(nèi)生的，它才能與社會土壤契合。否則，再完美的理性，再先進(jìn)的立法技術(shù)所制造出來的法，依然要被社會排斥的。

 

符合中國民情的法不僅可以大大降低立法成本，從本土尋找資源比從西方移植更加方便有效，能夠免去許多的中間環(huán)節(jié)。但是也對立法者和法學(xué)家提出了新的要求，那就是注重對本土資源的研究，為中國特色的法治積極提供理論的支撐和資源的挖掘。當(dāng)然在此也不是忽視對西方法治建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的借鑒，并且這樣的借鑒如果把握的很好，那是大有益處的也是必需。如果如上所說的法制定出臺，會使民眾更輕易的認(rèn)可它接受它，因?yàn)榉纤麄儍?nèi)心中的預(yù)期，換句話講就是對他們而言有看得到的實(shí)際的可期待的利益，因而這就使執(zhí)法更加的順暢，大大減少了國家強(qiáng)制的行使。哈耶克曾經(jīng)說過：在一個傳統(tǒng)和慣例使人們的行為在很大程度上都可以預(yù)期的社會中，強(qiáng)制力可以降低到最低限度。如果這樣的狀態(tài)持續(xù)一個相當(dāng)?shù)臅r期，法在人們心中的地位會愈加的崇高，因?yàn)槿藗円呀?jīng)習(xí)慣于需要它、信賴它，自覺的就在民眾的心里形成了法律至上的觀念，這正是法治所追求的目標(biāo)之一。

 

談到這里，中國的法治前進(jìn)的方向也差不多已經(jīng)明朗了，但是必須強(qiáng)調(diào)的是，這條路是一條崎嶇的長期的道路，不會因?yàn)樗枷肷现匾暳朔ㄖ危瑥?qiáng)調(diào)了“依法治國”，提出了“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”，中國的法治就會大步的朝我們走來。中國法治必定要付出時間的代價(jià)（不具有貶義），因?yàn)槿魏沃贫取⒁?guī)則、習(xí)慣和慣例在社會生活中的形成和確立都是需要時間的。孔子云“七十而從心欲，不逾矩”；薩維尼曾說過，“一切所有權(quán)都是因?yàn)闀r效而成熟的他主占有”。他們所強(qiáng)調(diào)無非也是在人們的觀念和行為模式形成過程中，社會的一種制度和合法性的確立中時間的重要性。最后蘇力先生總結(jié)了我們的任務(wù)，即在中國經(jīng)濟(jì)改革的大背景之下，注重研究和解決中國的實(shí)際問題，這也被稱之為創(chuàng)造、積累資源，也頗有中國的那句古話的“盡人力，聽天命”的意味。