【摘要】在國(guó)內(nèi)外的法學(xué)理論界能夠明確正視契約的民法法源地位的寥寥無(wú)幾，這導(dǎo)致司法實(shí)踐中許多問(wèn)題曾出不窮。因此我們需要從理論曾面研究這一問(wèn)題。我們知道契約是審理合同案件重要依據(jù)，究其根源是因?yàn)樗椒ㄗ灾卧瓌t是民法的最高原則。只有當(dāng)合同沒(méi)有約定或者約定條款嚴(yán)重違反法律時(shí)，法律才進(jìn)行干預(yù)。法官找法的順序應(yīng)該是先從非行為法性質(zhì)的強(qiáng)制規(guī)范開始，然后就進(jìn)入契約的規(guī)范范疇，再然后用行為法的強(qiáng)制規(guī)范來(lái)控制契約規(guī)范，最后用任意規(guī)范來(lái)補(bǔ)充契約規(guī)范。

 

    【關(guān)鍵詞】契約；民法法淵；合同案件；行為法的強(qiáng)制規(guī)范；任意規(guī)范

 

 

 

法國(guó)民法典由于沒(méi)有總則編，所以沒(méi)有關(guān)于民法法源的原則性規(guī)定。但是法國(guó)各個(gè)民法學(xué)者是否有關(guān)于"契約在民法法源中的地位"的論述我沒(méi)有查到相關(guān)資料。德國(guó)民法典和日本民法典雖然都有總則編，但在總則中都沒(méi)有對(duì)民法法源做原則性的規(guī)定。而且我從德國(guó)學(xué)者的著作中也沒(méi)有看到過(guò)關(guān)于這一問(wèn)題的論述。然而，沒(méi)有總則編的瑞士民法典卻在民法典的第一條就開宗明義地對(duì)法源加以列舉，并對(duì)其做了優(yōu)先順序。荷蘭民法典和俄羅斯聯(lián)邦民法典也沒(méi)有對(duì)民法法源做出規(guī)定。當(dāng)然，由于目前自己閱讀的書籍有限不敢對(duì)國(guó)外關(guān)于"契約在民法法源中的地位"的研究狀況妄加評(píng)論。我最近查看了臺(tái)灣學(xué)者的部分書籍，我感覺(jué)他們對(duì)民法法源研究的比較多，也有一些學(xué)者對(duì)"契約在民法法源中的地位"做了些研究，例如蘇永欽教授和黃茂榮教授。當(dāng)然，我接觸最多的是我國(guó)大陸民法學(xué)大家的著作。而且關(guān)于或者包含民法總論的民法學(xué)著作中幾乎都有對(duì)民法法源的論述。但是，幾乎沒(méi)有一本敢于正視"契約在民法法源中的地位"這一問(wèn)題。總之，國(guó)內(nèi)外對(duì)該問(wèn)題的研究也許是相當(dāng)?shù)乇∪酢?/span>

 

對(duì)這一問(wèn)題研究的意義主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，它可以很好地指導(dǎo)我國(guó)的合同類案件的司法實(shí)踐，使我國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的與現(xiàn)代法治理念相背離的現(xiàn)象得到矯正，推動(dòng)我國(guó)的司法進(jìn)程，盡快實(shí)現(xiàn)我國(guó)"建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家"的目標(biāo)。第二，它可以間接地結(jié)束我國(guó)長(zhǎng)期一來(lái)許多學(xué)者所堅(jiān)持的"法律淵源就是法律表現(xiàn)形式"的錯(cuò)誤理論。同時(shí)可以促使很多持有這一觀點(diǎn)的學(xué)者反思他們錯(cuò)誤的原因，并最終能夠推動(dòng)法律淵源理論的發(fā)展。

 

一、法律淵源概念的混亂與統(tǒng)一

 

法律淵源，簡(jiǎn)稱法源，是指法律的來(lái)源或者源頭。這一定義本身并沒(méi)有錯(cuò)，但是它和沒(méi)定義沒(méi)有什么區(qū)別，而且造成了學(xué)者對(duì)法律淵源定義的多樣性和研習(xí)法律的人對(duì)這一概念的混亂認(rèn)識(shí)。我國(guó)有許多學(xué)者從自己的研究角度出發(fā)給法律淵源下了自己的定義。綜括他們的定義我們可以把法律淵源分為法律的歷史淵源、法律的本質(zhì)淵源、法律的理論淵源、法律的政治淵源、法律的效力淵源、法律的形式淵源、法律的物質(zhì)淵源等等。所以，這樣怎么能不使讀者感到迷惑呢？

 

即使目前中國(guó)學(xué)界在法律淵源這一領(lǐng)域眾說(shuō)紛紜，但卻在混亂中形成了一個(gè)通說(shuō)。這一通說(shuō)認(rèn)為法律淵源是法律形式意義上的來(lái)源，即法律的表現(xiàn)形式。如華中師范大學(xué)的孫大雄老師在呂鶴云、黃新民老師主編的《法學(xué)概論》第二版中這樣介紹法律淵源："法的淵源，簡(jiǎn)稱法源。在中外法學(xué)著作中有不同的解釋，但較多的是指法律的形式意義上的來(lái)源，即法的效力淵源。它是有不同國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的，具有不同法律效力或法律地位的各種類別的規(guī)范性文件的總稱。這也是我國(guó)法學(xué)界對(duì)法的淵源的通說(shuō)。從這個(gè)意義上說(shuō)，法的淵源又稱為法的形式。"[1]又如鞏獻(xiàn)田教授在沈宗靈教授主編的《法理學(xué)》中這樣定義法律淵源："我們通常所說(shuō)的法的淵源，就是指法定的國(guó)家機(jī)關(guān)制定的不同法律地位和效力的法的一種分類，是法的一種形式。例如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等等。"另外，[2]沈宗靈教授、劉作翔教授等也是此通說(shuō)的典型代表。

 

從上面對(duì)我國(guó)法律淵源的介紹，可以看出在我國(guó)法學(xué)界持通說(shuō)觀點(diǎn)學(xué)者的眼里，法律淵源就是法律本身，就是國(guó)家制定或認(rèn)可的具有不同效力等級(jí)的規(guī)范性法律文件。他們把除此之外的一切東西都排除出法律淵源的范疇。這種觀點(diǎn)首先在司法實(shí)踐中造成了一個(gè)巨大的麻煩，我們知道在現(xiàn)代法治社會(huì)的背景下在民事訴訟程序中法官不得拒絕裁判，但是，由于上述通說(shuō)的影響以及部分法官本身的素質(zhì)問(wèn)題使得我國(guó)許多民事法官只能機(jī)械地適用法律。他們一旦發(fā)現(xiàn)某一案件沒(méi)有法律明文規(guī)定，就裁定不予受理或者駁回起訴。有些法官會(huì)稍好一點(diǎn)，他們雖然受理也審理了案件但是卻在判決書中寫到："原告的---訴訟請(qǐng)求，于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。"法官的這些做法顯然是與現(xiàn)代社會(huì)的法治進(jìn)程是背道而馳的。但是，也不能把責(zé)任都?xì)w咎到法官的身上，因?yàn)樗麄兊膶?shí)踐是在理論的指導(dǎo)下進(jìn)行的。要想讓他們順應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的法治理念，進(jìn)而推動(dòng)中國(guó)的法治進(jìn)程，我們中國(guó)的理論研究學(xué)者首先要把理論搞清楚。

 

但是，讓我不解的是：為什么中國(guó)這么多的頂級(jí)學(xué)者都認(rèn)為法律的淵源就是法律的表現(xiàn)形式呢？我想他們是受到了新分析法學(xué)派的代表人物凱爾森的影響。我們都知道我國(guó)學(xué)者深受凱爾森的影響。[3]他在他的代表作《純粹法學(xué)》中曾這樣說(shuō)："法律規(guī)范的效力源于上一級(jí)規(guī)范，而不是從國(guó)家強(qiáng)制力產(chǎn)生。"同時(shí)凱爾森還有一個(gè)著名的判斷：法律的"淵源"始終是法律本身。其實(shí)上面兩點(diǎn)內(nèi)容是沒(méi)有區(qū)別的，他要表達(dá)的的確是法律本身就是"法律的淵源就是法律"這一中心意思。但是，我們的學(xué)者沒(méi)有注意到凱爾森所說(shuō)的"法律"是廣義上的法律，并不局限于制定法范圍內(nèi)。他認(rèn)為[4]："最終法律規(guī)范的效力來(lái)自于基本規(guī)范。該基本規(guī)范是最高的規(guī)范，其效力不是從更高的效力中派生出來(lái)的。因?yàn)樗皇橇⒎ǖ漠a(chǎn)物，它之所以有效力，是因?yàn)樗活A(yù)定為有效力；而它之所以被預(yù)定為有效力，是因?yàn)槿绻麤](méi)有這一預(yù)定，個(gè)人的行為就無(wú)法被理解為法律行為，尤其是創(chuàng)造規(guī)范的行為。"但是，我們的學(xué)者把它片面的理解了。他們只注意到了凱爾森的著名論斷，但是沒(méi)有關(guān)注他對(duì)"基本規(guī)范"的分析。同時(shí)幸運(yùn)的是我國(guó)也有一些學(xué)者看出了通說(shuō)的錯(cuò)誤，并通過(guò)自己的努力研究認(rèn)清了法律淵源與法律表現(xiàn)形式的關(guān)系。西南政法大學(xué)現(xiàn)任校長(zhǎng)、著名的法理學(xué)家付子堂教授在其一本著作中這樣描述法律淵源與法律表現(xiàn)形式的關(guān)系："其實(shí)法律淵源與法律形式有密切聯(lián)系，但它不是法律形式。已有學(xué)者指出，法律淵源有可能選擇或者提煉為法律，或有可能形成為法律，對(duì)法律而言，它是一個(gè)可能的概念；而法律形式則是已然的法律所采取的表現(xiàn)形式，它表明不同的法律具有各自不同的效力等級(jí)，對(duì)法律淵源而言，法律形式在很大程度上是法律淵源發(fā)展的結(jié)果。未經(jīng)權(quán)威國(guó)家機(jī)關(guān)采取特定形式予以表現(xiàn)，法律淵源不能成為法律。"所以法律淵源無(wú)論如何也不能等同于法律的表現(xiàn)形式的。針對(duì)通說(shuō)的錯(cuò)誤，陳金釗教授還指出了一個(gè)重要的原因，他認(rèn)為我國(guó)學(xué)者之所以把法律淵源等同于法律表現(xiàn)形式，是因?yàn)?/span>"法律淵源"本是一個(gè)舶來(lái)詞匯，它在國(guó)外是一個(gè)司法概念，但我國(guó)學(xué)者引進(jìn)后，卻從立法中心主義的角度來(lái)理解和闡述，由于沒(méi)有進(jìn)行立場(chǎng)的轉(zhuǎn)換，所以產(chǎn)生了很多的錯(cuò)誤和認(rèn)識(shí)。

 

所以，我國(guó)的法律淵源概念的混亂狀態(tài)應(yīng)該統(tǒng)一，但是該如何統(tǒng)一呢？筆者認(rèn)為通過(guò)上述分析，通說(shuō)的錯(cuò)誤是明顯的，我們應(yīng)該大膽地舍棄通說(shuō)；除了通說(shuō)以外的關(guān)于法律淵源的概念，像法律的歷史淵源、實(shí)質(zhì)淵源、政治淵源、物質(zhì)淵源等，在理論上具有一定的意義，但是對(duì)司法實(shí)踐卻沒(méi)有什么意義。所以，不能說(shuō)這些概念那些正確那些錯(cuò)誤或者那些比那些更高明一些。現(xiàn)在筆者只是想從[5]司法中心主義的視角統(tǒng)一下法律淵源的概念。我認(rèn)為法律淵源是法官裁判案件時(shí)所依據(jù)的具有法律意義的理由。

 

二、正視契約在民法法源中的地位

 

1．民法法源概述

 

從上面對(duì)法律淵源的論述中，筆者總結(jié)出了自己的法律淵源概念。由于這是從法理學(xué)的宏觀角度上對(duì)法律淵源概念的定義，所以它可以套用到民法法源的定義上。即，民法的法源是指法官裁判民事案件時(shí)所依據(jù)的具有法律意義理由。

 

民法的法源有以下幾個(gè)特征：第一，適用民法法源的主體并不限于民事法官，而是指所有的法官。第二，利用民法法源裁判的案件必須是民事案件，當(dāng)然包括刑事附帶民事案件以及行政附帶民事案件。第三，民法的法源不僅包括正式淵源也包括非正式淵源。

 

2．私法自治下的契約規(guī)范

 

《民法通則》第四條規(guī)定："民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守自愿------的原則"。《合同法》第四條規(guī)定："當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。"都確認(rèn)了私法自治原則。

 

雖然我國(guó)的立法上也確立了私法自治原則，但是對(duì)于私法自治即意思自治的概念在學(xué)術(shù)屆確眾說(shuō)紛紜。有的學(xué)者認(rèn)為私法自治原則要求保障當(dāng)事人從事民事活動(dòng)時(shí)的自由，不受國(guó)家權(quán)力和其他當(dāng)事人的非法干預(yù)。有的學(xué)者認(rèn)為，私法自治即當(dāng)事人依照自己的意旨去判斷，去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治的真諦是尊崇選擇，而其基本典則是自主參與和自己責(zé)任。有的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)民法通則中規(guī)定的自愿原則是指民事主體在事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分表達(dá)真實(shí)意志，根據(jù)自己的意愿設(shè)立、變更和中止民事法律關(guān)系。有的學(xué)者認(rèn)為，意思自治是指由當(dāng)事人自己決定他們之間的權(quán)利義務(wù)，只在發(fā)生糾紛時(shí)才有國(guó)家出面作第二次的干預(yù)，即由司法機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人間的糾紛進(jìn)行裁判。有的學(xué)者認(rèn)為，意思自治應(yīng)該從兩方面來(lái)理解。一是從沖突法的意義上，意思自治是指當(dāng)事人有權(quán)協(xié)商選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法。二是在實(shí)體法意義上，指民事主體有權(quán)自主實(shí)施民事行為，他人不得干涉；民事主體僅對(duì)基于自主表達(dá)的真實(shí)意思而為的民事行為負(fù)責(zé)；在不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，民事主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于任意性法律規(guī)定的適用。有的學(xué)者認(rèn)為，意思自治的基本理念是在法定范圍內(nèi)，自己的事由自己做主，自己為自己立法，自己為自己謀利，自己為自己負(fù)責(zé)。有的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)意思自治原則應(yīng)該從以下幾方面理解：第一，從法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)層面理解，意思自治是指每一個(gè)社會(huì)成員依自己的理性判斷，管理自己的事務(wù)，自主選擇、自主參與、自主行為、自主責(zé)任。第二，從公法與私法的劃分的層面上理解，意思自治是指私法主體有權(quán)自主實(shí)施私法行為，他人不得非法干涉；私法主體僅對(duì)基于自由表達(dá)的真實(shí)意思而實(shí)施的私法行為負(fù)責(zé)；在不違反強(qiáng)行法的前提下，私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法之適用，即司法協(xié)議可變通私法。第三，從沖突法層面理解，意思自治指當(dāng)事人有協(xié)商選擇處理糾紛所適用之準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。

 

從以上八種學(xué)者的觀點(diǎn)中我們可以看到，在這八種觀點(diǎn)中任何一種都涉及到了兩點(diǎn)：一是意志自由；二是私法領(lǐng)域。即私法自治（意思自治）的范圍被限定在私法領(lǐng)域內(nèi)，其核心是意志自由。其中，第二、第六、第七、第八種共四種觀點(diǎn)提到了自己責(zé)任，占到了一半，所以我認(rèn)為自己責(zé)任也是意思自治的要素之一，不過(guò)這是從結(jié)果上來(lái)說(shuō)的。其中，第五、第八種共兩種觀點(diǎn)從沖突法上進(jìn)行了解釋，雖然這種理解的學(xué)者為數(shù)不多，但是他們的理解是新穎的，拓展了我們的視野，對(duì)于意思自治原則的深層次理解具有重要的意義。其中，第六、第八種共兩種觀點(diǎn)認(rèn)為契約優(yōu)先于任意法適用。這一點(diǎn)肯定了契約的法源地位。但是，我認(rèn)為契約的法源地位從本源上來(lái)說(shuō)就是從近現(xiàn)代民法的意思自治原則中確立的，所以，這也應(yīng)該是意思自治的一個(gè)元素。綜上所述，我認(rèn)為，對(duì)私法自治，即意思自治，應(yīng)從以下三個(gè)方面來(lái)理解：第一，從實(shí)體私法上來(lái)理解，意思自治是指在私法領(lǐng)域內(nèi)，在不違背公序良俗和強(qiáng)行法規(guī)定的前提下，私法主體有權(quán)依照自己的自主意志，自主選擇，自己行為和自己責(zé)任。 第二，從沖突法的角度理解，意思自治是指當(dāng)事人有協(xié)商選擇處理糾紛所適用準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。第三，從契約的法源地位上來(lái)理解，意思自治是指契約規(guī)范在解決糾紛時(shí)優(yōu)先于任意法適用。

 

通過(guò)民事法律特別是合同法的學(xué)習(xí)，我們都可以毫無(wú)疑問(wèn)地可以確認(rèn)一點(diǎn)：契約（合同）的效力具有相對(duì)性，即契約的效力只及于契約的當(dāng)事人而對(duì)其他人沒(méi)有任何效力（筆者注：但是這只是從實(shí)體法上來(lái)說(shuō)的，在裁判法上這一結(jié)論并不正確）。由于契約的效力來(lái)源于當(dāng)事人的同意，而不是來(lái)源于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的制定和認(rèn)可，所以契約不屬于正式的民法的法源。又因我國(guó)目前理論上通說(shuō)認(rèn)為法律的淵源就是法律的形式淵源，而且司法實(shí)踐中法官的職業(yè)素質(zhì)有待提高，所以，一旦遇到法律沒(méi)有明文規(guī)定的案件，法官就可能會(huì)拒絕裁判。有些法官在裁判合同類案件時(shí)，一旦法律明文沒(méi)有規(guī)定，他們很可能會(huì)跳過(guò)契約規(guī)范去造法，而做成對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)完全不公平的裁判。把數(shù)量上遠(yuǎn)超過(guò)制定法，而在規(guī)范內(nèi)容的精致、細(xì)膩、實(shí)用、經(jīng)濟(jì)上，也一點(diǎn)不較制定法遜色的契約排除在民法法源之外，法院不僅不能止?fàn)帲炊蔀閬y源。那么，契約是如何被看作是民法法源的一種呢？

 

我們知道契約條款都是以當(dāng)事人為唯一的規(guī)范對(duì)象與相關(guān)者。但由于私法自治的理念在人民心目中的根深蒂固，私法自治的原則成為民法的最高指導(dǎo)原則時(shí)，即對(duì)法官做成受契約拘束的命令，法官便加入成為了各種私法契約，使得契約、社團(tuán)決議、公寓大廈規(guī)約、無(wú)第三人拘束力的團(tuán)體協(xié)約等不僅對(duì)當(dāng)事人有拘束力，而且對(duì)法官也有拘束力。換言之，契約除了是當(dāng)事人的行為法外，同時(shí)也變成了法官的裁判法。當(dāng)然，對(duì)法官之所以具有拘束力還取決于民事審判的三角模式。我們知道在民事審判的一大特點(diǎn)是法官居中處理私人之間的糾紛，這樣一來(lái)民事審判的模式應(yīng)該是一個(gè)等腰三角形。法官既然居中處理私人之間的糾紛，那么，當(dāng)事人因契約發(fā)生了糾紛而訴諸法院時(shí)，法官當(dāng)然要受該契約的拘束。否則，就違背了意思自治原則，違背了私法的基本精神。另外，就在上面各路學(xué)者對(duì)意思自治進(jìn)行定義時(shí)也有兩位學(xué)者不知道是有意還是無(wú)意地肯定了契約的法源地位。

 

契約作為民法的法源之一已無(wú)問(wèn)題，那么，法官在判案時(shí)是如何確定契約法源的適用順序的呢？我們知道法律規(guī)范大致可以分為強(qiáng)制規(guī)范（強(qiáng)制性命令規(guī)范與強(qiáng)制性禁止規(guī)范）和任意規(guī)范。對(duì)于法官選擇法源來(lái)說(shuō)，[6]強(qiáng)制規(guī)范又可分為行為法性質(zhì)的強(qiáng)制規(guī)范、裁判原則規(guī)范、解釋規(guī)范、定義規(guī)范、賦權(quán)規(guī)范（如我國(guó)民法規(guī)定，十六周歲以上不滿十八周歲的公民以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人）、效力規(guī)范與效果規(guī)范等。法官找法的順序應(yīng)該是先從非行為法性質(zhì)的強(qiáng)制規(guī)范開始，然后就進(jìn)入契約的規(guī)范范疇，再然后用行為法的強(qiáng)制規(guī)范來(lái)控制契約規(guī)范，最后用任意規(guī)范來(lái)補(bǔ)充契約規(guī)范。

 

總之，我們只有正視契約在民法法源中應(yīng)有的地位之后，才能很好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，才能使法官在判案時(shí)尊重私法的精神、尊重私法自治原則，并順利地解決私人之間的糾紛。

 

 

 

參考文獻(xiàn)

 

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[1]呂鶴云、黃新民《法學(xué)概論》第二版 高等教育出版社 ，2007年版 ，第15頁(yè)。

 

[2]沈宗靈《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社，1999年版，第269-270頁(yè)。

 

[3]付子堂《法理學(xué)初階》法律出版社2005年版，33頁(yè)。

 

[4]付子堂《法理學(xué)初階》法律出版社2005年版，119頁(yè)。

 

[5]參見陳金釗《法治與法律方法》山東人民出版社2003年版，第296-297頁(yè)。

 

[6]蘇永欽《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第14頁(yè)。