隨著社會科技的發(fā)展，當事人取證方式有多樣化的趨勢。在民事訴訟中，通常由當事人自行負責收集證據(jù)，而當事人舉證往往直接影響訴訟后果。在舉證困難的情況下，當事人可能為了達到勝訴的目的，不考慮取證行為是否違法或侵犯對方當事人的合法權(quán)益去收集對自己有利的證據(jù)。因此，非法證據(jù)排除規(guī)定的確立有現(xiàn)實的必要性。但目前我國對于非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定仍存在一些不足，需要進行進一步探討，在此基礎(chǔ)上完善相關(guān)法律規(guī)定。

 

非法證據(jù)排除規(guī)則是指除了法定例外情形，法官不得將非法證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)，應當將其予以排除。廣義的非法證據(jù)主要包括證據(jù)形式、證據(jù)來源、取證程序和手段不符合法律規(guī)定。本文主要從取證的程序和手段違法的角度上討論非法證據(jù)。對于這類證據(jù)，英美法系國家一般嚴格予以排除，而大陸法系國家則賦予法官自由裁量權(quán)，根據(jù)具體情況決定是否予以排除。我國理論界對此也有不同的觀點，一部分人主張只要證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性和客觀性，能夠反映案件真實情況就應當予以采納；一部分人則主張應當予以排除。本文將探討民事非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)狀，包括民事非法證據(jù)排除規(guī)則的立法現(xiàn)狀和實施現(xiàn)狀，并重點分析民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在四種特殊的取證方式所取得的證據(jù)中如何適用及存在哪些問題。針對這些問題，筆者從制定民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的基本原則和完善與民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則相配套的其他制度出發(fā)，提出相應的建議。

 

 

一、我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)狀

 

（一）立法現(xiàn)狀

 

非法證據(jù)就是指不具備"合法性"的證據(jù)，雖然這些證據(jù)可能具有其他兩個基本屬性，但是可能導致法律保護的其他利益遭受損害或者影響訴訟程序的公正，應當予以排除。

 

我國的《民事訴訟法》沒有明確規(guī)定非法證據(jù)應否排除，非法證據(jù)排除最早規(guī)定于最高人民法院作出的《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不得作為證據(jù)使用的批復》，使未經(jīng)對方同意私自錄制的錄音資料，不具有證據(jù)能力的規(guī)則得以確立。但從審判實踐中看，這一規(guī)則過于絕對化，不僅會增加當事人舉證的困難，影響實體公正，也不利于保護合法的民事權(quán)益，放縱違法行為。而且該批復規(guī)范的范圍有限，僅就私自錄音的行為加以規(guī)范，也沒有分情況進行討論，在實踐中無法廣泛使用。

 

為此，最高人民法院于2001年12月頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下文簡稱《證據(jù)規(guī)定》），重新界定了非法證據(jù)排除規(guī)則。其中第68條對非法證據(jù)排除規(guī)則進行了總括性規(guī)定。與之前的司法解釋相比，這一規(guī)定不再將私自錄制的視聽資料一律作為非法證據(jù)予以排除，而是有選擇的排除，縮小了非法證據(jù)的范圍，這是一大進步。但是，如何正確理解和適用這一規(guī)則，需要理論上的進一步探討和實踐中的經(jīng)驗積累。

 

（二）實施現(xiàn)狀

 

由于相關(guān)規(guī)定比較籠統(tǒng)，司法實踐中常引起相關(guān)問題的廣泛關(guān)注和爭議，因此有必要對相關(guān)取證方式進行探討，主要有以下幾個方式：

 

1.陷阱取證

 

陷阱取證來源于刑事訴訟，是指為取得某項證據(jù)，故意隱瞞身份或動機，主動向?qū)Ψ教岢瞿撤N請求或提供某種機會，使其實施某種違法行為，而取得一定證據(jù)的特殊取證方式。在民事訴訟中，負有舉證責任的當事人向有管轄權(quán)的人民法院提出申請并獲得批準后可以采取。應具備兩個條件：一是當事人有一定的間接證據(jù)證明其合法權(quán)益受到侵害，二是當事人窮盡其它取證方式均不能取得有力證據(jù)。依據(jù)被引誘者在被引誘前是否已有實施侵權(quán)行為的故意心理，可將民事訴訟中的陷阱取證分為機會提供型和惡意誘發(fā)型。

 

前者是指侵權(quán)行為人的侵權(quán)故意在取證之前已經(jīng)存在，取證者只是提供了對方一個侵權(quán)的機會，與其他任何人所提供的機會沒有任何實質(zhì)性差別。這種方式取得的證據(jù)一般應采納，同時也要加以嚴格限制。首先，取證者能初步證明在取證前對方實施侵權(quán)行為有一段時間或有實施侵權(quán)行為的故意。其次，取證者在適用此種方式取證前已運用過法律上規(guī)定的其他合法的收集證據(jù)的手段并未能成功取證。而后者是指侵權(quán)行為人在取證之前沒有實施侵權(quán)行為的故意，在誘惑下實施了侵權(quán)行為，對于此種取證方式取得的證據(jù)應作為非法證據(jù)排除。

 

2.懸賞取證

 

懸賞取證是指當事人通過發(fā)布懸賞廣告，即在廣告中允諾對提供證據(jù)的人支付報酬來收集證據(jù)的取證方式。對于這種方式取得的證據(jù)，一部分人主張這種做法類似于收買證人，提供證據(jù)的人可能為了獲得酬金而故意提供對懸賞取證者有利的虛假證據(jù)，因而應當將其作為非法證據(jù)予以排除。一部分人認為，懸賞取證并不一定導致證據(jù)不真實，當事人在取證困難的情形下，采取懸賞取證的方式有一定的現(xiàn)實性和合理性，對這種形式不應一概否定，否則就會限制和影響當事方的勝訴權(quán)。在我國的司法實踐中，以懸賞取證的方式取證如果同時侵犯了另一方當事人的合法權(quán)益，法院一般根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第68條以非法證據(jù)予以排除。

 

筆者認為，懸賞取證在法律上沒有被明確禁止，懸賞取證與收買證人也不能劃等號。懸賞取證的目的是尋找證人，是當事人履行自己的舉證責任的取證手段。當事人出于內(nèi)心真誠的感謝而允諾給予一定的報酬，這種酬謝是善意的，符合社會的公序良俗，而且法律也沒作明確的禁止，應予以倡導。是否采信這種方式取得的證據(jù)關(guān)鍵看該證據(jù)的內(nèi)容是否具有真實性，能否反映訴訟事實，并與其他證據(jù)相互印證，而不能因為懸賞形式而否認證據(jù)的可靠性。當然，法院在審理案件時，必須強調(diào)從證據(jù)的來源、取證方法等方面加以綜合評判。

 

3.偷拍偷錄

 

偷拍偷錄是指未經(jīng)他人明示或默示（明知但不反對）同意，采取對他人的行為拍照錄像或?qū)λ说恼勗掍浺舻姆绞饺∽C。司法實踐中，當事人最常采用這種方式取證，對其合法性的認定最容易產(chǎn)生爭論。理論界中，一部分人認為非法證據(jù)排除規(guī)則的對象僅指私錄的視聽資料。一部分人認為，應對私錄視聽資料的合法性、有效性進行限定，而不是一律以非法證據(jù)予以排除。筆者認為，應考慮當事人是否在公共場所私錄以及內(nèi)容是否涉及個人隱私，如果是在公共場所私錄，行為或?qū)υ挵l(fā)生在當事人之間，且未對當事人的合法權(quán)益造成較大影響的情況下，法院應綜合證據(jù)的真實有效性（比如是否經(jīng)過剪輯，能否和其他證據(jù)相互印證）予以采納。

 

4.私人偵探

 

1993年，公安部發(fā)布通知，禁止開設(shè)私人偵探所，否認了私人偵探所的合法有效性。2003年后，國家允許注冊私家偵探商標，放寬了私人偵探所的限制。私人偵探于近年來市場需求越來越大，發(fā)展較快。有的學者主張私人偵探取證有利于當事人收集證據(jù)，應加快立法，賦予私人偵探的調(diào)查取證權(quán)。有的學者認為，目前私人偵探業(yè)缺乏法律和部門監(jiān)管，沒有準入機制和資質(zhì)考核，也沒有行業(yè)職業(yè)規(guī)則對其進行約束。因此，私人偵探如果加以規(guī)制并合理利用，可以補充調(diào)查證據(jù)，維護當事人的合法利益，如果規(guī)制不嚴或者濫用，則可能危害當事人的合法利益，甚至擾亂社會秩序，危及公共安全。筆者認為，私人偵探取證是一把雙刃劍，一方面方便了舉證方取證，另一方面也容易侵犯對方當事人的合法權(quán)益。對私人偵探行業(yè)應當盡快出臺相關(guān)法律法規(guī)予以規(guī)制，確立準入標準和行業(yè)規(guī)范，比如要遵守憲法、民法通則、民事訴訟法、刑法和刑事訴訟法的原則和規(guī)定，不能嚴重侵犯當事人的合法權(quán)益以及收費標準等等。在目前情況下，私人偵探取得的證據(jù)是否采納仍看其是否符合《證據(jù)規(guī)定》第68條的規(guī)定，綜合考慮證據(jù)的真實有效性。比如侵犯當事人的隱私權(quán)、人格權(quán)的取證行為或違反刑法第二百八十四條的取證行為所取得的證據(jù)應以非法證據(jù)予以排除。

 

二、我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則存在的問題

 

我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則已基本確立，并在司法實踐中得到良好運用，在一定程度上起到了維護當事人合法權(quán)益、保障司法程序公平公正的效果。但我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則仍存在一些問題亟待解決：

 

（一）缺少基本原則的規(guī)定

 

我國目前的民事訴訟法律對于民事非法證據(jù)的認定缺少基本原則的規(guī)定。因為民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則是民事訴訟法的一部分，所以民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則首先應當遵循民事訴訟法的基本原則規(guī)定，但這些基本原則是通用的，沒有兼顧民事非法證據(jù)排除規(guī)則的特殊性和復雜性，因此有必要討論和確立民事非法證據(jù)排除規(guī)則的基本原則，以更好地指導民事非法證據(jù)的認定以及排除。

 

（二）相關(guān)規(guī)定較少且不完善

 

對民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)規(guī)定比較少，而且較為籠統(tǒng)。在理論界和司法實踐過程中對民事非法證據(jù)的認定看法不一。民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則主要規(guī)定在《證據(jù)規(guī)定》第68條中，而該規(guī)定還存在以下幾個方面的問題：

 

第一，"合法權(quán)益"的范圍不明確，操作性不強。

 

第二，規(guī)定沒有例外情形，只要 "侵犯他人合法權(quán)益"或 "違反法律禁止性規(guī)定的方法"，所取得的證據(jù)一律排除，這樣的規(guī)定沒有具體區(qū)分情況對待，容易增加當事人取證的困難度，不利于保護當事人的合法民事權(quán)益。程序公正是為了更好地追求實體公正，我們應當在程序公正和實體公正間尋找相對的平衡點。

 

第三，此規(guī)定的適用缺少了較好的前提保障，即我國的民事訴訟法沒有充分賦予當事人發(fā)現(xiàn)證據(jù)的方法和權(quán)利。目前我國民事訴訟是由當事人承擔主要的證據(jù)收集責任，在當事人本就無太多權(quán)利的情況下，應當合理控制非法證據(jù)排除規(guī)則的適用或明確當事人相關(guān)權(quán)利和取證方法。我認為應當同時完善民事訴訟體系，讓各個制度應該相互配合，相互保障。才能切實解決實際問題的非法證據(jù)排除規(guī)則，并在實踐中加以改進。

 

（三）相關(guān)的制度不完善、不配套

 

與民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)的制度存在不完善、不配套的情況。目前，我國民事訴訟法對于當事人收集證據(jù)的手段并沒有明確規(guī)定，只是賦予當事人收集證據(jù)的權(quán)利。因為缺少指導和取證困難，加上取證手段逐漸多樣化和高科技化，當事人有可能采取一些非法手段收集證據(jù)，侵犯對方當事人的合法權(quán)益，而取證人本身也可能因此導致某些關(guān)鍵證據(jù)被排除，同樣不利于保護其合法權(quán)利，因此有必要進一步完善民事訴訟中收集證據(jù)的規(guī)定。此外，對于民事訴訟非法證據(jù)排除的提出主體、證明責任和被侵權(quán)方的權(quán)利救濟等相關(guān)規(guī)定也應進一步完善，以保障民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的系統(tǒng)性和實施效果。

 

三、我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的完善

 

非法證據(jù)的認定標準對于訴訟結(jié)果，以及民事程序公正的實現(xiàn)有著重要意義。

 

(一)民事訴訟非法證據(jù)排除的基本原則

 

筆者認為要實現(xiàn)法律的最大化保護要求，民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則應具有如下基本原則：

 

1.保障基本人權(quán)原則

 

保障基本人權(quán)是所有法律都應具備的原則，而非法證據(jù)排除規(guī)則也是基于對人權(quán)的保護及考量產(chǎn)生并發(fā)展的。取證的行為或結(jié)果是否侵犯公民的基本人權(quán)是證據(jù)是否應當排除的基本標準，任何侵犯公民基本人權(quán)的取證都是非法的，應予以排除。對于侵犯當事人其他 "合法權(quán)益" 的取證是否均為違法，還要具體問題具體分析，考慮權(quán)益的性質(zhì)以及情節(jié)的輕重。

 

2.重大違法排除原則

 

判斷證據(jù)是否應排除的標準是采用取證行為程度達到重大違法，并不是所有的違反法律規(guī)定而取得的證據(jù)均需要加以排除。如果只是程序上或行為上的輕微違法, 并未觸犯法律禁止性規(guī)定或原則性規(guī)定，就不必排除該證據(jù),否則會導致非法證據(jù)排除規(guī)則的濫用,導致有價值的證據(jù)材料不能被采納,當事人的合法權(quán)益得不到保護。由于民事訴訟中當事人的地位和舉證能力相當，同時為了保障民事訴訟當事人收集證據(jù)的權(quán)利，要相對寬容地應用民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則。因而合理的做法是當違法取證行為或結(jié)果達到嚴重的程度時，才將此證據(jù)認定為非法證據(jù)予以排除。

 

3.利益衡量原則

 

在民事訴訟中，當事人之間利益以及法律要保護的其他利益往往會不能都受到保護，這就需要均衡各方利益，保護較重要的利益，并使其他利益得到最小損害。在法官裁量時，采取價值衡量、比例原則、經(jīng)濟分析等方法，在適用規(guī)則的過程中需要單獨或綜合加以運用，綜合權(quán)衡全案的具體情節(jié)和違法程度而定。為避免自由裁量權(quán)的濫用，使規(guī)則更具操作性，立法上應明確較為具體的非法證據(jù)認定標準及衡量的一般原則。

 

(二)民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的制度完善

 

為使民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則充分發(fā)揮作用，應當同時完善相關(guān)證據(jù)收集制度、異議程序等規(guī)定, 只有在相關(guān)制度健全、程序進程清晰、保障措施充分的情況下，非法證據(jù)的排除標準才能真正確立下來，非法證據(jù)的認定過程才能有真正通暢的效率。1.進一步完善非法證據(jù)的認定標準

 

確定非法證據(jù)所違反的"法"的范圍，根據(jù)維護當事人的基本權(quán)益的出發(fā)點，我認為這里的"法"應當指民法通則及其指導下的部門法（如合同法、侵權(quán)行為法、公司法等）、民事訴訟法和刑法。目前，相關(guān)法律對非法證據(jù)的判斷標準只是原則性的規(guī)定，在司法實踐中存在較大爭議，非法證據(jù)的認定也是因法官而異，不利于維護統(tǒng)一穩(wěn)定的司法秩序。筆者認為，可以進一步明確：采用威脅、脅迫等手段或侵犯他人重要民事權(quán)益的手段所收集的證據(jù)，如侵犯人格權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等，應當排除。嚴重違反憲法和民法通則及其指導下的部門法（如合同法、侵權(quán)行為法、公司法等）、民事訴訟法、刑法和刑事訴訟法的禁止性規(guī)定的，應當予以排除。其他沒有嚴重侵犯當事人合法權(quán)益或嚴重違法的由法官自行衡量決定是否排除。比如違反了非基本法律的規(guī)定且沒有嚴重侵犯公民的基本權(quán)利的證據(jù)，如果對認定案件事實很重要，則不應將其作為非法證據(jù)予以排除。同時，筆者建議在《證據(jù)規(guī)定》第68條的基礎(chǔ)上增加以下幾個例外規(guī)定：

 

第一，緊急或特殊情況例外。此種情況應當符合兩個條件：一是情況緊急或特殊，不具備合法的取證條件，二是如果該證據(jù)不及時保全，則事后難以獲得和補救。

 

第二，善意取得的例外。善意取得就是指有證據(jù)證明取證者事先不知道證據(jù)是非法取證獲得的，并且未對相對人權(quán)益造成較大的損害，此類證據(jù)材料可以被采納為證據(jù)。

 

2.明確規(guī)定當事人收集證據(jù)的手段

 

我國的民事訴訟法只是賦予當事人收集證據(jù)的權(quán)利，但對當事人收集證據(jù)的手段沒有詳細規(guī)定。因為缺少指導和取證困難，當事人有可能為了達到勝訴的目的，不考慮手段是否違法而收集對自己有利的證據(jù)。因此，要使非法證據(jù)排除規(guī)則能夠在較大程度上發(fā)揮作用，在制定證據(jù)排除規(guī)則的基本框架的同時，有必要對當事人收集證據(jù)的手段加以限制，指導當事人收集證據(jù)的方式方法，降低非法證據(jù)的數(shù)量，使非法證據(jù)排除規(guī)則的適用更具有效率。筆者認為，可以借鑒其它國家的一些做法。比如美國規(guī)定了五種證據(jù)開示的方法：證言筆錄、質(zhì)證書、要求提供書證、要求自認以及要求檢查身體和精神狀態(tài)。德國實體法上規(guī)定的資訊請求權(quán)以及民事訴訟法上規(guī)定的互換準備書狀、申請?zhí)岢鑫臅睢娭谱C人出庭作證等制度。這些規(guī)定為當事人收集證據(jù)提供了詳細的法律依據(jù)。具體到我國，我認為應當采取列舉式和概括式相結(jié)合的方式予以規(guī)定，正面列舉當事人可以采取的幾種取證方式結(jié)合兜底條款，并且從反面概括非法取證的一般性特征，從而使非法證據(jù)排除規(guī)則更加完善，更好地指導司法實踐活動。有力的保障措施能夠從正面指導當事人的取證行為，從而抑制非法收集證據(jù)的行為。

 

3.明確相關(guān)程序規(guī)定

 

對于非法證據(jù)排除提出的主體，根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第50條應當由當事人提出，法官可以在非法證據(jù)損害到國家利益、集體利益時依職權(quán)排除。對于法院依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)，如果有非法取證的情形，當事人應具有提出排除的請求權(quán)。當然，如果當事人提出非法證據(jù)排除請求，應當由提出方承擔一定的證明責任，證明證據(jù)為非法取得或者侵犯了其某些基本權(quán)利。在權(quán)利救濟方面，提供非法證據(jù)的當事人應承擔雙重后果：一是承擔非法證據(jù)被排除的不利后果, 二是對違法取證行為承擔的法律責任。違法取證行為可能同時觸犯多種法律規(guī)定，可能出現(xiàn)民事（侵犯民事權(quán)利）、刑事（第284條）、行政責任（侵犯行政主體的權(quán)利）的競合。如果非法證據(jù)侵害了當事人的合法權(quán)益而未被排除的,當事人可以以侵權(quán)為由另行提起訴訟。應當規(guī)定如果當事人知道對方違法取證的行為而不申請排除的，視為主動放棄對非法證據(jù)的異議權(quán)，但嚴重違法的法院仍應當依職權(quán)予以排除，以維護良好的社會秩序。

 

四、結(jié)語

 

隨著社會科技的發(fā)展，當事人取證方式有多樣化的趨勢。在民事訴訟中，通常由當事人自行負責收集證據(jù)，而當事人舉證往往直接影響訴訟后果。在舉證困難的情況下，當事人可能為了達到勝訴的目的，不考慮取證行為是否違法或侵犯對方當事人的合法權(quán)益去收集對自己有利的證據(jù)。因此，非法證據(jù)排除規(guī)定的確立有現(xiàn)實的必要性。但目前我國對于非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定仍存在一些不足，只要我們進一步完善相關(guān)規(guī)定并在司法實踐過程中不斷檢驗、改進，非法證據(jù)排除規(guī)則會更好地發(fā)揮知道當事人取證行為、維護當事人合法權(quán)利、營造良好司法秩序的作用。