在服務(wù)型政府理念的支持下，政府應(yīng)聽取民眾呼聲、回應(yīng)民眾需求，民眾對國家行政的期望也是日益增高，要求政府能夠積極主動(dòng)地提供優(yōu)質(zhì)、滿意的服務(wù)，而當(dāng)今社會(huì)，行為角色的失調(diào)、法制的不健全、監(jiān)督的乏力等導(dǎo)致行政不作為屢見不鮮，導(dǎo)致民眾對政府的公信力降低，使得政府遭遇信任危機(jī)。法院受理的行政案件中多以具體行政行為作為審查對象，行政不作為作為具體行政行為的一種特殊類型，其司法審查應(yīng)采取何標(biāo)準(zhǔn)是法院須研究的一項(xiàng)重要課題。對行政不作為進(jìn)行司法審查研究，對于法院而言，可以確立對此類案件的審查標(biāo)準(zhǔn)，把握案件審理的重點(diǎn)、疑難點(diǎn)；對于民眾而言，可以明確其維權(quán)的法律支撐，亦可防止濫訴的現(xiàn)象；對于行政機(jī)關(guān)而言，可以提高其依法行政的水平及履職能力，明確其法律職責(zé)。

 

一、      行政不作為的概述

 

（一）   行政不作為的定義

 

行政不作為是行政學(xué)理論界一直探討的課題，但在我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)中卻無法找到這一概念。《中華人民共和國行政訴訟法》（下稱行政訴訟法）第十一條規(guī)定："人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起訴訟的：……（四）認(rèn)為符合法條件申請行政機(jī)關(guān)辦法許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；（五）申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；（六）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；……除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。"本法第五十四條規(guī)定："人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：……（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行……"從上述列舉的條文中可以看出，行政不作為是對法律、法規(guī)中行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行法定職責(zé)的行為的一種概述。

 

依此，行政不作為是指負(fù)有某種行政職責(zé)的行政主體應(yīng)當(dāng)履行且能夠履行法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的違法行政行為。

 

（二）行政不作為的構(gòu)成要件

 

行政作為的構(gòu)成應(yīng)包括作為義務(wù)的存在、作為之可能性和程序上的逾期不作為三個(gè)要件。

 

1、行政作為的義務(wù)。行政不作為是以行政主體依法應(yīng)當(dāng)履行某種特定職責(zé)為前提的。具體而言，作為義務(wù)的根據(jù)來源包括法律、法規(guī)、規(guī)章等法律規(guī)范對行政主體職權(quán)和職責(zé)的明文規(guī)定，這也是作為義務(wù)的主要來源，占行政義務(wù)的絕大多數(shù)；行政行為設(shè)定的作為義務(wù)，這來源于行政機(jī)關(guān)的任務(wù)、身份、宗旨等原則的要求，行政機(jī)關(guān)作為國家行政權(quán)機(jī)關(guān)、保護(hù)人民利益的機(jī)關(guān)，其行為必須符合為人民服務(wù)的和對人民負(fù)責(zé)的宗旨，這些原則性要求可能沒有出現(xiàn)在具體條文中，但也是行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)；除此之外，還有行政機(jī)關(guān)先行行為引起的作為義務(wù)及其他行為產(chǎn)生的作為義務(wù)等。

 

2、行政作為的可能性。構(gòu)成行政不作為，不僅須行政主體負(fù)有作為義務(wù)，而且還必須有履行該義務(wù)的可能性，也就是有履行該義務(wù)的主觀意志能力。行政不作為與行政不能行為不同，行政不能行為是指"行政主體在行使職權(quán)或履行職責(zé)的過程中，因意志以外的客觀因素限制，使行為過程未能推進(jìn)到法定過程終端的行為。"行政不能為雖然也屬于行政主體沒有履行法定職責(zé)，但其是因不可抗力等意志以外的客觀因素而無法為之，行政不作為是行政主體有能力為而不為之，所以行政不能為不屬于行政不作為，應(yīng)屬免責(zé)行為。

 

3、逾期不作為。行政不作為在客觀上不僅表現(xiàn)為行政主體在程序上不作為，而且這種不作為已經(jīng)超過了一定的時(shí)間限制。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十九條規(guī)定："公民、法人或者其他組織申請行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)不履行的，起訴期限不受前款規(guī)定的限制。"從該條文可以看出，公民、法人或者其他組織必須在行政主體在一定的期限內(nèi)不履行特定的職責(zé)后，才有權(quán)向人民法院提起對行政主體不作為的訴訟。如果時(shí)限尚未屆滿，行政主體的消極行為是不構(gòu)成行政不作為的，公民、法人或者其他組織也就沒有對行政不作為訴訟的救濟(jì)權(quán)利。

 

二、行政不作為的司法審查

 

（一）   受案范圍審查

 

《行政訴訟法》第十一條、第十二條對行政訴訟受案范圍進(jìn)行了規(guī)定，《若干問題的解釋》第一條、第二條、第三條、第四條、第五條有對此進(jìn)行了進(jìn)一步的解釋。具體而言，《行政訴訟法》第十一條采用了列舉式的方法規(guī)定受理范圍，并加上一款兜底條款；第十二條則采用列舉的方式規(guī)定了不受理的范圍。《若干問題的解釋》第一條則采用概括式規(guī)定公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，并明確規(guī)定除《行政訴訟法》第十二條的其他五類行為不屬于行政訴訟的受案范圍。

 

從上述規(guī)定可以看出，目前我國的行政訴訟的受案范圍不包括抽象行政行為以及與涉及公共利益的行政行為，行政不作為作為行政行為的一種，受案范圍自然也排除了上述兩種情況。事實(shí)上，這種局限的受案范圍不利于對行政不作為情形的規(guī)制。

 

在法國，發(fā)生在行政立法領(lǐng)域的行政不作為是可以受到訴訟救濟(jì)的，具體包括以下三種情況：立法者希望某個(gè)法律得到迅速實(shí)施時(shí)；由于法律或上級條例的出現(xiàn)，而使下級行政機(jī)關(guān)某項(xiàng)既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時(shí)；由于事實(shí)情況的重大變遷，因而使某項(xiàng)既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時(shí)。

 

在英國，法院自20世紀(jì)50年代起通過對布萊克本和麥克沃特提起訴訟的一系列案件的判決，對傳統(tǒng)的訴權(quán)理論進(jìn)行了改革，從而確立了對損害公共利益的行政不作為的司法審查救濟(jì)機(jī)制，即只要某個(gè)公民是該公共利益的享受者，在對該行政不作為救濟(jì)手段已經(jīng)窮盡時(shí)，就有權(quán)向法院起訴，請求頒發(fā)執(zhí)行令。在美國，法院借鑒英國的經(jīng)驗(yàn)，對傳統(tǒng)的司法審查起訴資格標(biāo)準(zhǔn)也進(jìn)行了改革，確立"四人檢察總長"原則，從而將損害公共利益的行政不作為納入到司法審查的范圍。

 

我國現(xiàn)階段未將抽象行政不作為、侵犯公共利益行政不作為納入行政訴訟受理范圍，其實(shí)也是為現(xiàn)實(shí)的情況考慮，其中最重要的一點(diǎn)就是訴訟主體不確定，容易導(dǎo)致濫訴等情況。由此，有學(xué)者借鑒英美的做法，提出在行政不作為訴訟中添加檢察機(jī)關(guān)作為訴訟主體，專門負(fù)責(zé)人起訴抽象行政不作為、侵犯公共利益行政不作為案件。在此筆者贊同該觀點(diǎn)，如此，一方面可以充分地發(fā)揮出監(jiān)察機(jī)關(guān)監(jiān)督和支持公訴的行為，另一方面也能防止現(xiàn)實(shí)生活中濫訴等情況的出現(xiàn)，更重要的是可以推進(jìn)不作為訴訟的成效。

 

（二）舉證責(zé)任分配及證據(jù)審查

 

不履行法定職責(zé)的案件，一般是相對人申請行政主體辦法許可證或者執(zhí)照、依法發(fā)放撫恤金、依法予以補(bǔ)償、請求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等，也就是相對人向行政主體主張權(quán)利或者尋求保護(hù)的一種行為，也就是說行政不作為或是依行政相對人請求而產(chǎn)生，或是依職責(zé)而產(chǎn)生，而行政主體不作為。所以，有人提出，行政不作為案件與其他行政訴訟案件不同，它并不是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作出的具體行政行為，而是消極履行或不履行法定職責(zé)的行為,原告完全有能力向法院提供其是否具備許可條件的證據(jù)或者請求事實(shí)存在的證據(jù)，這也便于法院及時(shí)、正確地做出判決，因此，行政不作為案件不應(yīng)適用行政訴訟法規(guī)定的由被告負(fù)舉證責(zé)任這一原則，而應(yīng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為上述意見不正確，理由如下：

 

1、《行政訴訟法》第五條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。對于行政不作為案件，法院應(yīng)該審查的行政機(jī)關(guān)不作為的合法性，而不是審查相對人的申請是否具備許可條件或者請求保護(hù)的事實(shí)是否存在。因此，被告應(yīng)就起拒絕或不答復(fù)相對人的申請或請求所根據(jù)的證據(jù)和法律依據(jù)，才能證明其不作為的合法性。

 

2、不作為行為是行政行為中的一種，它僅僅與其他具體行政行為在表現(xiàn)形式上不同，因此，法院審理行政不作為案件的對象只能是不作為的合法性問題，而不能是原告申請行為的合法性問題。如果原告負(fù)有對證明其申請行為合法性的舉證責(zé)任，以此類推，法院審理這類案件的對象不是被訴的不作為行為，而是原告的申請行為，或者同時(shí)使審理對象，這顯然有悖于《行政訴訟法》第五條的規(guī)定。

 

3、按照證據(jù)理論，可以將行政訴訟的舉證責(zé)任分為初步舉證責(zé)任和說服責(zé)任。初步舉證責(zé)任是指當(dāng)事人提供證據(jù)證明其主張構(gòu)成法律爭端，從而值得或者應(yīng)當(dāng)由法院進(jìn)行審理的舉證責(zé)任，即利用證據(jù)推進(jìn)訴訟進(jìn)行的責(zé)任。說服責(zé)任是指當(dāng)事人對自己行為的合法性承擔(dān)說服義務(wù)，否則會(huì)遭受不利的裁判，這種義務(wù)是一種不能分配的義務(wù)，只能由乙方當(dāng)事人承擔(dān)。負(fù)有說服責(zé)任的當(dāng)事人必須向法院提供足以證明其行為合法的證據(jù)，否則，就要承擔(dān)敗訴的法律后果。《若干問題的解釋》第二十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定，在起訴被告不作為的案件中，原告承擔(dān)證明其提出申請的事實(shí)的舉證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（下稱《行政證據(jù)若干規(guī)定》第四條第二款規(guī)定，在起訴被告不作為案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情況除外：（一）被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的；（二）原告因被告受理申請登記制度不完備等正當(dāng)理由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。"上述兩條規(guī)定，均源于《行政訴訟法》第四十一條中原告提起訴訟應(yīng)當(dāng)"具有具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)"的規(guī)定。也就是說該規(guī)定原告的舉證責(zé)任屬于初步舉證責(zé)任，不屬于說服責(zé)任，是原告向法院提供不作為存在的事實(shí)，啟動(dòng)行政訴訟的責(zé)任，而不是原告負(fù)有證明其申請行為合法的責(zé)任。

 

4、退一步講，如果讓原告承擔(dān)行政不作為合法性的舉證責(zé)任，各種不同的請求保護(hù)或申請，要求行政相對人提供證明材料和標(biāo)準(zhǔn)也都不盡相同，法律、法規(guī)對批準(zhǔn)的條件的規(guī)定也不一樣，非經(jīng)一定時(shí)間專門學(xué)習(xí)是難以掌握的，有些還需要借助儀器、科學(xué)檢測等手段才能做到。所以，申請人很難知道其所提供的材料是否齊全，是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的條件。這對原告顯然不公平，也不利于原告通過行政訴訟來保護(hù)其合法權(quán)益。

 

因此，行政不作為案件的對于行政不作為的合法性的舉證責(zé)任只能由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，而不能由原告承擔(dān)，原告有向人民法院提供證據(jù)的權(quán)利。

 

（三）庭審審查重點(diǎn)

 

根據(jù)合法性審查原則，人民法院審查行政不作為案件，應(yīng)當(dāng)圍繞被告拒絕或者不予答復(fù)原告申請或請求的行為是否合法進(jìn)行審查，從而，在庭審中應(yīng)重點(diǎn)審查以下內(nèi)容：

 

1、審查被告的職權(quán)范圍。由被告提供其職權(quán)范圍并提供具有該法定職權(quán)的法律依據(jù)。這里所講的法律規(guī)范包括，法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)該機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍的規(guī)定。被告以其不具備法定職責(zé)拒絕原告的申請或未予答復(fù)的，經(jīng)審查確認(rèn)被告不具有原告所申請事項(xiàng)的法定職責(zé)的，該案審理就應(yīng)當(dāng)結(jié)束。

 

2、審查申請的情況。默示不作為的案件，應(yīng)詢問原告何時(shí)向行政主體提出申請、申請的事項(xiàng)，然后詢問被告是否收到原告的申請或收到申請而為答復(fù)的原因，再由被告舉證，原告可以提供相反證據(jù)，以便確定被告未答復(fù)是否合法。明示不作為的案件可以就此問題不進(jìn)行審查。

 

3、審查法定期限。默示不作為的案件，應(yīng)由被告提供有關(guān)原告申請事項(xiàng)辦理期限的法律依據(jù)。法庭應(yīng)根據(jù)被告收到原告申請的時(shí)間來確定被告是否拖延履行法定職責(zé)。如果確認(rèn)被告超過法定辦理期限，沒有正當(dāng)理由未予答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)被告的行為違法。

 

4、審查法定條件和法定標(biāo)準(zhǔn)。在明示不作為案件中，應(yīng)由被告提供原告申請事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)的條件和作出各種決定的標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)，并指出原告不符合規(guī)定的證據(jù)。原告可以提出自己的意見，并舉出有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定和有關(guān)證據(jù)。如果確認(rèn)被告拒絕原告申請的理由成立，則應(yīng)認(rèn)定被告拒絕行為合法，沒有必要在進(jìn)行審查；反之，則要對被告和原告提供的證據(jù)做進(jìn)一步審查，根據(jù)不同情況作出判決。

 

（四）行政不作為案件判決方式

 

我國《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定行政訴訟案件的四種判決形式為撤銷判決、維持判決、變更判決和履行判決，《若干問題的解釋》第五十六條、第五十七條又增加了駁回原告訴訟請求和確認(rèn)判決合法或者有效兩種判決方式。由于撤銷判決中的撤銷對象是行政主體的"作為"行為，所以不適用于行政不作為案件，同理，維持判決也不適用。例外，變更判決適用于行政處罰顯失公正，也不適用于行政不作為案件。對于行政不作為案件的判決方式，可以為以下幾種：

 

第一，履行判決。在公民、法人或者其他組織請求行政主體履行法定職責(zé)理由成立的情況下，法院可以適用履行判決，判決其在一定期限內(nèi)履行。實(shí)踐中，我國履行判決的適用已經(jīng)成為行政不作為案件的最主要的判決方式之一。有的學(xué)者認(rèn)為不同的行政不作為需要適用有不同內(nèi)容的履行判決。通常對涉及給予相對人受益性、羈束性的行政不作為，應(yīng)運(yùn)用具體判決說，對相對人申請不合法，而行政主體未答復(fù)以及涉及到行政自由裁量權(quán)行使的，應(yīng)該用原則判決說。這一觀點(diǎn)就涉及到行政主體行政自由裁量權(quán)與司法權(quán)之間的權(quán)衡問題。具體判決的履行內(nèi)容，可以減小當(dāng)事人的訴累，縮減行政相對人實(shí)現(xiàn)其預(yù)期結(jié)果的時(shí)間，但也在一定程度上使法院主動(dòng)地參與到了行政機(jī)關(guān)的行政行為當(dāng)中去，有干涉行政主體自由裁量權(quán)之嫌。怎樣才能在尊重行政主體職權(quán)的基礎(chǔ)上作出適當(dāng)?shù)膬?nèi)容的履行判決，就成為完善履行判決方式的重要課題。

 

第二，確認(rèn)判決。當(dāng)判決責(zé)令行政主體履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義時(shí)，人民法院可以做出確認(rèn)其違法或者無效的判決。同時(shí)，確認(rèn)判決也是追究賠償責(zé)任的前提，是行政賠償判決的依據(jù)之一。

 

第三，駁回訴訟請求。在起訴被告行政不作為案件中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)被告確實(shí)沒有實(shí)施原告所申請的行為，但原告也不具備申請條件的情況。此時(shí)，顯然不能判決行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，而只能駁回原告的訴訟請求。據(jù)此，原告起訴被告不作為必須有合法的理由，如原告申請被告履行職責(zé)必須符合法定條件，被告應(yīng)當(dāng)負(fù)有法定的作為義務(wù)等。

 

第四，賠償判決。行政不作為違法行為侵害行政相對人的合法權(quán)益，行政相對人就有權(quán)依法請求行政賠償。賠償判決主要適用于以下兩種情形：第一，適用履行判決的同時(shí)，適用賠償判決；第二，適用確認(rèn)判決的同時(shí)，適用賠償判決。

 

三、行政不作為司法審查的完善

 

（一）設(shè)置行政不作為訴訟簡易程序

 

我國目前的行政訴訟只適用普通程序?qū)徖恚L時(shí)間的審理過程根本無法滿足相對人的需求。相對人對于不作為案件的訴訟目的基本是在于希望自己所申請的事項(xiàng)能夠快速地得到自己預(yù)期的處理結(jié)果，漫長的審理期限只會(huì)對相對人的合法權(quán)益造成更大的侵害，并不能對其進(jìn)行有效地補(bǔ)救。所以對于行政不作為案件設(shè)置簡易程序，可以節(jié)省當(dāng)事人的訴訟成本，縮短了辦案周期。

 

2010年11月17日，最高人民法院制定下發(fā)了《關(guān)于開展行政訴訟簡易程序試點(diǎn)工作的通知》（法〔2010〕446號(hào)）（以下簡稱《通知》），決定在部分基層人民法院試點(diǎn)行政訴訟簡易程序。《通知》中明確將行政不作為案件劃在簡易程序范圍內(nèi)，從五個(gè)方面簡化了訴訟程序，包括縮短舉證時(shí)限、縮短傳喚時(shí)間、簡化庭審環(huán)節(jié)、縮短結(jié)案時(shí)間、明確程序轉(zhuǎn)換等。雖然行政訴訟簡易程序目前還處于試點(diǎn)階段，但可以看出立足公正與效率，重構(gòu)行政訴訟程序設(shè)計(jì)，創(chuàng)建相應(yīng)的行政訴訟簡易程序是順應(yīng)司法現(xiàn)代化的趨勢的。

 

（二）建立事后督促程序，防止"循環(huán)訴訟"

 

行政相對人就行政主體不作為提起訴訟，法院判決行政主體重新作出具體行政行為。因?yàn)樗痉?quán)不能代替行政權(quán)行使，法院不能直接代替行政主體作出具體行政行為，只能判決行政主體重新作出具體行政行為這就會(huì)出現(xiàn)與上輪判決實(shí)質(zhì)上重復(fù)的判決，按照法律規(guī)定相對人對重新做的具體行政行為不服的，仍可以向法院提起訴訟，這就導(dǎo)致"終審不終"，也就出現(xiàn)行政不作為案件"循環(huán)訴訟"。

 

在還未找出司法權(quán)與行政權(quán)之間平衡點(diǎn)的情況下，減少或防止行政訴訟案件中"循環(huán)訴訟"的發(fā)生，應(yīng)從對被告重新作出具體行政行為進(jìn)行限制及對其進(jìn)行司法監(jiān)督。主要包括事前防范，法院判決被告重新做作出具體行政行為，應(yīng)根據(jù)具體情況確定重新作出具體行政行為的條件和期限；事后強(qiáng)制，法院判決被告重新作出具體行政行為，被告以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的行為的，在原告起訴后，人民法院判決撤銷被告重新作出具體行政行為的同時(shí)，可依照《行政訴訟法》第六十五條第三款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：（一）對應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，通知銀行從該行政機(jī)關(guān)的帳戶內(nèi)劃撥；（二）在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對該行政機(jī)關(guān)按日處五十元至一百元的罰款；（三）向該行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院；（四）拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，對被告采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施。