2009年12月份，原告張某與被告某房地產開發公司簽訂商品房認購協議書一份，約定由原告認購被告開發建設的某小區商品房一套，協議對該套商品房的具體位置、樓層、面積、單價、總價、付款方式、違約責任等事項進行了約定；該協議書還約定，在簽訂協議后的十日內，原告需向被告支付80000元購房款，如原告逾期未支付視為合同自動解除。協議簽訂的當日，原告向被告支付購房款80000元。但被告至2010年12 月仍未取得商品房預售許可證明。原告訴至法院，要求被告返還原告已經支付的80000元購房款，并支付利息損失。

 

本案的爭議焦點是：該商品房認購協議書是否是獨立的商品房買賣合同。

 

關于商品房認購書效力的問題存在兩種不同的觀點：一種意見認為商品房認購書屬于必須磋商說，即指當事人之間一旦締結認購協議，雙方就負有在未來某個時候為達成買賣合同而進行磋商的義務，只要當事人為締結買賣合同進行了磋商，即履行了預約義務，而最終商品房預售合同是否締結成功則非其所問；另一種觀點認為商品房認購書屬于必須締結說，即指認購協議的效力就是締結商品房預售合同，故當事人僅僅為締結預售合同而進行磋商是不夠的，還必須成功締結本約，否則認購協議毫無意義。而如果認購協議內容尚不包括預售買賣合同主要內容，采用必須磋商說較為合理，因為此時雙方對買賣合同主要內容仍未達成共識，認購書只能約束雙方在約定時間內就訂立買賣合同盡到誠信義務的磋商，而難以約束其必須訂立買賣合同。雙方經誠信磋商后難以達成一致的，任何一方不應視為違約；反之則可要求其承擔責任。如果認購書協議已包括買賣合同的主要內容，采用必須締約說較為合理。因為雙方除了對約定時間內訂立買賣合同達成合意之外，就買賣合同主要內容亦達成了一致，訂立契約的可能性極大，故應視為當事人在很大程度上已同意受認購協議中條款的約束。商品房認購書總是具有一定內容的，尤其是在雙方達成的協議已經大體上可以履行的情況下，即在商品房認購書已經具備了購房合同成立的條件時，就應該強制出售。

 

而本案中的商品房認購協議書應當被認定為獨立的商品房銷售合同。首先，根據《中華人民共和國合同法》第二條規定：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。而本案中，張某與房地產開發公司之間簽訂的商品房認購協議書是平等主體之間為設立民事權利義務關系簽訂的協議，符合合同法的規定。其次，根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規定：商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的購房合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為購房合同。《商品房銷售管理辦法》第十六條規定商品房銷售時，房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。本案，雖然張某與房地產開發公司未訂立商品房買賣合同，但訂立書面購房合同并非買賣關系的生效條件。如果具備了商品房買賣的主要內容，并且房地產開發企業已經收受了購房款，就應當將商品房認購協議視為購房合同。第三、根據《城市房地產管理法》第四十五條(四)項之規定，商品房預售，向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。此為開發商預售商品房所必須滿足的預售條件。根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

 

綜上，本案中房地產公司在起訴前仍然未取得商品房預售許可證明，因此其與張某訂立的商品房預售合同應認定為無效合同。對于無效合同，根據合同法的相關規定，已經履行的，應當通過返還財產、賠償損失等方式使當事人的財產恢復到合同簽訂以前的狀態，因此，法院依法判決被告某房地產開發公司返還原告張某購房款并加算同期銀行貸款利息。