我國《民事訴訟法》沒有規(guī)定參與分配制度,最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（以下簡稱《民訴意見》）、最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）以及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》執(zhí)行程序若干問題的解釋（簡稱《執(zhí)行解釋》）等司法文件中規(guī)定了我國現(xiàn)行的執(zhí)行參與分配制度。由于目前的規(guī)定過于簡單和分散，理論界對參與分配制度的研究成果難以有效的推動立法進程，司法實踐中對參與分配制度的理解和適用更是千差萬別，筆者結(jié)合多年的工作實際談點自己的認識和構(gòu)想。

 

一、主持財產(chǎn)分配的法院應(yīng)該適度擴大

 

目前規(guī)定主持財產(chǎn)分配的法院是首先查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人財產(chǎn)的法院，如果所采取的是財產(chǎn)保全措施，具體分配應(yīng)該在案件審理終結(jié)后進入執(zhí)行程序中再進行。這樣的規(guī)定看似合理，實際上弊端很多。首先是工作效率低下，不管是否審理完畢，或者進入執(zhí)行程序，只要沒有采取查封措施或者措施在后，都要等待首先保全措施的法院主持分配，有的案件等到保全法院的判決生效時間相當長，致使所有執(zhí)行案件都無法進行下去。其次是分配費用過高，有的保全財產(chǎn)經(jīng)過長時間的耗拖，價值損耗嚴重。特別是保全法院和保全財產(chǎn)不在同一個地方的，需要多次往返，成本很高。最后是法院協(xié)調(diào)困難。有的被執(zhí)行人有多處財產(chǎn)或者在不同地方的均有財產(chǎn)，不同的法院查封之間并不沖突，但均不足清償債務(wù)，并且訴訟的階段也不完全同步，到底是各家法院自行分配財產(chǎn)還是統(tǒng)一分配，法院之間的協(xié)調(diào)非常困難。

 

筆者構(gòu)想的主持分配的法院應(yīng)該是進入執(zhí)行程序的法院，審理保全的法院可以將有關(guān)材料移交執(zhí)行法院。有多家法院同時進入執(zhí)行程序的，可以按照以下順序確定：被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地法院或者主要財產(chǎn)所在地法院、被執(zhí)行人所在地法院、先保全財產(chǎn)的法院、先立案執(zhí)行的法院、執(zhí)行標的額大的法院。

 

二、參與分配的被執(zhí)行人的主體資格應(yīng)該適用所有當事人

 

《民訴意見》第 297 條規(guī)定：被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配。只有當被執(zhí)行人是自然人或其他組織時，債權(quán)人才能請求參與分配。對企業(yè)法人不適用參與分配，若企業(yè)法人不能清償全部債務(wù)，債權(quán)人可申請其破產(chǎn)，通過破產(chǎn)程序受償。值得注意的是，《執(zhí)行規(guī)定》第96條對這一條件作出了一個例外規(guī)定：被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當參照本規(guī)定九十條至九十五條的規(guī)定，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償。即當被執(zhí)行人為企業(yè)法人，符合未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的條件時，他債權(quán)人可申請參與分配。

 

對于未經(jīng)清理或清算而撤銷、吊銷、注銷或歇業(yè)的理解比較混亂，撤銷、吊銷、注銷很好判斷，對于大量的歇業(yè)很難掌握，尤其是清理和清算沒有統(tǒng)一的標準，是否由債權(quán)人舉證證明等都沒有明確的規(guī)定，完全在于法院和執(zhí)行人員的主觀判斷，導(dǎo)致司法過程中隨意性強，法律適用難以統(tǒng)一規(guī)范。筆者主張對于所有被執(zhí)行人都可以適用參與分配制度，但對于企業(yè)法人，債權(quán)人同樣可以申請破產(chǎn)，選擇權(quán)交給債權(quán)人，這樣操作起來簡便，杜絕司法過程中的暗箱操作和主觀隨意。

 

三、申請參與分配債權(quán)人的范圍。

 

《民訴意見》規(guī)定：在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配。《執(zhí)行規(guī)定》第90條則將申請參與分配的主體規(guī)定為：對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配，排除了原來《民訴意見》第297條規(guī)定的“已經(jīng)起訴的債權(quán)人”申請參與分配的權(quán)利，縮小了可申請參與的債權(quán)人的范圍，規(guī)定只有已經(jīng)取得執(zhí)行名義的債權(quán)人才可參與分配。

 

根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第 93 條的規(guī)定，對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔保物權(quán)的債權(quán)人，也可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán),這是我國現(xiàn)行參與分配制度只有取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人才可以申請參與分配的一個例外，對被執(zhí)行財產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)或擔保物權(quán)的債權(quán)人，即使沒有取得執(zhí)行依據(jù)也可以就該被執(zhí)行財產(chǎn)申請參與分配。這是從實體法的角度出發(fā)，對享有優(yōu)先權(quán)和擔保物權(quán)的債權(quán)人的權(quán)利予以的特別保護。

 

筆者認為，《民訴意見》和《執(zhí)行規(guī)定》對申請參與分配的債權(quán)人所作的規(guī)定各有合理性，可以統(tǒng)一規(guī)定為對被執(zhí)行人享有金錢債權(quán)的債權(quán)人，如果沒有取得執(zhí)行名義，無論其債權(quán)是否到期或者是否已經(jīng)提起訴訟，均不能申請參與分配。對被執(zhí)行人享有非金錢債權(quán)的債權(quán)人在財產(chǎn)分配前起訴的，可以申請參與分配。對于享有優(yōu)先權(quán)、擔保物權(quán)的債權(quán)人應(yīng)該適當限制。人民法院在查封、評估、拍賣擔保物時應(yīng)該書面通知優(yōu)先權(quán)人、擔保物權(quán)人提交相關(guān)材料，申請優(yōu)先分配。如果優(yōu)先權(quán)人、擔保物權(quán)人拒絕提交和申請，在人民法院處置該財產(chǎn)后書面指定的期限內(nèi)仍未申請者，優(yōu)先權(quán)應(yīng)該喪失，最多作為普通債權(quán)參與分配。如果在分配前不申請，則作為放棄本次分配處理。對于擔保物處置后擔保物權(quán)、優(yōu)先權(quán)歸于消滅以后產(chǎn)生的孳息和費用只能作為普通債權(quán)參與分配。

 

四、參與分配的債權(quán)項目和費用認定

 

對于法律文書確定的金錢債權(quán)的本息作為參與分配的數(shù)額，基本上沒有多少爭議，對于遲延履行金能否作為參與分配的債權(quán)，分歧較大，尤其是債權(quán)本金基數(shù)懸殊很大的情況下，有的債權(quán)人的遲延履行金已經(jīng)超過其他債權(quán)人的本金，容易造成分配的不公平，因遲延履行金具有金錢債權(quán)的性質(zhì)，應(yīng)允許參與分配。對于非金錢債權(quán)執(zhí)行中，如果是可替代履行的行為，則替代履行的費用應(yīng)由被執(zhí)行人承擔，該費用轉(zhuǎn)化為金錢債權(quán)，可以參與分配。

 

對于有優(yōu)先權(quán)、擔保物權(quán)的財產(chǎn)，人民法院在采取保全措施或者執(zhí)行措施時應(yīng)該書面通知優(yōu)先權(quán)人、擔保物權(quán)人，在人民法院的裁定和通知書送達時產(chǎn)生的最高額擔保金作為優(yōu)先分配的債權(quán)數(shù)。人民法院拍賣或者變賣擔保財產(chǎn)時應(yīng)該書面通知優(yōu)先權(quán)人、擔保物權(quán)人，財產(chǎn)處置完畢時的擔保債權(quán)優(yōu)先分配，財產(chǎn)處置后產(chǎn)生的孳息和費用作為普通債權(quán)參與分配。優(yōu)先權(quán)人、擔保物權(quán)人在人民法院處置擔保財產(chǎn)完畢后未申請優(yōu)先受償?shù)模暈榉艞墐?yōu)先權(quán)。在人民法院處置擔保財產(chǎn)后指定的期限內(nèi)，優(yōu)先權(quán)人、擔保物權(quán)人仍然不申請參與分配的，視為放棄本次債權(quán)的分配。

 

人民法院的訴訟費用和執(zhí)行費用第一順序扣除，對于當事人約定的實現(xiàn)債權(quán)的費用（包括律師費等）應(yīng)該同意參與分配，但必須嚴格審查，核定標準，超出部分不予認定。對于被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)家屬的生活必須費用的認定，涉及到參與分配財產(chǎn)的余額，要寬嚴適度。對于安置被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)家屬的住房標準，可以參照人均居住面積的同等情況下2年租金計算，或者參照當?shù)亓夥康臉藴视嬎悖钯M可以參照低保人員標準計算。

 

五、申請分配的時間界限和分配原則

 

《民訴意見》第298條和《執(zhí)行規(guī)定》第90條分別把申請參與分配的截止時間規(guī)定為被執(zhí)行人的財產(chǎn)“被清償前”或“被執(zhí)行完畢前”。因為該時間沒有一個具體的臨界點，在執(zhí)行實務(wù)中不便操作，易給一些非法執(zhí)行留下了制度上的可乘之機。有的法院為了照顧本院審理的案件的債權(quán)人，有意加快執(zhí)行進度，讓本院的債權(quán)人足額受償或超比例受償，導(dǎo)致他債權(quán)人受償比例大大降低。有的法院有意拖延執(zhí)行進度，等待自己要照顧的債權(quán)人取得執(zhí)行依據(jù)并申請參與分配時才處理財產(chǎn)，導(dǎo)致不斷有他債權(quán)人申請參與分配，執(zhí)行法院不得不一再修改分配方案，使強制執(zhí)行程序難以順利完結(jié)，影響了執(zhí)行工作的效率。

 

筆者認為，以財產(chǎn)拍賣或者變賣（以物抵債作為變賣的特殊形式）成交作為申請參與分配的基準時間點，拍賣或者變賣前沒有取得執(zhí)行依據(jù)的普通金錢債權(quán)，或者雖然取得執(zhí)行依據(jù)但未申請參與分配的普通金錢債權(quán)不得參與分配。對于享有優(yōu)先權(quán)人、擔保物權(quán)人的債權(quán)人在人民法院拍賣、變賣前書面通知后未申請參與分配的喪失優(yōu)先參與分配權(quán)，在人民法院拍賣或者變賣成交后指定的期限內(nèi)仍未申請參與分配的優(yōu)先權(quán)人、擔保物權(quán)人，則喪失參與參與分配權(quán)。對于非金錢債權(quán)人在拍賣或者變賣成交前取得一審判決依據(jù)的，可以申請參與分配，提存適當?shù)臄?shù)額到終審判決確定時決定。

 

至于分配的原則，目前規(guī)定在扣除費用和優(yōu)先權(quán)后按照普通債權(quán)數(shù)額的比例分配，這種單一的分配原則容易產(chǎn)生分配中的不公平。比如一個10萬元（或者5萬元）的債權(quán)人查封了被執(zhí)行人價值1000萬元（不可分割的）一處房產(chǎn)，歷經(jīng)3年甚至更長時間的訴訟和執(zhí)行，終于拍賣成功且交付完成，（在扣除優(yōu)先權(quán)800萬元后，）另一1000萬元（或者2000萬元）的債權(quán)人申請參與分配，按照債權(quán)比例分配結(jié)果不難想像。

 

筆者認為我國參與分配制度應(yīng)采取保全優(yōu)先為原則，特殊保護為例外，當事人自治為補充。即在法定優(yōu)先權(quán)依法清償后，普通金錢債權(quán)人按照保全的先后順序受償（要扣除所有申請參與分配債權(quán)人的訴訟費用）。對于小債權(quán)人的債權(quán)不論是否保全，采取特殊保護。小債權(quán)人的認定，可以參照公司法中的小股東的標準。同時，允許債權(quán)人就分配數(shù)額進行協(xié)商，自行確定。

 

六、分配財產(chǎn)的先行支付和分配方案的權(quán)利救濟

 

由于從執(zhí)行分配方案到實際支付可能要歷經(jīng)很長時間，部分當事人的生活或者生產(chǎn)要受到相應(yīng)的影響，可以參照先予執(zhí)行制度的條件，引入分配財產(chǎn)的先行支付，確保分配財產(chǎn)發(fā)揮社會功效。

 

執(zhí)行解釋規(guī)定對分配方案有異議的，可以提起異議訴訟，筆者認為這樣的制度設(shè)計需要改進。對于人民法院制定的財產(chǎn)分配方案，有關(guān)當事人認為有異議的，完全可以按照民訴法二百零二條的規(guī)定處理，首先向法院提出執(zhí)行異議，不服執(zhí)行法院的裁定的，賦予當事人必要的選擇權(quán)，既可以向上級法院申請復(fù)議，也可以向執(zhí)行法院起訴，或者申請被執(zhí)行人破產(chǎn)（僅限于被執(zhí)行人為企業(yè)法人），一經(jīng)選擇不得更改，上級法院的復(fù)議裁定和二審判決為終局裁判，當事人不得在財產(chǎn)分配前申請債務(wù)人破產(chǎn)，以阻撓不良當事人利用法律路徑進行無端拖延時間，無畏消耗司法資源。