【論文提要】證人出庭作證對于查清事實(shí)、防止錯(cuò)案有著至關(guān)重要的作用，新修訂的《刑事訴訟法》亦對證人出庭制度做了大篇幅的規(guī)定，以期改善證人出庭率低的現(xiàn)狀。通說認(rèn)為證人不愿出庭作證是主要原因，但筆者立足法院工作實(shí)際，從探討曾經(jīng)引發(fā)法學(xué)理論與實(shí)務(wù)界共同矚目并熱烈討論的"李莊案"一審二審證人出庭的巨大反差入手，提出現(xiàn)行刑事訴訟結(jié)構(gòu)下法院/法官的行為選擇對證人出庭有重要作用。通過研究我國歷年證人出庭現(xiàn)狀，剖析近年來我國刑事案件受理情況，筆者認(rèn)為 "案卷筆錄中心主義"的庭審模式、"公檢法強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合"的刑事訴訟結(jié)構(gòu)的失衡以及刑事司法體制的行政化是影響法院/法官行為選擇、阻卻證人出庭的重要原因，最后為有效落實(shí)證人出庭制度，避免某些條文淪為"花瓶條款"，筆者結(jié)合修訂的《刑事訴訟法》提出落實(shí)證人出庭的具體舉措，期冀能為最高人民法院出臺(tái)具體細(xì)則時(shí)貢獻(xiàn)微薄力量。

 

  

 

一、疑問：我國刑事審判實(shí)踐中證人出庭存在哪些問題？

 

【李莊案一審】證人為何不出庭？2009年11月中旬，李莊成為龔剛模的辯護(hù)人。12月14日李莊被逮捕，其所涉嫌的罪名是"辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪"。12月18日，該案件被檢察院起訴到法院，12月30日，該案開庭審理，涉案8名證人無一出庭。2010年1月8日，法院判決李莊構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪。李莊及其辯護(hù)律師依法提起上訴。

 

【李莊案二審】證人出庭效力如何？2010年2月2日，重慶市第一中級人民法院公開開庭二審此案，控方安排龔剛模、吳家有、龔剛?cè)A、龔云飛和兩個(gè)辦案人員唐勇、吳鵬六人出庭作證，李莊的辯護(hù)律師也安排了兩個(gè)證人出庭作證，一個(gè)律師，一個(gè)李莊親屬。2月9日，一中院公開宣判：維持一審判決定罪部分，撤銷該判決量刑部分。⑴

 

"李莊案"一審時(shí)，李莊要求所有的證人都必須出庭作證，但是一審中涉及的8名關(guān)鍵證人均未出庭，對此審判長解釋說：法庭已征詢所有證人的意見，除一人因病在京不能出庭，其他七位證人皆表示不愿出庭作證。而在"李莊案"二審中，共有6名一審的關(guān)鍵證人"自愿"出庭作證，也因此開創(chuàng)了中國刑事審判二審階段有多位證人出庭作證的先例。一審與二審證人的強(qiáng)烈反差讓我們不得不深思：證人出庭與法院/法官的行為選擇有著怎樣的關(guān)系？如果說在很多案件中，法院傳喚證人出庭確實(shí)會(huì)遭遇困難的話，那么在李莊案中，有7位證人在庭審期間一直被羈押于看守所內(nèi)，法院傳喚他們出庭作證應(yīng)當(dāng)是沒有任何困難的。對于這種情況，我們可以大膽推斷法院/法官根本就不希望證人出庭作證，或者某種足以左右法庭審判的庭外因素，促使法院/法官不得不通過宣讀案卷筆錄來開展法庭調(diào)查。如果法院/法官本身對于證人出庭持放任甚至懈怠態(tài)度的話，是否意味著新修訂的《刑事訴訟法》關(guān)于證人出庭相關(guān)制度的規(guī)定在一定程度上淪為"花瓶條款"？

 

（一）被懈怠的"證人出庭"

 

證人出庭作證義務(wù)要求證人在法庭審判日親自到庭陳述，接受法官和當(dāng)事人的詢問。英美法系國家的審判幾乎就是以證人為中心的制度設(shè)計(jì)，以至于有"沒人證人就沒有正義"（NO WITNESS,NO JUSTICE）的格言；大陸法系國家雖然不采對抗制訴訟制度，但證人的口頭證言也是法官形成心證的裁判基礎(chǔ)。證人出庭率低，是證人作證行為失范的重要表現(xiàn)之一。⑵一般認(rèn)為，證人出庭率低的原因包括證人自身的原因⑶、社會(huì)文化原因⑷以及法律規(guī)定局限性的原因等。筆者認(rèn)為，除了上述原因外，司法部門對證人作證的懈怠態(tài)度是不可忽視的重要原因。有數(shù)據(jù)表示，司法實(shí)踐中法院審理的90%左右的案件屬于事實(shí)和證據(jù)比較清楚或者被告人認(rèn)罪的，法官形成了不需要證人作證就能定案的思維慣性；另外，傳喚證人出庭增加工作負(fù)擔(dān)、延長庭審時(shí)間、復(fù)雜案件事實(shí)，使得法院/法官不愿傳喚證人出庭。

 

（二）被替代的"口頭證言"

 

以證人證言作為證據(jù)有兩種方式，其一是向法庭提交證人的庭前陳述，其表現(xiàn)為書面證詞、證言筆錄；其二是證人親自出庭作證，接受交叉詢問，表現(xiàn)為口頭證言。很多國家將證人證言（testimony）定義為"證人在法庭上宣誓后所作的口頭陳述"，我國也規(guī)定"證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)"。為何各國的證據(jù)制度拋棄"書證原則"而青睞"口證原則"（principle of orality）,原因在于口頭證言更容易得到檢驗(yàn)，法官可以通過證人的語言表達(dá)，觀察證人的神態(tài)和語言的連貫性；辯護(hù)人和當(dāng)事人也可隨時(shí)揭露證人陳述中的破綻和虛假部分。而書面證言一般是證人陳述經(jīng)過考慮和文字加工后的結(jié)果，更容易在某些關(guān)鍵問題上含糊其辭，甚至故意顛倒時(shí)間順序，⑸因此，"證人以書面代到庭之陳述，與直接審理主義與言詞審理主義有違"，"其不得作證據(jù)，為各國立法例所共認(rèn)"。⑹但在我國司法實(shí)踐中，對證人證言一般采取宣讀證言筆錄的方式，證人出庭作證已經(jīng)成為例外。

 

然而，即便是證人出庭作證，其證言的效力也是令人堪憂的。正如李莊案二審中，出庭作證的控方六名證人對辯護(hù)人的提問或沉默或敷衍，作證效果差強(qiáng)人意。⑺證人出庭的效果大打折扣，因此即使在證人出庭作證的情況下，法官仍然可能拒絕采納證人當(dāng)庭所作的口頭證言，而堅(jiān)持將偵查案卷中所記載的證言筆錄作為定案的根據(jù)。實(shí)踐確實(shí)表明了這一點(diǎn)，李莊案中雖然證人前后陳述內(nèi)容、證人之間陳述內(nèi)容有矛盾之處，二審法院依然采納了檢察人員關(guān)于該組證人證言"收集程序合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，且相互印證，應(yīng)予采信"的公訴意見。

 

（三）流于形式的開庭審理

 

筆者發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中有一個(gè)很奇怪的現(xiàn)象，即法庭審理刑事案件庭審節(jié)奏掌握的很快，就算是"李莊案"這樣涉及99份證據(jù)的案件。⑻在那些被告人供述有罪和同意選擇簡易程序的案件中，法庭往往采取書面的、間接的和帶有"流水作業(yè)"色彩的速?zèng)Q程序，而不會(huì)選擇直接的、言辭的和辯論的審理方式，更甚者在開庭前已經(jīng)擬好了判決書；而對于一些復(fù)雜的、疑難的案件，法院則派出法官與檢查機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)組成"專案組"，對案件的刑事訴訟活動(dòng)進(jìn)行"提前介入"，從而了解到大量的案件事實(shí)問題，并在開庭前對案件的裁判形成初步意見。⑼"李莊案"開庭時(shí)，重慶有關(guān)部門在晚11時(shí)召集刑法學(xué)專家及公檢法召開研討會(huì)，專門商談庭審中的爭議點(diǎn)。⑽除了案件本身，法院/法官往往還會(huì)受到司法場域所處的更大的"權(quán)力場域"（如政法委、黨委、政府、人大和政協(xié)）的影響，如李莊案開庭時(shí)，靜候庭外的重慶司法高層官員對庭審狀況也非常關(guān)切，不時(shí)與庭內(nèi)的工作人員保持聯(lián)系。⑾庭審在某些程度上已經(jīng)成為了"華麗麗的走過場"。

 

二、困境：證人出庭遭遇的現(xiàn)實(shí)阻力--以法院/法官的行為選擇為視角

 

（一）近幾年證人出庭情況分析

 

    證人出庭作證，是我國刑事證據(jù)制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，也是人民法院處理刑事案件最普遍最常用的一種證據(jù)，具有不可指定、不可替代的特點(diǎn)，在刑事證據(jù)制度體系中占有重要地位。司法實(shí)踐中幾乎99%的刑事案件都會(huì)涉及到證人，但是絕大部分證人卻并不出庭作證。筆者整理了1997年以來全國各地法院證人出庭作證情況，如表一：

 

 

證人出庭統(tǒng)計(jì)表⑿

 

刑

 

事

 

案

 

件  單位   調(diào)查樣本   證人出庭情況

 

   長春市二道河子區(qū)人民檢察院    1997年起訴案件185起258人   8件，4.32%

 

       1998年起訴案件197起277人   11件，5.58%

 

   上海市第一中級法院 1998年審理的刑事案件  1.5%

 

   上海市黃浦區(qū)法院   1998年審理的刑事案件  5%

 

   廣西百色市右江區(qū)法院  1998年至2000年結(jié)案724起，應(yīng)出庭證人2194人    12人，0.55%

 

   云南劍川、洱源兩縣法院 1999年1至5月審結(jié)253件  1件，0.4%

 

   北京市海淀區(qū)法院   2001年121份判決，涉及1838名證人   7人，3.81%

 

   廣西南寧市新城區(qū)法院  2000年結(jié)案191件  4件，2.89%

 

       2001年結(jié)案226件  6件，2.65%

 

       2002年上半年結(jié)案124件   1件，0.81%

 

   廣西百色市中級法院 2000年結(jié)案110件  8件，7.2%

 

       2001年結(jié)案130件  10件，7.6%

 

       2002年結(jié)案128件  10件，7.8%

 

   河南省開封市南充區(qū)人民法院    1997年元月至2003年十月審結(jié)的728件刑事案件 約1%

 

   西南某省會(huì)城市 2004年該市刑事案件總量6810件    26件，0.38%

 

   河北省三級法院 2006年審理刑事案件    4%

 

   北京西城區(qū)人民檢察院  2007-2009年公訴案件  12件

 

   廣西桂林市臨桂縣人民法院  2008年審理的刑事案件  4人，1%

 

   江蘇省高郵市人民法院  2010年審結(jié)280件刑事案件 5件，1.79%

 

       2011年審結(jié)414件刑事案件 7件，1.69%

 

       2012年上半年受理269件刑事案件   2件，0.74%

 

       （圖表一）

 

上述數(shù)據(jù)的調(diào)查樣本地域范圍涵蓋全國各地法院，包括基層法院、中級人民法院，時(shí)間從1997年延續(xù)至今。從整個(gè)圖標(biāo)可以看出，自1997年以來，我國證人出庭情況形勢嚴(yán)峻，比例最高者7.8%，最低者不足1%。證人出庭情況得不到改善，既不利于案件事實(shí)的查清，也不利于被告人權(quán)益的保護(hù)，一旦形成錯(cuò)案，更加不利于司法的權(quán)威。然而，就是在這樣一個(gè)幾乎沒有證人出庭的司法環(huán)境里，法院/法官依法判決了大量的刑事案件，懲處了違法犯罪人員。證人不出庭作證，法院/法官依然可以查清案件事實(shí)并依法宣判，這不是很奇怪的現(xiàn)象嗎？

 

（二）近年來法院受理刑事案件情況分析

 

為了深入分析法院/法官在審理刑事案件時(shí)的狀態(tài)，筆者調(diào)研了近年來全國法院審理的刑事案件生效判決中對被告人的處理情況，如圖表二：

 

近年來全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況統(tǒng)計(jì)表⒀

 

單位：件、人

 

年份   案件   人數(shù)   宣告無罪（人） 免于刑事處罰（人） 給予刑事處罰（人）

 

2003   513 816    747 096    4 835  11 906 730 755

 

2005   573 270    844 717    2162   13 317 829 238

 

2006   592 220    890 755    1713   15 196 873 846

 

2007   606 814    933 156    1 417  15 129 916 610

 

2008   649 941    1 008 677  1 373  17 312 989 992

 

2009   644 387    997 872    1 206  17 223 979 443

 

2010   656 198    1 007 419  999 17 957 988 463

 

2011   700 660    1 051 638  891 18 281 1 032 466

 

（圖表二）

 

   圖表二很直觀的表現(xiàn)了近幾年法院依法判決的刑事案件情況，除了2008年判決生效案件數(shù)以及被告人數(shù)劇增外，2003-2011年均逐年穩(wěn)步上升；案件判決情況為：1.宣告無罪的被告人逐年減少，其中2003-2005年間減少2673人，2005-2007、2009-2010年每年減少約300人，其他年份每年減少約100人；2.免于刑事處罰的被告人數(shù)整體趨勢增多，其中2006-2007年、2008-2009年有輕微波動(dòng)；3.給予刑事處罰的被告人逐年增多，其中2008年增長較快。

 

筆者進(jìn)一步調(diào)研了近年來全國法院刑事案件受理情況以及檢察機(jī)關(guān)抗訴案件情況，并從中分析一審法院/法官以及二審法院/法官的審理模式。如圖表三：

 

近年來全國刑事案件受理情況⒁

 

年份   受理（件） 判處罪犯（人） 檢察機(jī)關(guān)抗訴（件） 維持原判率（%）   改判率（%）    發(fā)回重審率（%）  調(diào)解撤訴率（%）

 

2003-2007 3 878 000  4 184 000  67 853 37.91  24.46  5.14   32.46

 

2008   768 130    1 007 304  9 604  37.16  23.67  4.58   34.59

 

2009   767 000    997 000    9 332  32.90  21.61  7.84   37.64

 

2010   779 641    1 006 420  9 749  31.35  19.78  7.40   41.48

 

2011   840 000    1 051 000  9 152  29.97  20.50  7.71   41.82

 

08-11合計(jì) 3 154 771  4 061 724  37 837 32.87  21.39  6.87   38.87

 

（圖表三）

 

從圖表三可以知曉，我國每年受理刑事案件數(shù)量以及判處犯罪人員整體趨勢是上升的，但檢察機(jī)關(guān)抗訴案件呈現(xiàn)下降趨勢，尤其是近四年抗訴總數(shù)對比2003-2007五年間下降幅度達(dá)44.24%。維持原判率和改判率整體趨勢為逐年下降，改判率在2011年時(shí)較上一年略有上升；發(fā)回重審率除了2010年略有下降外，其余年份均上升。調(diào)解撤訴率比例上升，無論是08年至今逐年比較，亦或是近四年總數(shù)對比前五年增高比例明顯。

 

（三）透視：數(shù)據(jù)隱含的"真相"

 

1.法官慣性思維使得證人無出庭"必要"。圖表一顯示，刑事案件中涉及證人的案件數(shù)量不少，但是真正出庭作證的人數(shù)不多。根據(jù)修正后的《刑事訴訟法》的規(guī)定，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。⒂即，證人出庭需法院認(rèn)為"有必要"。刑事司法實(shí)踐中，在偵查階段做有罪供述的嫌疑人通常都在95%以上，在法庭上放棄無罪辯護(hù)的被告人一般也不低于80%，法院審判的大量案件屬于事實(shí)和證據(jù)比較清楚或者被告人認(rèn)罪的，因此證人出庭作證顯得沒有必要，由此，法官形成了一種不需要證人出庭就能定案的慣性思維，即使有的時(shí)候事實(shí)有所出入或者證據(jù)的可靠性不足，他們也善于發(fā)揮"主觀能動(dòng)性"，通過心證來定案，而無須麻煩證人。

 

2.司法一體化阻礙證人出庭。司法一體化是指，在把刑事訴訟視作國家為維護(hù)統(tǒng)治階級的根本利益而開展的追究、懲罰犯罪活動(dòng)的前提下，主張國家機(jī)關(guān)廣泛和深入地介入刑事司法體制，以有效地懲罰犯罪。⒃對于宣告無罪案件驟降的原因，我們并不簡單認(rèn)為是偵、訴機(jī)關(guān)辦案質(zhì)量的提升，對于檢察機(jī)關(guān)抗訴案件的逐年減少也不理所當(dāng)然歸因于法院審判質(zhì)量的提高，因?yàn)橥高^圖表三我們可以看到二審維持原判率是逐年下降的。探究深層次的原因，筆者認(rèn)為，司法一體化造成審判方對偵、訴機(jī)關(guān)天然的親和力，高度信賴于偵查機(jī)關(guān)的書面證言，同時(shí)排斥和制約辯護(hù)方，使得偵、訴、審三機(jī)關(guān)與被告人、辯護(hù)律師之間形成對抗關(guān)系，從而阻礙證人出庭。事實(shí)上，法官很擔(dān)心辯方證人的口頭證言發(fā)生變化，或者與檢察機(jī)關(guān)提供的書面證言發(fā)生矛盾而難以取舍。同時(shí)，面對逐年遞增的刑事案件發(fā)展態(tài)勢，法官和檢察官希望能盡快審結(jié)案件，對于加重案件負(fù)擔(dān)、占用司法資源的證人出庭當(dāng)然持消極態(tài)度。

 

3.案結(jié)事了的壓力阻礙證人出庭。無論是對偵查人員、審查批捕人員還是審查起訴人員，影響最大的考核指標(biāo)當(dāng)屬法院的無罪判決率，而對于法官而言則是改判和發(fā)回重審率。一旦發(fā)現(xiàn)案件有可能被宣告無罪，檢察機(jī)關(guān)將密切關(guān)注、層層匯報(bào)，同級檢察院檢察長還可以列席審委會(huì)，承辦法官也會(huì)因?yàn)闊o罪判決面臨公訴機(jī)關(guān)的抗訴。為了平衡控辯雙方的利益，以避免案件上訴（抗訴），法院甚至以建議撤回公訴和免于刑事處罰代替無罪判決。同時(shí)，案件一旦上訴（抗訴），一審法官也會(huì)密切關(guān)注，不斷請示、匯報(bào)，二審法院也會(huì)礙于改發(fā)案件對法官績效考核的重大影響而慎之又慎。如表三中，2008年至2011年的改發(fā)率分別為28.25%、29.45%、27.18%、28.20%，保持"穩(wěn)中稍降"的態(tài)勢。各方經(jīng)過協(xié)商達(dá)成協(xié)議，一般使用商量撤案、勸說撤訴、自查糾正等"軟方法"。因此調(diào)解撤訴率的提高恰恰說明了法院對"案結(jié)事了"的追求。因此，筆者大膽推測，或許相對于探求案件事實(shí)、實(shí)現(xiàn)公平正義而言，平衡和妥協(xié)辯訴利益，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了已成為在績效考核指標(biāo)壓迫下法官的保底目標(biāo)。在這種情況下，證人出庭只會(huì)復(fù)雜案件事實(shí)、增加訴累，對于法官來說，已不再"必要"。

 

三、解讀：司法實(shí)踐中證人出庭制度遭閑置的原因

 

（一）案卷筆錄中心主義是造成證人出庭制度閑置的主要原因

 

在我國的刑事審判中，刑事法官普遍采取閱讀檢察機(jī)關(guān)移送的案卷筆錄來展開庭前準(zhǔn)備活動(dòng)，對證人證言等言詞證據(jù)，亦普遍通過檢察官宣讀案卷筆錄的方式進(jìn)行法庭調(diào)查，庭審結(jié)束后再研讀全部案卷材料，在寫判決書時(shí)甚至援引偵查人員制作的案卷筆錄，并將其作為判決的基礎(chǔ)，因此，中國刑事審判中實(shí)際存在一種以"案卷筆錄為中心"的裁判模式。⒄刑事訴訟法亦要求檢察機(jī)關(guān)"應(yīng)將案卷材料、證據(jù)移送人民法院"，案卷移送制度，是造成證人出庭條款閑置、法庭審理流于形式的主要制度原因。

 

1.先審后判與先定后審的錯(cuò)位。《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定"未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。"即案件經(jīng)檢察機(jī)關(guān)公訴后，要經(jīng)過人民法院開庭審理，才能確定是否構(gòu)成犯罪。但在"案卷筆錄中心主義"的影響下，司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)"先定后審"⒅的錯(cuò)位。檢察機(jī)關(guān)在庭前向法庭提交 "主要證據(jù)復(fù)印件或者照片"時(shí)，很有可能僅移送其中能夠證明被告人犯罪事實(shí)的證據(jù)，而法官通過查閱這部分"主要證據(jù)"，很有可能形成對被告人不利的偏見，這在心理學(xué)上稱之為"首因效應(yīng)"⒆，于是，在首因效應(yīng)的引導(dǎo)下，法官對于證人當(dāng)庭所作的與證言筆錄相矛盾的證言，采取一種不信任的態(tài)度，產(chǎn)生"劣幣驅(qū)逐良幣"的結(jié)果。而在庭前移送主要證據(jù)的制度下，公訴方通過有選擇的宣讀案卷筆錄，即被視為履行了證明責(zé)任，而無須傳喚本方證人出庭作證，法官在查閱公訴方案卷材料的基礎(chǔ)上進(jìn)行法庭審理活動(dòng)，并直接確認(rèn)了案卷筆錄的證明力。案件還未開庭審理，審判員對案件的定性、量刑已成定論，開庭成了走過場，被告人、辯護(hù)人提出的相反意見很難受到重視。⒇在這種情況下，證人出庭失去了意義。

 

2.無罪推定與有罪推定的轉(zhuǎn)換。"無罪推定"是刑事被告人抵御國家追訴機(jī)構(gòu)任意起訴、審判和定罪的法律屏障，也是法院/法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)性庭審的前提。但是司法實(shí)踐中刑事法官在庭前首先接觸到的基本上都是對被告人不利的證據(jù)材料，產(chǎn)生了"有罪推定"的司法前見（preconception），這種事前傾向會(huì)對他們的審判行為造成指引，刑事法官傾向于把信息和他們事前醞釀的看法協(xié)調(diào)起來。當(dāng)他認(rèn)定事實(shí)時(shí)，首先將會(huì)有選擇的接受來自各方面的與案件事實(shí)相關(guān)的信息，并只接受那些與其認(rèn)知結(jié)構(gòu)相符的信息；其次將會(huì)受事前傾向的影響，總是收集自己期待的信息。（21）同時(shí)他們會(huì)力求回避可能同他們成見中形成的犯罪人形象相沖突的信息。在這種思維方式影響下，證人即便出庭作證，其當(dāng)庭證言也無法與證言筆錄具有同等的證據(jù)效力，更不會(huì)成為法院優(yōu)先選擇的對象。

 

即便案件在開庭之前尚存疑問，通過庭審時(shí)檢方有選擇的宣讀案卷筆錄，使得法官接收到越來越多被告人有罪的證據(jù)，逐漸強(qiáng)化了"有罪推定"的概念意識。而掌握著資源和信息優(yōu)勢的公訴方通過有選擇的宣讀方式（22）、摘要式宣讀方式（23）以及合并概括式的介紹方法（24）等操縱了庭審，這種有選擇的、摘錄式的宣讀筆錄方式顯然對辯護(hù)方的有效防御是極其不利的，這也導(dǎo)致了律師對定罪的辯護(hù)越來越弱，繼而將重點(diǎn)轉(zhuǎn)向量刑。控方和辯方庭審力量的懸殊加大，庭審調(diào)查的功能逐漸弱化，法官對控方指控越發(fā)信賴，導(dǎo)致證人出庭必要性減少。

 

3.庭前閱卷與庭后研讀的交叉。1998年六部委發(fā)布實(shí)施"關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定"，確立了庭審后移送案卷筆錄的制度。一般而言，法官在法庭審理結(jié)束后，會(huì)全面地查閱、研讀案卷材料，該做法無疑會(huì)促使法官不再重視那種簡單、草率的法庭審理過程，而專注于法庭審理結(jié)束后的"閱卷"。由此可見，通過庭前查閱主要證據(jù)和庭后研讀全套案卷筆錄的活動(dòng)，刑事法官并沒有將其裁判的重心放在法庭審理環(huán)節(jié)上，在這種情況下，法庭對于證言筆錄的調(diào)查就有可能帶有"儀式化"和"象征意義"，而不會(huì)堅(jiān)持直接、言詞的法庭調(diào)查方式。

 

（二）刑事訴訟結(jié)構(gòu)的失衡是造成證人出庭制度閑置的客觀原因

 

在刑事訴訟中，原告是代表國家行使起訴權(quán)的檢察院，被告是犯罪嫌疑人，法官作為裁判者。理論上，為保持刑事訴訟結(jié)構(gòu)的平衡，三者的關(guān)系應(yīng)為"等腰三角形"。

 

維系三角結(jié)構(gòu)平衡的原理為訴辯分離、控辯對抗、司法至上及審判中心。而我國刑事司法"三法司"的基本關(guān)系為公、檢、法三機(jī)關(guān)在分工負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上，互相配合、互相制約，是三個(gè)車間、三道工序，一個(gè)流水作業(yè)的關(guān)系。（25）立法決策者認(rèn)為這種制度設(shè)計(jì)"有利于減少錯(cuò)誤，正確運(yùn)用法律"。但龍宗智教授認(rèn)為其也存在可能扭曲訴訟結(jié)構(gòu)、模糊訴訟關(guān)系、抑制檢察、審判職能發(fā)揮并導(dǎo)致互相扯皮的弊端。（26）同時(shí)，我國是實(shí)行職權(quán)主義庭審模式的國家，而該模式的精華，正在于通過綜合認(rèn)定來探求事實(shí)真相，（27）刑事法官被設(shè)計(jì)成一種案件事實(shí)真相的探知者，充當(dāng)著獨(dú)立的司法調(diào)查官角色，對證據(jù)的調(diào)查收集和事實(shí)真相的揭示承擔(dān)最終的責(zé)任。由此在"公檢法強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合鎮(zhèn)壓式刑訴結(jié)構(gòu)"下，我國的訴訟結(jié)構(gòu)實(shí)際上成了一個(gè)"倒三角"，如下圖：

 

法 官             檢察官

 

被告人

 

很多時(shí)候，被告人的命運(yùn)往往在偵查階段就已經(jīng)被決定了。即便遇有事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況，法院不是做出無罪判決，而是發(fā)回重審、建議撤回起訴或者退回補(bǔ)充偵查，因此，司法現(xiàn)狀是"不縱"要比"不枉"受到更大的關(guān)注。而被告人的地位和力量顯然與控訴方不能同日而語，這也導(dǎo)致了司法實(shí)踐中辯護(hù)人做無罪辯護(hù)的少之甚少，取而代之的是被告人作有罪答辯，交換條件是檢察機(jī)關(guān)向法院提出量刑建議，請求法院對被告人酌情從輕處罰，而法院在判決時(shí)都會(huì)接受檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，所以，雖然庭審依舊進(jìn)行，但在很大程度上已經(jīng)被形式化了。一種以互惠雙贏為基礎(chǔ)的"利益兼得"機(jī)制，取代了那種"要么全部，要么沒有"的零和博弈。（28）

 

（三）刑事司法體制的行政化是證人出庭制度閑置的體制原因

 

1.行政審批制度的盛行。在刑事訴訟中，作為案件承辦人的法官對案件的裁判受到多方制約，不僅要向合議庭、庭長、院長、審委會(huì)、上級法院匯報(bào)，還要受到地方黨委、政府以及社會(huì)輿論的影響（當(dāng)然，這些影響更多的時(shí)候是通過院長或庭長等科層領(lǐng)導(dǎo)來施加），所以，"法官和普通機(jī)關(guān)職員一樣，必須得到權(quán)力金字塔中各層的同意才能使他們的決定生效。"（29）因此，很多情況下，法官審判的重點(diǎn)并未放在"庭審調(diào)查"上，而是依賴于庭外的協(xié)商、匯報(bào)等，比如"'眼花'法官判錯(cuò)案"（30），作為重要量刑依據(jù)的、湖濱區(qū)法院出具給陜縣法院的"有可能賠償90萬元"的公函即為庭后補(bǔ)充，并未經(jīng)庭審質(zhì)證。合議庭合而不議，陪審員陪而不審，案件事實(shí)通過庭外公檢法聯(lián)席會(huì)議或者提審被告人發(fā)現(xiàn)，司法裁判方法受到行政審批機(jī)制的牽制，審判制度被架空，"法庭審理"成為失去實(shí)質(zhì)意義的形式，證人出庭制度安排必定形同虛設(shè)。

 

2.績效考核制度的約束。基于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的"理性人"假設(shè)，如果辦案人員不僅不會(huì)從遵守法律程序之中獲得實(shí)際的利益，反而要承受某種利益的損失，那么，他們就不可能具有確保法律程序得到實(shí)施的內(nèi)在動(dòng)力。（31）目前法院均制定有"考核辦法"，比如 "結(jié)案率"、"一審息訴服判率"、"上訴率"、"投訴申訴率"、"上級法院發(fā)改率"等，都屬于較為重要的量化管理和考核指標(biāo)。法官作出判決的時(shí)候，有諸多的理由進(jìn)行平衡，這種平衡決定了他們最終要選擇什么。（32）為了提高"結(jié)案率"，法官不僅會(huì)在單位時(shí)間內(nèi)追求最大的審結(jié)案件的數(shù)量，更會(huì)追求在盡可能短的時(shí)間內(nèi)審結(jié)盡可能多的案件，同時(shí)，為了提高"一審服判息訴率"減少抗訴案件，法官會(huì)增加與檢察機(jī)關(guān)的溝通、與上級機(jī)關(guān)的請示，并盡可能的平衡檢察機(jī)關(guān)與被告人的利益。而控辯雙方基于較大的訴訟風(fēng)險(xiǎn)以及昂貴的訴訟成本，發(fā)現(xiàn)進(jìn)行和解更符合他們的利益，經(jīng)過"討價(jià)還價(jià)博弈"（Rubinstein bargaining games）,達(dá)成"訴辯和解"，實(shí)現(xiàn)利益"雙贏"，彼得.布勞教授認(rèn)為這是"對抗力量之間的沖突和合作"，(33)比如2002年"孟廣虎故意傷害案"。在這樣高壓指標(biāo)的約束下，這種"多贏"的結(jié)案方式贏得了各方的歡迎，那么降低司法效率、復(fù)雜案件事實(shí)的證人出庭作證制度又怎能得到切實(shí)落實(shí)呢？

 

四、對策：如何有效落實(shí)證人出庭？

 

 新修訂的《刑事訴訟法》已經(jīng)形成了一套科學(xué)完整的證人作證機(jī)制，這一機(jī)制可概括為："作證是每一個(gè)公民的義務(wù)--出庭作證的范圍--強(qiáng)制到庭與例外--證人保護(hù)--拒絕作證的懲罰和救濟(jì)"等（34）。但是在具體操作層面仍有一些相對抽象的概念，證人是否出庭，法官具有很大的自由裁量權(quán)。為了有效落實(shí)證人出庭作證制度，筆者認(rèn)為應(yīng)明確證人出庭標(biāo)準(zhǔn)、完善配套措施，從制度設(shè)計(jì)上減少法院/法官的消極情緒。

 

1.強(qiáng)化證人出庭意識。阿里克謝.英格爾斯說："完善的現(xiàn)代制度……本身是一些空的軀殼，如果執(zhí)行和運(yùn)用這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經(jīng)歷一個(gè)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇結(jié)局是無法避免的，再完美的現(xiàn)代制度和管理方式，再先進(jìn)的技術(shù)工藝，也會(huì)在一群傳統(tǒng)人的手中變成廢紙一堆。"（35）法治，首先表現(xiàn)為程序之治，對于法官而言，樹立現(xiàn)代刑事司法觀念是正確實(shí)施刑事訴訟法的必由之路。法官應(yīng)充分認(rèn)識到，證據(jù)是訴訟的基石，證人不出庭，特別是重要證人不出庭，將直接影響刑事案件的庭審質(zhì)量，進(jìn)而關(guān)系到整個(gè)審判方式改革的成敗；證人不出庭，會(huì)嚴(yán)重影響案件的裁決，損害被害人或被告人的利益，因此，法官在強(qiáng)調(diào)司法效率的同時(shí)，更應(yīng)以確保案件質(zhì)量為前提，沒有質(zhì)量的效率是一種無價(jià)值的效率。

 

2.明確關(guān)鍵證人范圍。讓每一個(gè)涉案證人都到庭作證是不現(xiàn)實(shí)的，證人出庭率高，司法資源也會(huì)相應(yīng)的感到緊張，具體到案件中，保證查明案件事實(shí)所必須的證人特別是關(guān)鍵證人能夠到庭，其他證人不出庭對案件的公正審理不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響即可，實(shí)現(xiàn)證人出庭作證的繁簡分流。《刑事訴訟法》第187條亦規(guī)定："公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。"立法確立的這一證人出庭的范圍適用了較抽象的"有異議"、"重大影響""有必要"，并未明確 "關(guān)鍵證人"的具體范圍。美國《重要證人法》規(guī)定的證人重要性包括證人的重要性和案件的重要性，前者是指證人知道與犯罪事實(shí)或被告人密切相關(guān)的事實(shí)，并且其證言在刑事訴訟中具有高度的證明價(jià)值，后者指證人作證所涉的犯罪必須是重罪。龍宗智教授也認(rèn)為，應(yīng)設(shè)立三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即證人能否出庭，證言是否重要，證言所證事實(shí)是否有爭議。（36）筆者認(rèn)為，關(guān)鍵證人應(yīng)包括以下幾類證人：（1）證實(shí)犯罪構(gòu)成要件方面的證人（2）影響罪名認(rèn)定的證人（3）證實(shí)重大量刑情節(jié)的證人。且，證人證言內(nèi)容反復(fù)。滿足以上條件的證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。對于關(guān)鍵證人能夠出庭作證卻未出庭的，法院對其"書面證人證言"效力可不予采信。

 

3.完善證人出庭權(quán)利保障配套措施。修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定了對證人作證的保護(hù)制度，對證人及近親屬的人身安全以及證人出庭的經(jīng)費(fèi)保障等出臺(tái)了新的舉措，是此次修改的亮點(diǎn)之一。但具體的操作還需進(jìn)一步出臺(tái)細(xì)則予以明確，如《刑事訴訟法》第61條雖明確公檢法應(yīng)當(dāng)保障證人及近親屬的安全，但并未明確哪一部門具體保障，筆者認(rèn)為應(yīng)確定具體負(fù)責(zé)的部門，防止三機(jī)關(guān)相互扯皮，互相推諉，可由首先介入的公安局主要負(fù)責(zé)。而對于出庭證人的庭審保護(hù)措施方面，可以讓證人"出聲不出面"，甚至可以采用技術(shù)手段將證人聲音進(jìn)行加工，隨著技術(shù)的發(fā)展，日后還可以采用"視像會(huì)議技術(shù)"，讓證人不必到庭就能與法庭成員相互溝通。第63條確定了證人作證的補(bǔ)助，但補(bǔ)助的標(biāo)準(zhǔn)以及如何領(lǐng)取補(bǔ)助還需進(jìn)一步明確，各地曾有不同的實(shí)踐，比如北京西城區(qū)檢察院2009年曾出臺(tái)規(guī)定：依據(jù)北京地區(qū)平均生活標(biāo)準(zhǔn)對證人進(jìn)行補(bǔ)償。（37）筆者認(rèn)為可參照《財(cái)政部、最高人民法院關(guān)于人民陪審員經(jīng)費(fèi)管理有關(guān)問題的通知》，由各級財(cái)政部門、各人民法院結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，制定補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，在通知證人到庭時(shí)就應(yīng)將補(bǔ)助等事宜通知證人，并由法院相關(guān)庭室協(xié)助辦理領(lǐng)取補(bǔ)助手續(xù)，在庭審結(jié)束后發(fā)放給證人。

 

4.規(guī)范強(qiáng)制出庭相關(guān)問題。《刑事訴訟法》第188條規(guī)定了證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的法院可強(qiáng)制其到庭并規(guī)定了拒不到庭和拒不作證的處罰措施，但沒有進(jìn)一步規(guī)定何謂"正當(dāng)理由"以及"強(qiáng)制到庭"的具體實(shí)施。從世界各國相關(guān)規(guī)定來看，正當(dāng)理由包括的情形有鑒于客觀原因而使口頭證言不可得，證人無需出庭以及出于證人保護(hù)的考慮而不要求證人出庭（38）。除《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的不能作證人的情形，還包括（1）證人身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的（2）證人因路途遙遠(yuǎn)或現(xiàn)居國外，無法在庭審日到庭的（3）控辯雙方及被害人對于證人提供書面證言無異議的（4）證人已死亡或者嚴(yán)重喪失記憶的（5）案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分不需證人出庭的（6）控辯雙方對證人作證內(nèi)容無爭議的（7）證人作證內(nèi)容不涉及定罪量刑基本問題的（8）證人受到恐嚇、威脅，出庭可能增加證人受害風(fēng)險(xiǎn)的等其他情形。除去以上例外情形，證人均應(yīng)到庭作證，對于法院通知后拒不到庭的證人，法院可以傳喚、拘傳其到庭，可由審判組織形成強(qiáng)制其到庭的決定，報(bào)院長批準(zhǔn)并簽發(fā)拘傳票，由法警將證人拘傳到庭。

 

結(jié)語

 

社會(huì)是一個(gè)有機(jī)的大系統(tǒng)，每一個(gè)社會(huì)要素的發(fā)展變化都可能影響到全局，只有循序漸進(jìn)的讓每一個(gè)影響證人出庭作證的消極因素都得到控制，各個(gè)環(huán)節(jié)形成合力，才能真正形成證人作證的良性運(yùn)作。法院/法官作為運(yùn)作中的重要一環(huán)，唯有身體力行的付諸努力，才能推動(dòng)刑事訴訟程序的公正和完善。

 

梅因說："社會(huì)的需要和社會(huì)的意見常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達(dá)到它們之間的缺口的接合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的，而我們談到的社會(huì)是前進(jìn)的。人民幸福的或大或小，完全取決于缺口縮小的快慢程度。"（39）拋開立法原因和制度局限，為法院/法官營造良好、穩(wěn)健的司法環(huán)境，使法官可以忠于自己的內(nèi)心，并矢志不渝的追求正義。