一、墮胎及胎兒概述

 

墮胎又稱中斷懷孕或人工流產(chǎn)，即取出胚胎或者導(dǎo)致胎兒死亡人為地結(jié)束妊娠的行為。墮胎在西方是頗受爭(zhēng)議的，尤其是在美國(guó)甚至演變成為了政治問題，形成了支持女性墮胎和反對(duì)殘害胎兒的兩派人長(zhǎng)年累月的爭(zhēng)執(zhí)至今誰(shuí)也未能說服誰(shuí)。在中國(guó)，由于計(jì)劃生育政策的實(shí)行，倡導(dǎo)一胎制，在這樣的背景下人們要么主動(dòng)墮胎或者被有關(guān)部門強(qiáng)制墮胎。但是隨著時(shí)代的前進(jìn)，中國(guó)的一些地區(qū)陸續(xù)頒布了禁止墮胎的法令。這樣的變化到底意味著什么呢？那些原本在計(jì)劃中會(huì)被墮掉的胎兒們的命運(yùn)會(huì)因此而改變么？

 

我們首先要了解一下作為墮胎的客體--胎兒。"根據(jù)醫(yī)學(xué)詞典解釋，胎兒是指受孕12周（也有人認(rèn)為是8周）開始，四肢明顯可見手足已經(jīng)分化，才是胎兒。在此之前則是受精卵和胚胎期，而不是胎兒。妊娠4-8周娩出的胎體為胚胎。胚胎期重要器官逐漸形成。在胎兒期各器官進(jìn)一步發(fā)育成熟，孕期在妊娠28周以前娩出的現(xiàn)象被稱為流產(chǎn)；孕期在28-37周娩出的現(xiàn)象被稱為早產(chǎn)；孕期為37周不滿42周娩出的現(xiàn)象成為足月產(chǎn)。妊娠全程為280天即40周。"但是，根據(jù)目前醫(yī)學(xué)發(fā)展的程度來(lái)說只能對(duì)胎兒的發(fā)育作出大致地判斷，對(duì)于正好處于12周臨界點(diǎn)的胎兒很難做出準(zhǔn)確的界定。因而，在法律上是不能接受醫(yī)學(xué)上關(guān)于胎兒作出的定義。但是，這對(duì)于法律關(guān)于墮胎的規(guī)定卻有著相當(dāng)重要的借鑒意義。

 

那么我們應(yīng)該怎樣對(duì)胎兒作出法律上的定義呢？"我國(guó)臺(tái)灣法學(xué)家胡長(zhǎng)清關(guān)于胎兒的觀點(diǎn)：'胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也。即自受胎之時(shí)起，至出生完成之時(shí)止，謂之胎兒'。"我認(rèn)為這樣才是對(duì)胎兒的正確定義。因此，法律保護(hù)的胎兒應(yīng)該是指正在孕育中的"人"，保護(hù)的是從精子和卵子結(jié)合那一時(shí)刻起一直到脫離母體獨(dú)立呼吸成為真正的民事主體，也就是整個(gè)孕育于母體內(nèi)的生命發(fā)育的階段。隨著現(xiàn)代生殖技術(shù)的發(fā)展，試管嬰兒替代傳統(tǒng)生殖技術(shù)已經(jīng)成為可能。這就提出鑒定試管中的胎兒是否屬于法定胎兒的范圍的問題。我認(rèn)為，試管嬰兒只是精子和卵子的相遇結(jié)合的環(huán)境地點(diǎn)的不同，但最終它們還是必須到一個(gè)母體的子宮內(nèi)才能得到適合的發(fā)育環(huán)境，才能發(fā)育成人，如果沒有合適的環(huán)境就不能最后發(fā)展成人，就沒有法律保護(hù)的意義。"對(duì)于尚未植入母體子宮內(nèi)得到適合的生長(zhǎng)發(fā)育環(huán)境的胚胎，不屬于法律所要保護(hù)的胎兒的概念。然而，胚胎一旦植入子宮內(nèi)就應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)，從成功植入的那一刻起，該生命組織就取得胎兒的法律地位，依法受到保護(hù)。總而言之，法律上的胎兒就應(yīng)該是從精子和卵子結(jié)合那一時(shí)刻起一直到脫離母體獨(dú)立呼吸為止在母體內(nèi)形成的生命體。這是胎兒利益得到到全面保護(hù)的法律前提。"

 

二、各國(guó)胎兒的不同命運(yùn)

 

（一）美國(guó)胎兒的命運(yùn)

 

在美國(guó)的歷史上，關(guān)于胎兒的命運(yùn),"羅伊判例"可以說是里程碑性大的事件。"1869年，美國(guó)德克薩斯州的一名叫諾瑪?shù)呐⒎Q自己因?yàn)楸粡?qiáng)奸而導(dǎo)致懷孕。她居無(wú)定所，沒有經(jīng)濟(jì)能力撫養(yǎng)這個(gè)孩子，諾瑪想選擇墮胎。但是，當(dāng)時(shí)德克薩斯州的法律是禁止墮胎的。并且對(duì)非法墮胎給予嚴(yán)厲的刑罰處罰。因此沒有醫(yī)生敢為她實(shí)施墮胎。在兩位女權(quán)主義律師的幫助下，諾瑪化名為珍妮·羅伊向聯(lián)邦地區(qū)法院起訴德克薩斯州的地區(qū)檢察官亨利·韋德。這就是美國(guó)著名的羅伊訴韋德案。"羅伊認(rèn)為德克薩斯州的禁止墮胎的法律侵犯了她受憲法修正案保護(hù)的隱私權(quán)。墮胎應(yīng)該完全是孕婦的自由，任何權(quán)力不得限制婦女墮胎的自由。德克薩斯州的墮胎法剝奪了女性的選擇權(quán)，侵犯了公民的隱私權(quán)因而違反了聯(lián)邦憲法。羅伊請(qǐng)求法院判處該州墮胎法違憲，并發(fā)布司法命令，限制地區(qū)檢察官韋德執(zhí)行該法。被告德州政府主張墮胎就等于殺害嬰兒、人的生命始于受孕，生命存在于整個(gè)妊娠期間，因此，在婦女妊娠的全過程，州都有權(quán)利和義務(wù)保護(hù)胎兒的生命。德州認(rèn)為非經(jīng)過正當(dāng)?shù)姆沙绦颍魏喂竦纳鼨?quán)都不能被肆意剝奪。但是聯(lián)邦地區(qū)法庭主要以違反憲法第9修正案為由，判決支持羅伊的訴訟請(qǐng)求。當(dāng)時(shí)美國(guó)以德州為典型的各州的墮胎法并沒有充分考慮懷孕的各不同階段，也沒有充分考慮到懷孕所涉及的其他各方面的利益，因此違反了程序公正法。"法院宣判做出了如下總結(jié)：（A）在懷孕的前三個(gè)月，孕婦和醫(yī)生可以自行決定和實(shí)施墮胎手術(shù)；（B）懷孕三個(gè)月以后，州可以基于對(duì)孕婦健康的保護(hù)，對(duì)墮胎的條件進(jìn)行合理的規(guī)定；（C）到懷孕七個(gè)月（即離開母體可以獨(dú)立存活的胎兒時(shí)期），州為了保護(hù)潛在生命的合法權(quán)利可以選擇禁止墮胎，除非根據(jù)醫(yī)學(xué)判斷，為了保護(hù)母親的生命和健康不得不墮胎。"這樣在美國(guó)，胎兒的命運(yùn)就被劃分為不同的三個(gè)階段。在這三個(gè)階段胎兒會(huì)有不同的命運(yùn)等著他們。

 

（二）波蘭、愛爾蘭、巴西等國(guó)胎兒的命運(yùn)

 

在有些國(guó)家，墮胎在一般情況下是被絕對(duì)禁止的，例如波蘭、愛爾蘭、巴西等國(guó)。"波蘭的反墮胎法于1993年3月生效。按照這一法律，墮胎只有在三種情況下實(shí)施才是合法的：一是妊娠對(duì)母親的生命造成威脅或?qū)ζ浣】翟斐蓢?yán)重威脅-這必須有兩名醫(yī)生確認(rèn)，他們均不能參與墮胎手術(shù)；二是產(chǎn)前檢查結(jié)果表明胚胎受傷，確認(rèn)結(jié)果的兩名醫(yī)生均不能參與墮胎手術(shù)；三是檢察院確認(rèn)，因非法行為導(dǎo)致的懷孕。即使法律允許的墮胎，也是能在國(guó)家醫(yī)院進(jìn)行。并且從事非法墮胎的醫(yī)生，將受到兩年監(jiān)禁的刑罰。因而，波蘭的反墮胎法是歐洲國(guó)家這一領(lǐng)域最為嚴(yán)厲的法律之一。但是有關(guān)調(diào)查顯示，波蘭的反墮胎法的頒布并沒有達(dá)到法律的預(yù)期效果反而很快造成了嚴(yán)重的后果，那些境況艱難，不愿懷孕的婦女，開始不惜任何代價(jià)，包括冒著生命的危險(xiǎn)，千方百計(jì)尋找終止妊娠的可能性。這樣一來(lái)，反墮胎法不但不能得到實(shí)施，還造成了反常的現(xiàn)象。許多波蘭的婦女不得不去鄰國(guó)旅游墮胎，秘密出國(guó)墮胎的現(xiàn)象比比皆是。這樣就造成了一種實(shí)質(zhì)上的不平等，有錢的婦女可以到醫(yī)療有保障的國(guó)家和地方墮胎，而貧困的只能去一些醫(yī)療條件很差，收費(fèi)低廉的地區(qū)墮胎，這是她們的生命健康得不到絲毫的保護(hù)。"歐洲絕大部分國(guó)家是允許婦女按照自己的意愿墮胎。"但愛爾蘭就屬于意外--這里的墮胎只能在婦女的生命受到威脅的時(shí)候才能實(shí)施。"在南美洲的一些國(guó)家巴西等國(guó)，一般的非洲國(guó)家和大部分的東南亞國(guó)家，實(shí)行的也是類似的法律。雖說這些國(guó)家的法律規(guī)定了禁止墮胎，但這卻不能改變那些被秘密墮胎處理掉的胎兒們的命運(yùn)。

 

（三）德國(guó)、韓國(guó)、西班牙、葡萄牙等國(guó)胎兒的命運(yùn)

 

在德國(guó)、韓國(guó)、西班牙、葡萄牙等國(guó)家，是允許有條件的墮胎的。在德國(guó)雖然法律上規(guī)定禁止藥物墮胎，并且在某種情況下墮胎還會(huì)觸犯刑法構(gòu)成犯罪。但是，德國(guó)法律并不禁止婦女墮胎，她們可以選擇去醫(yī)院做手術(shù),該手術(shù)很人性化。但是德國(guó)刑法也有規(guī)定,墮胎僅有孕婦同意是不夠的,而必須是為顧及孕婦現(xiàn)在和將來(lái)的生活情況,醫(yī)學(xué)上認(rèn)為孕婦有生命危險(xiǎn)或嚴(yán)重?fù)p害其身體或精神健康之危險(xiǎn),除墮胎以外別無(wú)他法可避免的。不符合這個(gè)條件的墮胎構(gòu)成犯罪,實(shí)施者和孕婦均要受到處罰。

 

在兩德統(tǒng)一時(shí), 墮胎一直是雙方很棘手的問題。墮胎在聯(lián)邦德國(guó)是非法的,除非情況特殊。相反東德婦女在懷孕12周前做人流則屬合法。胎兒的去留由母親自己選擇。東、西德法律之所以不同,西德出生率低是很重要的原因之一, 盡管政府給多子女家庭提供優(yōu)惠的物質(zhì)資助, 但大多數(shù)家庭仍然只愿要一個(gè)孩子或者完全不要。東德人則由于經(jīng)濟(jì)的窘?jīng)r而不愿下一代過多。據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)調(diào)查結(jié)果表明, "大多數(shù)德國(guó)人要求取消不準(zhǔn)墮胎的禁令, 允許婦女在懷孕后的頭12個(gè)星期內(nèi)自己決定孩子的命運(yùn)。"在西歐各國(guó)中, "愛爾蘭嚴(yán)格禁止墮胎、西班牙、葡萄牙在特殊情況下有醫(yī)學(xué)理由可作出選擇, 其他國(guó)家則都允許在懷孕初期墮胎。"

 

（四）法國(guó)、日本、意大利、瑞士等國(guó)胎兒的命運(yùn)

 

世界上認(rèn)定墮胎合法的國(guó)家不在少數(shù)。典型的代表就是法國(guó)和日本。"法國(guó)于1975 年將墮胎合法化，婦女如果在政府設(shè)立的咨詢機(jī)構(gòu)的勸阻后仍執(zhí)意墮胎,醫(yī)療機(jī)構(gòu)將對(duì)其實(shí)施手術(shù)，同時(shí)政府將承擔(dān)全部或部分費(fèi)用；日本于1948 年將墮胎合法化,日本婦女可以不受任何限制地在日本實(shí)施人工流產(chǎn)，所以日本又被稱為"墮胎天堂"。意大利法律規(guī)定婦女在妊娠90天內(nèi)可無(wú)條件進(jìn)行人工流產(chǎn)等。瑞士也于2002年經(jīng)全民公決通過了墮胎合法化提案。"墮胎的合法化在世界的發(fā)展潮流中的影響還是不容小覷的。

 

三、對(duì)胎兒命運(yùn)的分析

 

（一）從憲法學(xué)上分析

 

1.從胎兒的生命權(quán)理論角度分析

 

胎兒是否可以作為單獨(dú)的主體擁有生命權(quán)呢？各國(guó)對(duì)此有著不同的認(rèn)識(shí)。但是我認(rèn)為，從人們承受受孕之時(shí)這樣一個(gè)潛在的生命就存在了。對(duì)于這樣的生命他已經(jīng)是客觀存在的了，只不過存在的環(huán)境與常人相比有所不同，還需要經(jīng)歷一定的時(shí)間和保護(hù)才能發(fā)育成為正常的人。胎兒就像嬰兒一樣，人們不去照顧保護(hù)他的話都是很難成活的。因此，胎兒是應(yīng)當(dāng)具有生命權(quán)的。我們對(duì)于胎兒的生命權(quán)要有正確的認(rèn)識(shí)。對(duì)于懷孕初期的母親、進(jìn)行墮胎手術(shù)的醫(yī)生等特殊的人群我認(rèn)為他們是有權(quán)利去剝奪胎兒的生命權(quán)的。這可以引用刑法中特殊規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和無(wú)行為能力人不承擔(dān)刑事責(zé)任的理論來(lái)進(jìn)行解釋。排除了這些特殊情況以后，胎兒的生命權(quán)是應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的。

 

2.從母親的隱私權(quán)理論角度分析

 

提到母親的隱私權(quán)與胎兒的命運(yùn)的關(guān)系，就使我們不得不想到美國(guó)的羅伊判例。美國(guó)的大法官以婦女的隱私權(quán)為由肯定了婦女懷孕初期的自由墮胎權(quán)。這使我想到了憲法上所保護(hù)的公民的自由權(quán)。在上文分析胎兒的生命權(quán)的時(shí)候提到了對(duì)于特殊的人是有權(quán)利剝奪胎兒生命權(quán)的。對(duì)于這樣一個(gè)未被期待的胎兒，將其作為母親的隱私權(quán)讓母親來(lái)決定他的去留，對(duì)胎兒和母親來(lái)說都是很好的選擇。但是法律應(yīng)當(dāng)對(duì)母親的隱私權(quán)有所限制，在懷孕三個(gè)月以后通常情況下禁止墮胎。這就像正當(dāng)防衛(wèi)理論中的防衛(wèi)過當(dāng)一樣。

 

3.從父親的生育權(quán)理論角度分析

 

提到生育權(quán)，我們的第一反應(yīng)應(yīng)該是女性的專屬權(quán)利，然而作為男人就沒有生育權(quán)了么？"在法律上我們找不到直接的有關(guān)生育權(quán)的規(guī)定，但是學(xué)理上認(rèn)為生育權(quán)是人的基本權(quán)利之一。"憲法上規(guī)定了公民具有平等權(quán)，但是眾所周知，在整個(gè)孕育的過程中女性承擔(dān)的不便和痛苦是男性所不能替代的。根據(jù)權(quán)力與義務(wù)對(duì)等理論，賦予男性在生育權(quán)方面同等的話語(yǔ)權(quán)對(duì)女性是不公平的。"男性除了參與協(xié)商墮胎之外，特殊情況下，如妻子在生小孩時(shí)發(fā)生意外，胎兒和母體不能同時(shí)存活時(shí)，醫(yī)生會(huì)詢問男方的意見，此時(shí)男方就間接的掌控了胎兒的命運(yùn)。"

 

（二）從法理學(xué)上分析

 

1.從法律與道德關(guān)系角度分析

 

"道德是人們關(guān)于善與惡、美與丑、榮與辱、公正與偏私等的觀念以及與這些觀念相適應(yīng)的，由人們的內(nèi)心信念、社會(huì)輿論維系的行為規(guī)范的總和。在同一社會(huì)里，往往存在著不同的道德觀，存在著差異性和一致性的統(tǒng)一。墮胎這種行為被很多人認(rèn)為是違背善良風(fēng)俗的行為，是不道德的。"那么是否該由法律予以禁止呢？我們可以從法律與道德的相互聯(lián)系上進(jìn)行分析："首先，道德對(duì)法律的促進(jìn)作用。道德確立的基本價(jià)值是立法的向?qū)В赖率欠烧＿\(yùn)轉(zhuǎn)的社會(huì)和心理基礎(chǔ)，執(zhí)法、守法都離不開道德；其次，法律對(duì)道德的促進(jìn)作用。這主要通過兩種途徑：用立法手段推進(jìn)一定道德的普及；通過法律實(shí)施懲治嚴(yán)重的非道德行為以弘揚(yáng)道德原則。"如果墮胎這種行為與社會(huì)大眾的道德觀有悖，那么我們應(yīng)該通過立法予以干預(yù)，從而維持社會(huì)正常的道德底線。

 

2.從權(quán)利與義務(wù)關(guān)系角度分析

 

"權(quán)利是為社會(huì)或法律所承認(rèn)和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現(xiàn)為權(quán)利人可以為一定行為或要求他人作為、不作為，其目的是保障一定的物質(zhì)利益或精神利益。而義務(wù)是指法律關(guān)系主體承擔(dān)的不利益，表現(xiàn)為必須依法作出某行為或抑制某行為。"權(quán)利和義務(wù)是相互依存、對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。正如馬克思所言："沒有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，也沒有無(wú)權(quán)利的義務(wù)" 。墮胎雖然是懷孕婦女的自由，是婦女的私權(quán)，是婦女自由權(quán)和隱私權(quán)的一部分，但她同時(shí)也要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，即要考慮對(duì)他人、社會(huì)的影響，要考慮公共利益的保全。故從這方面來(lái)講，用法律對(duì)墮胎行為進(jìn)行調(diào)控也并無(wú)不當(dāng)之處。

 

3.從法律價(jià)值的角度分析

 

"法律價(jià)值是法律滿足人類需要及對(duì)法律需要的評(píng)價(jià)。我們把法律價(jià)值歸納為正義和秩序兩大價(jià)值。"人類社會(huì)離不開秩序，法律是人用來(lái)維持秩序的重要手段，秩序是法律最基本的價(jià)值。法律對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)主要是秩序法律化的過程，"法律維護(hù)社會(huì)秩序的手段或途徑主要有三條：第一，將重要的社會(huì)秩序內(nèi)化到法律中使之成為法律秩序；第二，立法創(chuàng)設(shè)某種重要秩序，以使社會(huì)更有序；第三，建立確保上述法律秩序得以維系的物質(zhì)強(qiáng)制力及其運(yùn)行秩序。"墮胎行為涉及多方權(quán)利，僅有女性自主決定必定是違背了社會(huì)公利，這必然會(huì)引起整個(gè)社會(huì)秩序的紊亂，因此通過立法的方式來(lái)對(duì)其予以調(diào)整是十分必要而且正當(dāng)?shù)摹?span lang="EN-US">

 

（三）從刑法學(xué)上分析

 

上文對(duì)胎兒生命權(quán)的分析，認(rèn)為胎兒是具有生命權(quán)的，故在排除特殊情況下對(duì)胎兒的傷害如自愿的前期墮胎等行為外，其他行為對(duì)胎兒的傷害自然應(yīng)當(dāng)由法律對(duì)之加以規(guī)制，以故意傷害胎兒罪對(duì)胎兒的利益進(jìn)行保護(hù)。現(xiàn)在從犯罪的構(gòu)成要件對(duì)故意傷害胎兒罪進(jìn)行分析：

 

1.客體方面

 

對(duì)未出生胎兒實(shí)施侵害的行為侵犯了胎兒的生長(zhǎng)發(fā)育權(quán)。我國(guó)現(xiàn)行刑法認(rèn)為母體中的胎兒是沒有生命權(quán)的，故雖然侵犯其權(quán)利也不能構(gòu)成故意殺人罪，但是非法墮胎傷害孕婦身體可構(gòu)成《刑法》第234條故意傷害罪。當(dāng)然，合法墮胎行為不能構(gòu)成任何犯罪。鑒于胎兒是潛在的生命，我們應(yīng)當(dāng)保護(hù)其生長(zhǎng)發(fā)育權(quán)。

 

2.客觀方面

 

對(duì)未出生胎兒實(shí)施侵害的行為是非法剝奪胎兒的生長(zhǎng)發(fā)育權(quán)和潛在的生命權(quán)的行為。首先，這種剝奪行為必須是非法的。如合法的墮胎不構(gòu)成犯罪。其次，要有剝奪胎兒的生長(zhǎng)發(fā)育權(quán)和潛在的生命權(quán)的行為。最后，在危害結(jié)果發(fā)生的情況下，侵害的行為與危害結(jié)果之間必須有因果關(guān)系，否則不成立本罪的既遂。

 

3.主體方面

 

本罪的主體，為一般主體，凡年滿14周歲的具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成。但是鑒于本罪的客體的特殊性，定罪的年齡可以放寬到16周歲。

 

4.主觀方面

 

"本罪的主觀方面要求行為人具有非法剝奪胎兒的生長(zhǎng)發(fā)育權(quán)和潛在的生命權(quán)的故意，包括直接故意和間接故意。在間接故意的情況下，必須有放任的危害結(jié)果的發(fā)生。故意傷害胎兒的的動(dòng)機(jī)是多種多樣的，但是動(dòng)機(jī)并不影響本罪的成立，只是量刑的情節(jié)。"綜上所述，胎兒的故意傷害行為符合犯罪構(gòu)成的要件。因此，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將傷害胎兒罪寫入刑法。

 

四、我國(guó)胎兒的現(xiàn)狀

 

（一）簡(jiǎn)述我國(guó)胎兒命運(yùn)的現(xiàn)狀

 

我國(guó)憲法第三十三條規(guī)定："國(guó)家尊重和保障人權(quán)"。但是并未對(duì)人權(quán)做出進(jìn)一步的展開論述。"胎兒作為潛在的生命，雖然我國(guó)民法中規(guī)定，'自然人始于出生，終于死亡'但是，我國(guó)的《刑法》第49條規(guī)定：'審判的時(shí)候懷孕的婦女, 不適用死刑。'我們對(duì)此法條進(jìn)行分析：其一，是對(duì)人權(quán)的尊重；其二，在某種程度上承認(rèn)了胎兒的生命權(quán)。"我國(guó)的現(xiàn)行法律雖沒有保障胎兒的生命權(quán)，但在我國(guó)繼承法中，規(guī)定尚未出生的胎兒享有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。這可以說是用另一種法律形式肯定了胎兒的生命權(quán)和法律地位。這也為我們將對(duì)胎兒的侵害行為列入刑法提供了法律依據(jù)。

 

（二）我國(guó)計(jì)劃生育基本國(guó)策對(duì)胎兒命運(yùn)的影響

 

計(jì)劃生育作為我國(guó)的一項(xiàng)基本國(guó)策于1982年寫入憲法。《中華人民共和國(guó)憲法》第25條規(guī)定："國(guó)家推行計(jì)劃生育，使人口的增長(zhǎng)同經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)。"第49條第2款規(guī)定："夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)。"《人口與計(jì)劃生育法》第19條規(guī)定："實(shí)行計(jì)劃生育，以避孕為主。國(guó)家創(chuàng)造條件，保障公民知情選擇安全、有效、適宜的避孕節(jié)育措施"，但是在避孕失敗又不符合計(jì)劃生育政策的條件下，墮胎就成為公民的一種義務(wù)。對(duì)于不符合計(jì)劃生育政策的懷孕婦女，政府也不能強(qiáng)制其流產(chǎn)，政府只是要求其承擔(dān)違反計(jì)劃生育的法律后果，即《人口與計(jì)劃生育法》第41條規(guī)定的："不符合本法第18條規(guī)定生育子女的公民，應(yīng)當(dāng)依法繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。未在規(guī)定的期限內(nèi)足額繳納應(yīng)當(dāng)繳納的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的，自欠費(fèi)之日起，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定加收滯納金；仍不繳納的，由作出征收決定的計(jì)劃生育行政部門依法向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。"由此，我們可以看出墮胎并非是計(jì)劃生育這一基本國(guó)策的必然要求。

 

（三）我國(guó)目前禁止性別歧視性墮胎的相關(guān)法規(guī)

 

我國(guó)現(xiàn)行墮胎規(guī)制的主要法律依據(jù)是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)分別于1994年通過的《中華人民共和國(guó)母嬰保健法》和2001年通過的《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》。"目前制定有墮胎規(guī)制即禁止非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別和選擇性人工終止妊娠的地方性法規(guī)的省份有：廣西壯族自治區(qū)（2000年）、湖北省(2001年)、福建省(2003年)、安徽省(2004年)、貴州省(2005年)、湖南省（2005年)、山東省(2005年)、江蘇省(2005年)、河南省(2006年)、海南省（2010年）另外, 貴陽(yáng)市于2004年、南昌市于2006年也制定了相關(guān)的地方性法規(guī)。"在我國(guó)出生人口性別比偏高，有著深刻的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化背景，社會(huì)養(yǎng)老保障體制不健全，重男輕女和傳宗接代等傳統(tǒng)觀念，一直影響著群眾的生育觀念。同時(shí)，我國(guó)廣大的農(nóng)村生產(chǎn)生活主要依賴于男性的體力勞動(dòng)，存在著對(duì)男性勞動(dòng)力的客觀需求，刺激了人們生男孩的欲望。造成出生人口性別比長(zhǎng)期偏高，給社會(huì)穩(wěn)定造成負(fù)面影響。從而，一系列禁止胎兒性別鑒定和人工終止妊娠手術(shù)的法規(guī)便出臺(tái)了。

 

（四）禁止性別歧視性墮胎法規(guī)違反了法律保留

 

我國(guó)目前的墮胎規(guī)制模式是以政府設(shè)定規(guī)則為主導(dǎo)的模式，從而引發(fā)了規(guī)制是否合憲以及規(guī)制的內(nèi)容手段是否適當(dāng)?shù)戎T多問題。在現(xiàn)代社會(huì)，隨著政府權(quán)力的不斷擴(kuò)張,法律保留原則對(duì)于有效制約公權(quán)力的行使具有越來(lái)越重要的意義。這往往被視為政府依法行政的特有原則，在涉及限制和剝奪基本人權(quán)的公權(quán)力設(shè)定時(shí)尤其如此。"墮胎規(guī)制的價(jià)值選擇涉及胎兒的生長(zhǎng)發(fā)育權(quán)和潛在生命權(quán)的保護(hù)，無(wú)疑是關(guān)系到基本人權(quán)，而生命權(quán)是基本人權(quán)中處于優(yōu)先保護(hù)地位的權(quán)利,因此,墮胎規(guī)制由行政法規(guī)和地方性法規(guī)來(lái)規(guī)范顯然有違基本人權(quán)法律保留原則，所以應(yīng)該在價(jià)值衡量和利益平衡的基礎(chǔ)上,由法律劃定政府強(qiáng)行規(guī)制的范圍。"行政機(jī)關(guān)作為規(guī)制措施的直接實(shí)施者，是不能自己設(shè)定規(guī)制的范圍和內(nèi)容的，必須尋求法律上的明確規(guī)范，從而做到依法行政。通過上文分析，我們看到，我國(guó)現(xiàn)行的墮胎規(guī)制模式由于法律層次過低存在違憲的嫌疑，規(guī)制力度也有所欠缺。