摘要：馳名商標(biāo)法律保護制度作為一項重要的知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)經(jīng)歷了一個發(fā)展、成熟、完善的階段。筆者試從馳名商標(biāo)內(nèi)涵的界定、馳名商標(biāo)認定標(biāo)準(zhǔn)以及馳名商標(biāo)法律保護在當(dāng)今知識經(jīng)濟日益發(fā)達的今天出現(xiàn)的一些新問題，提出一些淺顯的看法。

關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)、馳名商標(biāo)淡化、無過錯責(zé)任

序論：我國馳名商標(biāo)特殊的法律保護由來已久。我國從1984年加入《巴黎公約》以來就開始了馳名商標(biāo)的法律保護，這一階段的保護還主要是簡單的以防止混淆為保護對象。隨著改革開放的深度和廣度的日益擴大，防止我國企業(yè)馳名商標(biāo)在境外被惡意搶注，保護商標(biāo)合法權(quán)益問題也提上了日程。1987年，國家商標(biāo)局正式認定了我國第一個馳名商標(biāo)"同仁堂"。1991年、公布了中國的十大馳名商標(biāo)：茅臺、鳳凰、五糧液等，之后國家工商行政管理局商標(biāo)局又分兩批認定了另外9枚和23枚國內(nèi)的馳名商標(biāo)，進一步擴大了我國馳名商標(biāo)的保護范圍。1993年我國修改了商標(biāo)法，同年7月修訂了商標(biāo)法實施細則，從正式的法律上規(guī)定了對馳名商標(biāo)的保護問題，但是只對違反誠實信用原則搶先注冊馳名商標(biāo)的行為加以制止，并未對非惡意情況下的馳名商標(biāo)搶注問題。1996年，我國第一部專門調(diào)整馳名商標(biāo)認定和管理的行政規(guī)章《馳名商標(biāo)認定和保護暫行規(guī)定》出臺了，該規(guī)定界定了馳名商標(biāo)的含義，并對馳名商標(biāo)的保護首次擴大到了非類似產(chǎn)品和服務(wù)上。該規(guī)定體現(xiàn)了較為濃厚的"行政認定為主，個案認定為輔"的思想，在很長一段時間內(nèi)對我國的馳名商標(biāo)的保護發(fā)揮了積極的作用，但是，該暫行規(guī)定只是在結(jié)合中國國情的情況下出臺的，其中的很多的規(guī)定，尤其是馳名商標(biāo)的認定以及標(biāo)準(zhǔn)上與國際慣例是背道而馳的，在我國加入WTO之后這種弊端更是體現(xiàn)了出來。于是，2003年4月17日，國家工商局正式頒布了《馳名商標(biāo)認定和保護規(guī)定》，該規(guī)定是對暫行規(guī)定的一個大的修改，它完善了暫行規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，人民法院在審判實務(wù)中，往往直接或間接地對馳名商標(biāo)進行認定(1),使馳名商標(biāo)的保護制度更為完善。從此，我國馳名商標(biāo)的特殊法律保護制度比較完善的建立了起來。本文試從下面三個方面來論述馳名商標(biāo)的法律保護問題：一、馳名商標(biāo)的概念以及認定問題；二、我國馳名商標(biāo)法律保護制度；三、馳名商標(biāo)法律保護制度的完善。

一 、馳名商標(biāo)的概念及認定

（一）馳名商標(biāo)的概念特征馳名商標(biāo)在英文中的表述是"Well-knownMark"或ll-knownTrademark"(2),這類表述最早出現(xiàn)在19世紀(jì)中葉一些歐洲國家的判例法中。《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)在1925年修訂的海牙文本中首先在國際公約中作出了保護馳名商標(biāo)的規(guī)定。一般的表述是：在市場上享有較高聲譽，并為相關(guān)公眾所熟知的且具有較強市場競爭力的商標(biāo)。我國法律規(guī)定的馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標(biāo)。其中"相關(guān)公眾"包括"與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等。"這個概念有下面兩層意思：首先，馳名商標(biāo)是馳名的商標(biāo)，即知名度很高或較高。這主要是通過一些證明材料證明，如社會公眾的認知度、廣告發(fā)布的范圍和力度、商標(biāo)使用的時間等。《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定，成員國應(yīng)承擔(dān)對馳名商標(biāo)予以擴大保護的義務(wù)。其次，馳名商標(biāo)中的馳名不是指為所有人所認知或在所有社會公眾中均有很高的知名度，而是指在相關(guān)的公眾中馳名就可以。

（二）馳名商標(biāo)的認定馳名商標(biāo)的認定與特殊保護密切相關(guān)，認定是實施保護的前提。下面就馳名商標(biāo)具體的認定主體、標(biāo)準(zhǔn)、方式以及原則作如下討論：　　

1、認定主體

我國工商行政管理局頒布的《馳名商標(biāo)認定和保護規(guī)定》第五條規(guī)定，對馳名商標(biāo)的認定機構(gòu)是國家工商行政管理局。《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會根據(jù)當(dāng)事人的請求，在查明事實的基礎(chǔ)上，可以認定其商標(biāo)是否構(gòu)成馳名商標(biāo)。商標(biāo)主管機關(guān)(包括行政、司法或者準(zhǔn)司法機關(guān)(3))依法行使商標(biāo)注冊和商標(biāo)管理的權(quán)力，掌握著工商企業(yè)商標(biāo)注冊和使用的情況，通曉商標(biāo)法律，由商標(biāo)主管機關(guān)認定馳名商標(biāo)，具有權(quán)威性和公正性保證。而根據(jù)國際通行的做法，法院在個案中可對馳名商標(biāo)作出認定。近年來，我國知識產(chǎn)權(quán)法理論界和實踐部門逐漸對人民法院有權(quán)在個案中認定馳名商標(biāo)取得了一致的傾向性意見。所以我國有權(quán)認定馳名商標(biāo)的應(yīng)是商標(biāo)行政主管機關(guān)和人民法院，其他任何組織不得認定或采取其他變相方式認定馳名商標(biāo)。

2、認定標(biāo)準(zhǔn)

《商標(biāo)法》第14條對認定馳名商標(biāo)應(yīng)考慮的因素作出了規(guī)定，即：（1）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；（2）該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；（3）該商標(biāo)的宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（4）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護的記錄；（5）該商標(biāo)馳名的其他因素。人民法院和商標(biāo)主管機關(guān)對馳名商標(biāo)的認定應(yīng)當(dāng)嚴格依照上述標(biāo)準(zhǔn)依法進行。那些宣傳工作持續(xù)時間和使用持續(xù)時間不長、相關(guān)公眾知曉程度不高的商標(biāo)，不能認定為馳名商標(biāo)。　

3、認定方式

馳名商標(biāo)的認定方式有兩種基本模式：主動認定和被動認定。（1）被動認定方式，又稱事后認定，是在商標(biāo)所有人主張權(quán)利時，也即存在實際的權(quán)利糾紛的情況下，應(yīng)商標(biāo)所有人的請求，有關(guān)部門對其商標(biāo)是否馳名，能否給予擴大范圍的保護進行認定。被動認定是司法機關(guān)認定馳名商標(biāo)的基本模式，目前為西方多數(shù)國家所采用，被視為國際慣例。（2）主動認定方式，又稱事前認定，是在并不存在實際權(quán)利糾紛的情況下，有關(guān)部門出于預(yù)防將來可能發(fā)生權(quán)利糾紛的目的，應(yīng)商標(biāo)所有人的請求，對商標(biāo)是否馳名進行認定。主動認定著眼于預(yù)防可能發(fā)生的糾紛，是行政機關(guān)認定馳名商標(biāo)的方式。（3）我國馳名商標(biāo)認定方式的確定　國家商標(biāo)局對馳名商標(biāo)的認定采取"個案處理，被動認定"方式，即只有在商標(biāo)注冊人認為其馳名商標(biāo)受到損害并請求保護其合法權(quán)益時，才可以向國家工商行政管理局提出馳名商標(biāo)的認定申請。這一規(guī)定改變了《暫行規(guī)定》所確定的"以主動認定為主、被動認定為輔"的模式。對于請求認定馳名商標(biāo)的商標(biāo)注冊人而言，如果沒有確切的法律訴求理由，該商標(biāo)一般不會被認定為馳名商標(biāo)。這與國際慣例是一致的，《巴黎公約》締約國對馳名商標(biāo)的認定，一般多采用這種認定模式。

4、認定原則

我國目前對馳名商標(biāo)的認定原則已修改為："被動認定，個案保護"，但對馳名商標(biāo)的認識，還有許多問題需理清： （1）馳名商標(biāo)不是永遠都馳名   在發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)的時候，要想得到特殊保護，必須重新進行馳名商標(biāo)的認定，而無論該爭議商標(biāo)曾經(jīng)是否屬馳名商標(biāo)。（2）馳名商標(biāo)的效力僅及于今案    為什么要被認定為馳名商標(biāo)?是因為商標(biāo)注冊人想得到擴大保護。但需要注意的是這種擴大保護僅針對今案。一旦案件結(jié)束，馳名商標(biāo)的使命即告完成，并產(chǎn)生兩種法律后果：一是案件所做出的確認的法律效力即行終止，馳名商標(biāo)復(fù)歸于普通商標(biāo)；二是本次認定作為下次維權(quán)時曾經(jīng)作為馳名商標(biāo)被保護的證據(jù)記錄。（3）馳名商標(biāo)僅僅是一種法律保護手段    主動認定，容易使企業(yè)將"馳名商標(biāo)"當(dāng)作"金字招牌"，曲解為一種榮譽。是一種提升品牌價值的手段，而忽略了它作為法律保護手段的實質(zhì)，結(jié)果是部分企業(yè)忽視產(chǎn)品和服務(wù)品質(zhì)的提高，盲目的追求認定，使得馳名商標(biāo)的認定和保護一定程度上摻入了許多主觀因素，導(dǎo)致馳名商標(biāo)名不符實，損害社會公眾的利益(4)。實行被動認定后，馳名商標(biāo)的惟一作用就是幫助企業(yè)更好地解決商標(biāo)侵權(quán)糾紛。"馳名商標(biāo)"將從企業(yè)的一種榮譽轉(zhuǎn)變成一種法律保護手段。

二、我國現(xiàn)行立法對馳名商標(biāo)的保護

在修改前的商標(biāo)法中，我國對馳名商標(biāo)基本上未作規(guī)定，司法實踐中，遇到馳名商標(biāo)的保護，不得不從我國承諾加入的有關(guān)國際公約中找依據(jù)，此時我國法律對馳名商標(biāo)的保護與國際上對馳名商標(biāo)的保護嚴重脫節(jié)。對馳名商標(biāo)提供高水平的保護是馳名商標(biāo)保護的實質(zhì)內(nèi)容。我國加入《巴黎公約》之后，無論是立法還是執(zhí)法都體現(xiàn)一個共同的主題，即為馳名商標(biāo)提供高于普通商標(biāo)的保護。主要表現(xiàn)以下三個方面：

（一）對未在中國注冊馳名商標(biāo)的保護

相對保護。相對保護的條件，一是未在中國注冊；二是容易導(dǎo)致混淆；三是適用在相同或類似的商品上；四是表現(xiàn)的形式是復(fù)制、摹仿或翻譯。即"就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。"雖然對馳名商標(biāo)的保護僅限制在相同或類似的商品上，但相對于一般未注冊的非馳名商標(biāo)而言，已經(jīng)算是特殊保護了。換句話講，我國對未注冊的馳名商標(biāo)實行的是非跨類保護。

我國在商標(biāo)權(quán)的取得方式上一直奉行注冊取得制度，注冊是取得商標(biāo)權(quán)的根據(jù)，未注冊商標(biāo)一般得不到法律保護。這種"不注冊，不保護"的原則，對馳名商標(biāo)所有人可能導(dǎo)致很不公平的結(jié)果，一些馳名商標(biāo)雖未在中國注冊，但其真正擁有者是長期使用并為培育該商標(biāo)聲譽付出努力的經(jīng)營者，當(dāng)馳名商標(biāo)被他人搶先注冊或使用時，必然對該馳名商標(biāo)及其擁有者的正當(dāng)權(quán)益造成損害。因而有必要對注冊取得原則作出例外規(guī)定，即商標(biāo)權(quán)可因馳名而取得。具體內(nèi)容就是商標(biāo)法第13條第1款的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，如果某一馳名商標(biāo)沒在中國注冊，其權(quán)利范圍限制在相同或類似商品上。這樣規(guī)定并不違反《巴黎公約》及TRIPS協(xié)議的基本要求，同時也符合我國商標(biāo)保護領(lǐng)域的實際情況。實際上，在我國商標(biāo)保護實行注冊原則的情況下，對未注冊馳名商標(biāo)加以保護，這本身就體現(xiàn)了對馳名商標(biāo)的特殊保護。這一規(guī)定在一定范圍內(nèi)吸收了商標(biāo)權(quán)使用取得原則的合理成份，賦予未注冊馳名商標(biāo)人以商標(biāo)權(quán)，有利于在商標(biāo)法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)上的公正，也順應(yīng)了商標(biāo)國際保護的潮流。在未注冊馳名商標(biāo)與普通注冊商標(biāo)發(fā)生沖突時，法律優(yōu)先保護未注冊馳名商標(biāo)。然而，我國對未注冊馳名商標(biāo)的保護在許多方面并未達到對普通注冊商標(biāo)的保護水平，與對注冊馳名商標(biāo)的保護相比更不能同日而語。首先，我國商標(biāo)法律、法規(guī)及司法解釋并未把違反商標(biāo)法第13條第1款規(guī)定的行為明確規(guī)定為侵權(quán)行為。商標(biāo)法第七章只規(guī)定了對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護，對商標(biāo)法第52條第（五）項規(guī)定的"給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為"，《商標(biāo)法實施條例》和最高法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下《若干解釋》）所列舉的情形中不包括違反商標(biāo)法13條第1款的行為。其次，根據(jù)《若干解釋》第二條的規(guī)定，實施違反商標(biāo)法第13條第1款規(guī)定的行為，行為人只應(yīng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任，并不存在適用其他民事責(zé)任問題，未注冊馳名商標(biāo)所有人無權(quán)要求侵權(quán)人承擔(dān)排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責(zé)任；法律也未規(guī)定人民法院在審理該類案件中可以對行為人作出罰款、收繳侵權(quán)商品等民事制裁決定。第三，在行政處理上，對違反商標(biāo)法第13條規(guī)定的行為，《實施條例》規(guī)定工商部門可以收繳、銷毀商標(biāo)標(biāo)識，商標(biāo)標(biāo)識與商品難以分離的，一并收繳、銷毀。該規(guī)定可以適用違反商標(biāo)法第13條第1款規(guī)定的情形。但對違反該款規(guī)定的行為，法律并未規(guī)定工商管理部門可以對行為人實施包括罰款在內(nèi)的其他行政處罰措施。第四，法律亦未規(guī)定未注冊馳名商標(biāo)所有人有權(quán)在訴前向法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施及申請訴前保全證據(jù)。第五，對未注冊的馳名商標(biāo)，不實行跨類保護。如果他人將復(fù)制、摹仿、翻譯的未注冊馳名商標(biāo)在不相同或不相類似商品上作為商標(biāo)使用，未注冊馳名商標(biāo)所有人無權(quán)禁止他人注冊和使用。可見，我國對未注冊馳名商標(biāo)的特殊保護采取了謹慎的態(tài)度。之所以出現(xiàn)這種情況，大概是對商標(biāo)權(quán)注冊取得原則的維護，以督促馳名商標(biāo)所有人將其商標(biāo)在中國注冊。商標(biāo)法在明確未注冊馳名商標(biāo)所有人"專用權(quán)"的同時，對違反商標(biāo)法13條第1款規(guī)定的行為，除《若干解釋》規(guī)定行為人應(yīng)承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任外，其他法律、法規(guī)沒有對侵犯未注冊馳名商標(biāo)行為的認定及相應(yīng)的司法救濟作出規(guī)定，出現(xiàn)了有權(quán)利而救濟不足的局面，這非常不利于對未注冊馳名商標(biāo)的保護。因此，在未來立法中，有必要對未注冊馳名商標(biāo)專用權(quán)行政救濟和司法救濟方面作出更充分明確的規(guī)定，真正實現(xiàn)對未注冊馳名商標(biāo)的特殊保護。　　

（二）對在中國注冊馳名商標(biāo)的保護

絕對保護。絕對保護的條件，一是已在中國注冊；二是誤導(dǎo)公眾；三是適用在不相同或者不相類似的商品上；四是表現(xiàn)形式是復(fù)制、摹仿或者翻譯；五是可能使馳名商標(biāo)注冊人的利益受到損害。即"就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名 商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。"這就是說，對已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)而言，實行的是跨類保護。傳統(tǒng)的商標(biāo)保護主要是針對商標(biāo)的區(qū)別功能設(shè)計的。然而隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和商業(yè)化程度的不斷提高，馳名商標(biāo)所蘊含的巨大商業(yè)價值日益為人們所矚目。馳名商標(biāo)權(quán)利人利用其卓越的商譽引導(dǎo)著購買力，而不單是利用商標(biāo)區(qū)分不同產(chǎn)品和生產(chǎn)者。顯然，混淆理論不能解決對馳名商標(biāo)的保護問題。于是，在混淆理論的基礎(chǔ)上進而發(fā)展出淡化理論。所謂商標(biāo)淡化，俗稱"搭便車"，是指無權(quán)使用人將與馳名商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)用于與該馳名商標(biāo)不同類的商品上，導(dǎo)致消費者對商品來源及其在其它方面與生產(chǎn)者的關(guān)系產(chǎn)生了誤認或混淆，進而使該馳名商標(biāo)的特殊吸引力和識別、廣告作用發(fā)生弱化，損害、玷污馳名商標(biāo)商譽的行為。反淡化理論突破了傳統(tǒng)意義上以是否存在混淆為區(qū)分的商標(biāo)權(quán)保護原則，并不考慮馳名商標(biāo)所有人與淡化行為人之間有無競爭關(guān)系和消費者混淆、誤認的可能性，而著眼于馳名商標(biāo)所形成的巨大價值不被他人的行為所損害。我國商標(biāo)法引進反淡化理論僅適用于在中國注冊的馳名商標(biāo)（下稱"注冊馳名商標(biāo)"）。根據(jù)商標(biāo)法第13條第2款的規(guī)定，注冊馳名商標(biāo)所有人的禁止權(quán)，不限于類似商品上的近似使用，還包括非類似商品的使用。這一規(guī)定實現(xiàn)了對注冊馳名商標(biāo)的跨類保護，從而使對注冊馳名商標(biāo)的保護水平，明顯高于對普通注冊商標(biāo)和未注冊馳名商標(biāo)的保護水平。具體而言，前文所述未注冊馳名商標(biāo)所有人享有的"特權(quán)"，注冊馳名商標(biāo)所有人當(dāng)然享有；商標(biāo)法對普通注冊商標(biāo)保護的一般性規(guī)定適用于注冊馳名商標(biāo)；如當(dāng)注冊馳名商標(biāo)與普通注冊商標(biāo)發(fā)生了沖突時，優(yōu)先保護注冊馳名商標(biāo)；未經(jīng)馳名商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊馳名商標(biāo)相同或近似商標(biāo)等行為，當(dāng)然構(gòu)成對注冊馳名商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。　　與未注冊馳名商標(biāo)相比，法律、法規(guī)對注冊馳名商標(biāo)保護的規(guī)定較為完善。在司法實務(wù)中，通過適用商標(biāo)法關(guān)于馳名商標(biāo)的特別規(guī)定以及對注冊商標(biāo)的一般規(guī)定，基本可以解決問題。然而最高法院《若干解釋》出臺前，相關(guān)法律對注冊馳名商標(biāo)的跨類保護不夠嚴密。商標(biāo)法及其實施條例規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的多種情況，并未將有關(guān)馳名商標(biāo)的跨類侵權(quán)行為列入其中，這不利于對注冊馳名商標(biāo)提供特別的保護。最高法院的《若干解釋》彌補了上述法律缺陷，明確將違反商標(biāo)法第13條第2款規(guī)定的行為，歸類于侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包括賠償損失在內(nèi)的各項民事責(zé)任。然而以司法解釋彌補法律和行政法規(guī)的疏漏，只是一種權(quán)宜之計，它僅對法院審理馳名商標(biāo)侵權(quán)糾紛案提供法律依據(jù)，而商標(biāo)法及實施條例的疏漏依然存在著，行政機關(guān)認定跨類侵犯注冊馳名商標(biāo)權(quán)的法律依據(jù)及采取行政救濟措施的法律依據(jù)，依然不夠明確，在目前情況下，只能適用商標(biāo)法52條第（五）項關(guān)于"給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害"這一兜底條款，即，將未經(jīng)注冊馳名商標(biāo)所有人許可，在不相同或不類似商品上使用與其馳名商標(biāo)相同或類似商標(biāo)的行為，依據(jù)此規(guī)定認定為侵權(quán)行為，然后再對馳名商標(biāo)進行跨類保護；所以盡管最高法院已頒布了司法解釋，但商標(biāo)法本身仍需進一步完善。在未來的立法中，還有必要對同類侵犯注冊馳名商標(biāo)專用權(quán)的行為規(guī)定比普通注冊商標(biāo)更加特別的保護措施，提高對注冊馳名商標(biāo)的保護水平。

（三）馳名商標(biāo)在刑法中保護

我國刑法第三章第七節(jié)"侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪"中，關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的主要有三個罪名：假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪及非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪-在《商標(biāo)法》第59條也作了相應(yīng)規(guī)定。從刑法和商標(biāo)法的內(nèi)容來看，都沒有關(guān)于馳名商標(biāo)的特別規(guī)定。雖然在實踐中"知名度較低的商標(biāo)一般不會遭到這些犯罪行為的侵害，遭到侵害的往往是知名度較高 的商標(biāo)，因此，這些規(guī)定實際上保護的大多是公眾熟知的商標(biāo)或馳名商標(biāo)"，但這并非立法的直接目的，體現(xiàn)不出對馳名商標(biāo)給予特別保護的價值取向。 在其他相關(guān)法律文件中，只有2001年4月18日發(fā)布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》  (以下簡稱"追訴標(biāo)準(zhǔn)")，在"六十一、假冒注冊商標(biāo)案"的第三項規(guī)定了"假冒馳名商標(biāo)或者人用藥品商標(biāo)的"，在"六十三、非法制造、銷售非法制造的注冊 商標(biāo)標(biāo)識案"的第二項規(guī)定了"非法制造、銷售非法制造的馳名商標(biāo)標(biāo)識的"。值得注意的是，與假冒一般注冊商標(biāo)、非法制造、銷售非法制造的一般注冊商標(biāo)標(biāo)識不同，針對馳名商標(biāo)的上述行為沒有數(shù)量、數(shù)額或行為次數(shù)的限制，即只要是對馳名商標(biāo)實施上述行為，不管情節(jié)如何，都可進行刑事追訴。也就是說，當(dāng)上述犯罪行為的對象是馳名商標(biāo)時，就由"結(jié)果犯"變?yōu)?span lang="EN-US">"行為犯"。這可能是迄今我國刑事立法中唯一的關(guān)于馳名商標(biāo)的特別規(guī)定。

三、完善我國馳名商標(biāo)法律保護的若干建議　

在我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，但是，在馳名商標(biāo)的法律保護上仍然沒有與國際法規(guī)結(jié)合起來，為了加強我國馳名商標(biāo)的法律保護必須從國內(nèi)走向國際。筆者認為應(yīng)該從以下幾點對我國馳名商標(biāo)法律保護制度提出以下幾點建議：

（一）馳名商標(biāo)的保護范圍進一步擴及認定標(biāo)準(zhǔn)的進一步量化

在新《商標(biāo)法》中應(yīng)明文規(guī)定，馳名商標(biāo)的保護范圍由原來《馳名商標(biāo)認定和保護暫行規(guī)定》中的已注冊馳名商標(biāo)擴展到未注冊的馳名商標(biāo)，因保護未注冊的馳名商標(biāo)是我國依《巴黎公約》應(yīng)承擔(dān)的國際義務(wù)。另外，應(yīng)進一步區(qū)分馳名服務(wù)商標(biāo)與馳名商品商標(biāo)的認定標(biāo)準(zhǔn)。馳名服務(wù)商標(biāo)與馳名商品商標(biāo)的認定標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)完全相同，這由服務(wù)經(jīng)營與商品生產(chǎn)經(jīng)營的不同特點決定的。有些規(guī)定，如"使用該商標(biāo)的商品在中國的銷售量及銷售區(qū)域"，"使用該商標(biāo)的商品在外國（地區(qū)）的銷售量及銷售區(qū)域"等規(guī)定，僅適用于馳名商品商標(biāo)的認定，而不能適用于馳名服務(wù)商標(biāo)的認定。

（二）馳名商標(biāo)的認定方式應(yīng)增加司法認定，采取行政與司法的"雙軌認定"模式

從我國司法職能、現(xiàn)實需要和國際慣例出發(fā)，我國在采取行政認定方式的同時應(yīng)兼采司法認定。這是因為：（1）認定馳名商標(biāo)是人民法院實施審判職能的需要，人民法院作為國家的審判機關(guān)有權(quán)對財產(chǎn)糾紛和侵權(quán)行為給予審判，對實質(zhì)上類屬于無形財產(chǎn)權(quán)的馳名商標(biāo)也不例外；（2）人民法院參與認定，可強化對行政認定行為的司法審查，使馳名商標(biāo)的認定更趨公正和科學(xué)；（3）賦予司法機關(guān)認定權(quán)與大多數(shù)國家的立法一致，并符合國際公約的要求。但這種"雙軌認定"并非指兩種認定方式可并駕齊驅(qū)，而是應(yīng)區(qū)分主次，即以行政認定為主，司法認定為輔。

（三）明確馳名商標(biāo)的反淡化保護

馳名商標(biāo)即使被注冊和使用在非競爭產(chǎn)品上，也可能導(dǎo)致商標(biāo)所有人的利益受損；第一，將暗示該商品或服務(wù)與馳名商標(biāo)人間有某種聯(lián)系，引起消費者是"聯(lián)想"因而對商品來源產(chǎn)生混淆；第二：有可能降低或削弱馳名商標(biāo)的顯著性和識別性：第三，將不合理地利用馳名商標(biāo)所具有的信譽優(yōu)勢。上述侵害行為也被稱為商標(biāo)淡化。我國法律雖然沒有直接使用淡化一詞，但不能否認我國對馳名商標(biāo)的反淡化保護，如《暫行條例》第8、9、10條，《商標(biāo)法實施細則》第41條（2）的規(guī)定都有所體現(xiàn)，只是這些規(guī)定都僅拘泥于防止"混淆"，而沒有走到反淡化的核心，防止馳名商標(biāo)的聲譽及顯著性受到損害,因而需進一步明確。

（四）增加無過錯責(zé)任原則為馳名商標(biāo)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則

現(xiàn)時我國商標(biāo)侵權(quán)是以過錯責(zé)任為歸責(zé)原則，但基于商標(biāo)權(quán)具有權(quán)利無形，地域性和市場性強，受法定時間、地點限制等特點，被他人無意及無過失侵害的可能性較大，實際機會也較多，權(quán)利人證明侵害人有過錯困難，而侵害人證明自身無過錯容易。《TRIPS協(xié)議》實體條款中多處指明把過錯責(zé)任作為例外，可以推斷其他未指明之處含無過錯責(zé)任。第45條第（2）款規(guī)定："在適當(dāng)場合，即使侵權(quán)人不知，或無充分理由應(yīng)知自己從事之活動為侵權(quán)，成員（國）仍可以授權(quán)司法當(dāng)局令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處"。要求成員國劃定一定范圍，在該范圍內(nèi)，不僅適用無過錯責(zé)任原則，而且要無過錯侵權(quán)人承擔(dān)一定民事賠償責(zé)任。因而把無過錯責(zé)任原則作為歸責(zé)原則也未嘗不可。

注釋：

(1)吳漢東 主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2002年7月第2版P298。

(2)黃暉 著：《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護》，法律出版社2001年5月第1版P314。

(3) 郭寶明：《馳名商標(biāo)認定新原則之思考》（法律圖書館/法律論文庫）。

(4)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會關(guān)于馳名商標(biāo)保護規(guī)定的聯(lián)合建議及其注釋》第1條（iv）款。

參考書目：　　

1、《商標(biāo)理論與實務(wù)》白光著 企業(yè)管理出版社出版 ，1999年7月。　　

2、《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償》姜丹明主編 人民法院出版社2000年1月。　　

3、《馳名商標(biāo)認定之我見》梁書文主編 中國民主法制出版社1999年1月。　　

4、劉志剛. 商標(biāo)侵權(quán)認定問題研究[D]. 蘇州大學(xué), 2005

5、陶然. 我國馳名商標(biāo)認定的若干法律問題研究[D]. 吉林大學(xué), 2006

6、余暉. 商標(biāo)侵權(quán)中混淆的司法判定[D]. 湘潭大學(xué), 2005

7、邵冬梅. 論我國馳名商標(biāo)特殊保護的立法完善[D]. 中央民族大學(xué), 2006

8、劉丹丹. 入世后我國馳名商標(biāo)認定和反淡化保護探索[D]. 西北大學(xué), 2006

9、楊春艷. 論商標(biāo)的侵權(quán)與法律救濟[D]. 蘇州大學(xué), 2005