提要：醫療損害賠償，一直是民事審判中的疑難問題，是社會公眾關注的熱點，對醫療損害賠償責任問題進行深入研究，具有十分重要的意義。

醫療損害的概念。醫療損害賠償的性質。當醫療損害中的侵權責任及違約責任發生競合時，可由患者選擇訴訟。

醫療侵權責任。醫療侵權行為的概念。醫療侵權責任的構成要件：1、侵權行為人及受害人是特定主體。2、必須有違法行為或技術上的失誤。3、必須有損害事實。4、必須有因果關系。5、醫務人員主觀上必須有過失而不是過錯。

醫療損害與違約責任。醫療損害違約責任的概念及特征。醫療服務合同的概念及其特殊性。

醫療損害與舉證責任倒置。醫療損害訴訟中的舉證責任倒置的規定及體現。在實際運用上的三點存疑及相應的觀點：1、患者存在片面理解，缺乏舉證積極性；2、審判人員的理解誤差；3、醫療機構完全承擔舉證責任倒置的不妥之處。對部分雙方當事人都舉證不能而實際操作又有待完善的案例，可考慮適用公平原則。

醫療損害賠償，一直是民事審判中的疑難問題，特別是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若千規定》確立此類案件適用舉證責任倒置規則，以及國務院《醫療事故處理條例》的頒布，醫療損害賠償成為社會公眾關注的熱點。對此進行深入研究，具有十分重要的意義。

一、醫療損害的概念及法律特征

醫療損害是指在醫療活動中發生的患者生命、身體健康權益損害。在醫療活動中，有很多醫療行為都具有創傷性或致損性，也就是說正常的醫療行為本身對患者就可以造成一定程度的身體健康損害，如手術切口、各種藥物的副作用、X射線對人體的輻射等都是對人體健康的侵害，而在通常情況下，患者并不認為這些醫療行為是對其身體健康權益的損害。

醫療損害與一般違約或侵權行為造成的損害的不同之處，就在于有部分醫療損害是合法的，或者說不違法，所以不會被追究法律責任，而另一部分醫療損害不能為患者所接受，并且有時會被追究法律責任。因此，在司法實踐中可以將那些由正常的醫療行為造成的患者身體健康權益的損害稱為合理的醫療損害，而將那些不能或不易被患者所接受的醫療損害后果稱為不良醫療后果。

因醫療損害而產生的賠償關系和賠償責任屬于民法調整的范圍。關于賠償責任的性質，在國內外民法理論界、立法和司法實踐中，通常認為醫療損害賠償責任的基礎主要屬于侵權責任，同時還包括違約責任以及侵權責任與違約責任的競合，因醫療損害責任產生違約責任和侵權責任的競合，可允許當事人選擇訴訟的基礎一違約責任抑或侵權責任。因此，醫療機構對患者的民事責任應分為兩類：如果患者選擇違約之訴，則醫療機構承擔違約責任；如果患者選擇侵權之訴，則適用侵權責任。

二、醫療損害與侵權責任

醫療侵權行為是產生醫療事故賠償責任最常見的主要依據，它是指醫療單位或醫務人員違反規章制度、診斷護理常規等，不法侵害病員生命健康權利的失職行為。病員依法享有生命健康的權利，任何人都不得侵犯，如果醫方因醫療事故致病員人身損害，病員即可依據我國《民法通則》第98條和第119條的規定，請求賠償，即醫療侵權責任。

醫療侵權責任的構成要件：（一）侵權行為人必須是醫療單位的醫務人員。所謂醫務人員必須是經過考核和衛生部門批準或承認，取得相應資格及執業證書的各級各類衛生技術人員。而受害人一般為到該醫療機構就診的病患者。（二）必須有違法行為或技術上的失誤。在實踐中，因醫療損害而承擔民事責任，絕大多數情況下是由于醫務人員違反規章制度或技術操作規程，而不是違反國家的法律法規。（三）必須有損害事實。損害事實是損害賠償法律關系賴以存在的基礎和根據。沒有損害事實，就沒有賠償的民事責任。這里提到的損害事實，是對患者造成的嚴重的不良后果，具體定義為直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損壞導致功能障礙。（四）損害事實與侵權行為之間必須有因果關系。因果關系從理論上講很容易理解，但在實踐中相當復雜。主要包括：一因一果、一因多果、多因一果、多因多果四種類型。對于多因一果和多因多果的處理，就要具體分析各個原因的不同地位和作用，以及多個結果的程度、誘因。如病人死亡、殘疾或功能障礙與疾病本身的自然轉歸常有密切聯系。有時因疾病重篤、復雜或已處晚期，而責任者的過失行為只是處于非決定性的地位，甚至是處于偶合地位，這些都要具體分析認定。（五）醫務人員主觀上必須有過失而不是故意。構成過失行為，必須具有違法性和危害性雙重特點，違法性是醫務人員違反診療護理規章制度和技術操作規程，而危害性則是危害行為的基本屬性。

三、醫療損害與違約責任

醫療機構的違約責任。目前理論界認為，患者到醫院就醫，醫患之間即構成醫療服務合同關系，醫療機構違反合同義務，應當承擔違約責任。病員就診、醫療單位接受病員并為其診治，在醫患之間即成立了一種以醫方提供醫療服務為內容的合同關系。醫療服務合同具有民事合同的一般屬性，符合《民法通則》第85條有關合同的定義。

但是，這種合同有一定的特殊性，當病人求助于醫療機構治療疾病，醫療機構也同意對病人進行治療時，并沒有產生一般意義上的合同。因為醫生將做什么并未具體化、特定化，也就是說對合同的權利義務沒有明確和具體的約定，實際上是將醫療機構的責任建立在違反注意義務的默示協議的基礎上（因為合同不是書面的，而且沒有明示保證治療一定成功，故稱默示協議）。從這個意義上來理解醫療機構的合同義務，就能夠得出這樣的結論：即醫療機構的合同義務并沒有改變也不得改變法律對醫生所要求的技能及注意義務即法定義務。既然這樣，有明確的書面合同約定的情況下，違反默示合同的責任與職業過失侵權責任之間并沒有什么本質區別。在判斷醫療機構是否違約時，考察的因素仍然是診療護理行為是否違反法定義務，這也是侵權責任中衡量醫療機構是否有過錯的標準。如此看來，判斷醫療違約和判斷醫療過失之間并沒有實質性的區別，除非醫患之間有明確的書面約定。

四、醫療損害與審判實踐

在審判實踐中，鑒于違約責任的構成要件，以及有利于病員獲取賠償的角度分析，多適用侵權責任而不支持違約請求，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條規定："因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任"，即舉證責任倒置。最高人民法院在《〈規定〉的起草說明》中指出：由于醫療機構及醫務人員具備專業知識和技術手段，掌握相關的證據材料，具有較強的證據能力，患者則處于相對的弱勢地位，依據舉證責任分配的一般規則，患者往往因舉證不能而無法獲得相應的賠償。為平衡當事人利益，更好地實現實體法保護受害人的立法宗旨，《規定》對于醫療行為引起的侵權訴訟確定了舉證責任倒置的分配規則。

但應如何正確適用該規則，還需進一步探討和研究。

首先，作為原告一方的患者，對"舉證責任倒置"片面理解，缺乏舉證的積極性。審判實踐中，因醫療侵權訴訟實行舉證責任倒置，故患者對此產生依賴，一味強調舉證責任在對方，己無須提供過多的證據，造成原告在庭審舉證、質證中的被動和裁判案件的難度。

其次，審判人員對醫療專業技術知識缺乏了解，以及《規定》對醫療侵權案件中適用舉證責任倒置僅作了原則性的規定，造成審判人員對醫學證據材料審查、認證不準以及對醫療機構應該提供哪些證據掌握不準，往往還是依靠醫療機構作出醫學解釋，審判人員容易產生理解上的誤差，導致裁判的錯誤，此為審理醫療侵權案件中適用舉證責任倒置規則的又一難點。

還有，同時也是筆者認為最重要的一點，就是在醫療侵權訴訟案件中讓醫療機構完全承擔舉證責任存在兩方面的不妥。

一方面，作為被告的醫療機構的舉證責任在于：舉證證明其已履行了法定義務，其醫療行為與原告的損害結果無因果關系，能夠證明此事實的最關鍵、最重要的證據是為醫療所掌握和控制的醫學記載資料。實踐中，從維護自身利益出發，醫療機構缺乏提供所有醫學記載資料的主動性，僅提供對已有利的證據，而不提供對己不利的證據，甚至對原始醫學記載資料進行銷毀、偽造、涂改，給整個訴訟活動設置了障礙，使得審判人員不得不花費大量的精力去調查收集證據，影響了辦案效率。

另一方面，在部分案例中，要讓作為被告的醫療機構提供一整套細致、完善、涉及整個醫療過程始終的醫學記載資料，從實際操作上講也產比較困難。筆者認為，其一，從實際操作上講，醫院不可能對醫護人員的所有活動進行全方位記錄。其二，即使有拍攝記錄的條件，讓每位護理人員全部在拍攝探頭下，演示操作過程也并非所有醫院均能做到。其三，以藥物注射過量引起的醫療糾紛為例,即使醫院證明在藥物調劑過程中的配入劑量是合理的，但要證明注入到患者體內的為同一劑量藥物也很困難。故筆者認為，作為被告的醫療機構在此類案件中同樣會出現舉證不能的情況。

因此，筆者認為在特殊情況下，可適用公平原則。根據我國《民法通則》第132條的規定："當事人對造成損害沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。"

醫療損害賠償糾紛與其他人身損害賠償糾紛相比，其特殊性自不等言，因此審判實踐中對部分雙方當事人都舉證不能而實際操作又有待完善的案例，可考慮適用公平原則，但應當嚴格限制其范圍，不能泛化，適用公平原則應注意避免平均化傾向，應著重考慮受害人的損害程度、當事人的經濟狀況、公平分擔。