論文提要：

 

2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》第188條首次在刑事訴訟法中確立強(qiáng)制證人出庭作證制度。這一舉措的出臺(tái)，不僅有利于解決"作證難、出庭難"的問題，而且也是建立完整的證人作證制度的必要措施。

 

筆者力圖在應(yīng)然層面和實(shí)然層面對(duì)"強(qiáng)制證人出庭作證"做全面的解析。文章以強(qiáng)制證人出庭作證的法理依據(jù)和必要性為入手點(diǎn)，分析其建立的正當(dāng)性；探討如何完善嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范的證人保護(hù)制度，以保障證人在出庭時(shí)勇于出聲、敢于出聲；同時(shí)解析了現(xiàn)行法律對(duì)保障證人出庭作證效果的有關(guān)規(guī)定，以確保這一制度深入落實(shí)。

 

 

一、出庭有依據(jù)--強(qiáng)制證人出庭作證的正當(dāng)性分析

 

（一）強(qiáng)制證人出庭作證的法理依據(jù)

 

在大陸法系和英美法系國家或地區(qū)，證人出庭作證并不象我國那么困難，有的甚至已成為公民的自覺行動(dòng)，實(shí)際上是在深厚的法律傳統(tǒng)下形成的法理依據(jù)決定了其外在的表現(xiàn)形式。

 

在大陸法系國家和地區(qū)，強(qiáng)制證人出庭作證是直接言詞原則的內(nèi)在要求。直接言詞原則是直接原則和言詞原則的總稱。直接原則又稱直接審理原則，是指判決只能由直接參加法庭調(diào)查、聽取法庭辯論的審判人員親自作出。如德國學(xué)者克勞思·羅科信就認(rèn)為："直接原則乃指法官以從對(duì)被告人之詢問及證據(jù)調(diào)查中所得之結(jié)果、印象，才得作為其裁判之基礎(chǔ)。"⑴此原則有三方面含義：第一，法院開庭時(shí)，法官、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人到庭參加庭審活動(dòng)；第二，參加庭審的法官必須親自參加法庭調(diào)查，認(rèn)真聽取法庭辯論，直接接觸證據(jù)；第三，判決由直接參加庭審活動(dòng)的法官作出，并以庭審中接觸的證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

 

言詞原則又稱辯論原則，是指在庭審過程中，當(dāng)事人、法院的訴訟行為特別是質(zhì)證、辯論、證據(jù)調(diào)查都要求以言詞方式進(jìn)行。如臺(tái)灣學(xué)者林山田認(rèn)為："言詞原則乃謂審理程序之進(jìn)行，原則上應(yīng)采言詞陳述方式。當(dāng)事人之攻擊與防御應(yīng)以言詞辯論之方式行之，唯有當(dāng)事人在法庭以言詞陳述所提供之訴訟資料，方能作為判決之依據(jù)，一切訴訟中的程序，即對(duì)刑事被告的訊問、證據(jù)的采集，當(dāng)事人的攻擊和防御以及判決的宣判等必須以言詞陳述之方式實(shí)現(xiàn)之。"⑵按照直接言詞原則，當(dāng)事人必須在法庭上對(duì)證人進(jìn)行"交叉詢問"，法官必須在法庭上親自聽取證人的陳述，直接接觸證人證言，從證人陳述的內(nèi)容和陳述時(shí)的態(tài)度、表情、姿勢(shì)、情緒等方面的情況來對(duì)證人陳述的真實(shí)性進(jìn)行審查，辨別證人證言之真?zhèn)危垣@得可靠的心證，這就必然要求證人出庭陳述作證，如證人無正當(dāng)理由拒不出庭，那就有必要采取法律對(duì)策強(qiáng)制證人出庭。

 

在英美法系國家，強(qiáng)制證人出庭作證是傳聞證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)在要求。傳聞證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生于17世紀(jì)的英國，它是指除法律另有規(guī)定之外，不得將傳聞證據(jù)作為定案的根據(jù)。在普通法中，傳聞證據(jù)是指證人在本案法庭審理之外作出的，被作為證據(jù)提出的用以證實(shí)其所包含的事實(shí)是否真實(shí)的一種口頭或書面的意思表示。證人提交的書面證言即是傳聞證據(jù)的一種。傳聞證據(jù)之所以要被排除，是因?yàn)檫@類證據(jù)材料未經(jīng)宣誓或確認(rèn)，未經(jīng)交叉詢問的檢驗(yàn)存在傳聞的風(fēng)險(xiǎn)或危險(xiǎn)，審判人員被剝奪了審查庭外陳述者或行為者的感知能力、記憶力、是否誠實(shí)以及語言表達(dá)能力的機(jī)會(huì)，而這些方面的可靠性正是法庭上證言的可靠性所依據(jù)的因素。我國臺(tái)灣地區(qū)"刑事訴訟法"第159條規(guī)定："證人于審判外之陳述，除法律有規(guī)定者，不得作為證據(jù)。"這一表達(dá)與英美法系的傳聞規(guī)則在結(jié)構(gòu)形式上完全相同，只能認(rèn)定其就是傳聞規(guī)則，不可能有其他不同的解釋。⑶總之，人們對(duì)傳聞證據(jù)的證據(jù)價(jià)值表示懷疑和擔(dān)憂。因此，根據(jù)傳聞證據(jù)排除規(guī)則，證人必須出庭作證。

 

（二）強(qiáng)制證人出庭作證的必要性

 

1、證人證言的特性決定了強(qiáng)制證人出庭作證的必要。

 

證人是指憑其親身體驗(yàn)感知案件有關(guān)事實(shí)而向法院陳述作證的自然人。證人證言具有不可替代性，即不能由其他人員代替證人作證。證人證言的不可替代性要求證人必須親自到庭作證。

 

如前所述，直接言詞原則及傳聞證據(jù)排除規(guī)則都必然要求證人當(dāng)庭陳述，接受當(dāng)事人的質(zhì)證。證人不出庭作證，當(dāng)事人雙方不能對(duì)證人進(jìn)行"交叉詢問"，當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)受到限制和削弱，法官也不能直接接觸原始的證人，這不利于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，同時(shí)，當(dāng)事人也得不到充分的程序保障，有悖于程序公正之要求。因此，要落實(shí)直接言詞原則，實(shí)現(xiàn)司法公正，必須采取有力措施，保證證人出庭作證。

 

此外，證人出庭作證也有利于審查證人及證人證言是否合法。證人必須具備一定的條件。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第602條規(guī)定："除非有證據(jù)足以確定證人對(duì)待證事實(shí)具有親自體驗(yàn)，否則其不能作證。"我國刑事訴訟法對(duì)證人資格作出了專門的規(guī)定。證人只有具備其中的條件，其證言才有可能作為定案依據(jù)。通過證人出庭便可以很好地當(dāng)場(chǎng)審查證人是否具備這些法定條件，證人不出庭而只提交書面證言材料時(shí)，就無法有效地判斷證人的生理狀況及與案件事實(shí)的聯(lián)系，證人資格審查問題無從談起。證人證言的合法性主要指證言必須由法定人員依照法定程序收集、運(yùn)用。

 

2、追求實(shí)體真實(shí)決定了強(qiáng)制證人出庭作證的必要。

 

  "人民法院審理案件應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，尤其是在刑事案件中，揭露和證實(shí)犯罪是一個(gè)對(duì)過去的事實(shí)作回溯證明的艱難過程。"⑷任何刑事案件都是在社上發(fā)生的，犯罪分子總是隱藏在廣大人民群眾中，犯罪事實(shí)和犯罪分子往往會(huì)被人民群眾所感知，這就是證人提供證言的客觀根據(jù)，也是公安司法人員借以查清案件事實(shí)的重要手段。證人陳述的情況多為證人親自看到或者聽到的，也有些是別人看到后轉(zhuǎn)告于他的。在大多數(shù)情況下，證人以親自看到或聽到的情況作證據(jù)要比公安機(jī)關(guān)通過偵察、推理、判斷形成的結(jié)論更容易接近于事實(shí)，特別是在證人出庭作證的情況下，法官和陪審團(tuán)不僅可以聽其言詞而且可以觀其表情、情緒、態(tài)度、姿勢(shì)等，有利于判斷證人證言的可信度。證人的證言經(jīng)過公訴方、辯護(hù)方雙方的當(dāng)場(chǎng)詢問質(zhì)疑，就能去除證人證言中的不真實(shí)成分，更易于發(fā)現(xiàn)案件的本來面目。因此，建立證人強(qiáng)制出庭制度，使證人親自到庭接受法官和控辯雙方的詢問，更有利于查明案件事實(shí)。

 

3、證人義務(wù)與權(quán)利契約論決定了強(qiáng)制證人出庭作證的必要。

 

社會(huì)契約論從柏拉圖時(shí)代盛行至今，其所說明的是人與人之間、社會(huì)與其成員之間社會(huì)關(guān)系的基本理論依據(jù)。權(quán)利與義務(wù)關(guān)系存在的基礎(chǔ)即是社會(huì)的契約性。根據(jù)洛克的理論，處在自然狀態(tài)中的人們是自身的法官，是人們"甘愿放棄他們各自單獨(dú)行使懲罰的權(quán)力"，交由他們中間被指定的人來專門加以行使，并且要按照社會(huì)所一致同意的或他們?yōu)榇四康亩跈?quán)的代表所一致同意的規(guī)定來行使。這樣便達(dá)成了-個(gè)契約，社會(huì)公眾從政府的保護(hù)那里獲得了和平、安定、幸福及財(cái)產(chǎn)，他們所要做的便是限制自己的自由來回報(bào)受益的義務(wù)(如出庭作證是不經(jīng)濟(jì)的，那么證人要做的就是忽略這是種違背自愿的想法，接受這種義務(wù)，因?yàn)樗艿搅斯珯?quán)力帶來的利益-- 盡快捉拿兇手，恢復(fù)社會(huì)秩序)，如果他們中的一些人按照一定的規(guī)則進(jìn)行了這種契約合作的事業(yè)，并因此限制了自己的自由，那么這些在需要時(shí)會(huì)對(duì)自己做出限制的人，有權(quán)要求那些從他們的服從中受益的人做出類似的服從⑸。盧梭也認(rèn)為，在社會(huì)契約中，每個(gè)人都放棄天然自由，而獲取契約自由；在參與政治的過程中，只有每個(gè)人同等地放棄全部天然自由，轉(zhuǎn)讓給整個(gè)集體，人類才能得到平等的契約自由。

 

以社會(huì)契約論為基礎(chǔ)，證人出庭作證實(shí)際上是其按照一定的規(guī)則履行了作證義務(wù)（即證人契約義務(wù)），那么在其需他人作證時(shí)，即有權(quán)要求他人做出類似行動(dòng)--作證。人天然具有自私性，他雖然能夠因一個(gè)強(qiáng)制性的權(quán)威來執(zhí)行法律，但仍希望自己能夠置身事外。只要有利可圖，或者避免自身利益損失，他總是想違反法律，除非他預(yù)見到將因此而受到懲罰，否則不會(huì)放棄。證人出庭作證成為一種義務(wù)，與其享受安穩(wěn)的社會(huì)環(huán)境權(quán)利相對(duì)應(yīng)，從而成為一種必要。

 

二、出聲有保護(hù)--完善證人出庭作證的人權(quán)保護(hù)

 

（一）建立證人出庭作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制

 

證人出庭作證難免有經(jīng)濟(jì)損失，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相對(duì)應(yīng)的原理，證人履行了出庭作證義務(wù)，當(dāng)然享有其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。在英美法系、大陸法系國家和地區(qū)大多有證人出庭作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定。如我國香港特別行政區(qū)的《香港高等法院條例》第34條規(guī)定，按察司受理的訴訟中，證人出庭作證按察司應(yīng)依法下令核準(zhǔn)費(fèi)用，給予所有的出庭作證人作為他們失事費(fèi)時(shí)之費(fèi)用及補(bǔ)償。

 

此前的中國訴訟法對(duì)證人出庭作證的費(fèi)用補(bǔ)償問題沒有作出規(guī)定，在司法實(shí)踐中，有的法院已規(guī)定給出庭證人予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如山東省高級(jí)人民法院于1995年7月10日印發(fā)的《關(guān)于改進(jìn)民事審判方式的若干意見》第43條規(guī)定：證人在人民法院決定的出庭日期出庭的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工的工資、獎(jiǎng)金，先由舉證人如實(shí)支付，勝訴的一方當(dāng)事人支付給證人的費(fèi)用，有權(quán)要求故意侵權(quán)或故意違約的對(duì)方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，人民法院可根據(jù)案件具體情況確定；從事承包經(jīng)營(yíng)或個(gè)體經(jīng)營(yíng)的證人的誤工費(fèi)應(yīng)參照其當(dāng)月日平均收入或者其他從事同行業(yè)的人同期實(shí)際收入的平均值計(jì)算。

 

修改后的《刑事訴訟法》采納了上述意見精神，其第63條規(guī)定，"證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎(jiǎng)金及其他福利待遇。"這個(gè)規(guī)定的出臺(tái)有利于進(jìn)一步解決證人出庭的后顧之憂，也是構(gòu)建合理完善的證人保護(hù)制度的起點(diǎn)。但本項(xiàng)規(guī)定中未明確補(bǔ)償金支付的方式，考慮到證人與個(gè)案的偶然性聯(lián)系及可操作性，筆者建議以現(xiàn)金支付為宜。

 

（二）完善證人出庭作證基本方式

 

證人出庭作證，可以采取與其他當(dāng)事人相同的方式即公開參與庭審、接受雙方質(zhì)詢等，也可以根據(jù)不同案件、不同證人的具體情況采取特別的方式。例如我國香港地區(qū)的證人保護(hù)制度對(duì)特殊群體就有如下特別規(guī)定：兒童證人、弱智證人或者"處于恐懼中的證人"享有不被被告人看見的權(quán)利。在通常情況下，證人必須面對(duì)法庭作證，這意味著他將與被告人面對(duì)面接觸。但是為了更好地保護(hù)特殊證人不受精神上的脅迫并且避免以后潛在的危險(xiǎn)，香港法律采用了一種十分"人性化"的手段，來保護(hù)證人。其采用將證人放置于閉路電視證人室的做法，在此情形下，證人可以看見庭審，而被告人則看不見證人。與這些證人處于一室的，通常只有法庭傳達(dá)員一人。在特殊情況下(比如弱智證人)，法庭可以準(zhǔn)許為其提供特別幫助的人在場(chǎng)。但是不得作任何引導(dǎo)證人的發(fā)言。除此之外，這些證人作證過程還可以被制作成錄像帶當(dāng)庭播放，從而免除這部分人的當(dāng)庭露面的義務(wù)⑹。

 

參照上述規(guī)定，修改后的《刑事訴訟法》第62條規(guī)定:"對(duì)于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施:(一)不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息;(二)采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施;(三)禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬;(四)對(duì)人身和住宅采取專門性保護(hù)措施;(五)其他必要的保護(hù)措施。證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以保護(hù)。人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)依法采取保護(hù)措施，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合。筆者認(rèn)為，上述條款以類案的特殊社會(huì)影響性及潛在的社會(huì)危害性為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)證人出庭作證采取特別的方式，在邏輯上更加合理，更有利于對(duì)證人的保護(hù)，同時(shí)發(fā)現(xiàn)案件的實(shí)體真實(shí)。

 

（三）設(shè)立專職證人保護(hù)部門

 

雖然修改后的《刑事訴訟法》第六十一條規(guī)定了人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。但在刑事訴訟中，由于案件經(jīng)過偵查、起訴、審判等不同部門的審查，使得證人作證往往處于不同的訴訟階段。由于法律沒有明確規(guī)定個(gè)訴訟階段證人保護(hù)機(jī)關(guān)的職責(zé)，司法機(jī)關(guān)在證人保護(hù)問題上往往配合不到位。因此，筆者認(rèn)為，為了全面保障證人出庭作證的效果，解決證人的后顧之憂，建立完整的證人保護(hù)制度，可借鑒其他國家和地區(qū)的做法，設(shè)立專職證人保護(hù)部門，在證人作證期間乃至后續(xù)生活中給予其特別的保護(hù)。

 

在我國香港地區(qū)和美國等國家，有專門的"證人保護(hù)計(jì)劃"。按照這個(gè)計(jì)劃，香港警方設(shè)立"保護(hù)證人組"，廉政公署設(shè)立

 

"證人保護(hù)及槍械組"，負(fù)責(zé)執(zhí)行保護(hù)證人計(jì)劃。筆者認(rèn)為，借鑒香港地區(qū)的做法，考慮到內(nèi)地的安全保衛(wèi)工作都是由公安部門負(fù)責(zé)的．公安部門也具備武力保護(hù)個(gè)人生命財(cái)產(chǎn)的能力，可以將保護(hù)證人的職責(zé)賦予公安機(jī)關(guān)。即在公安機(jī)關(guān)(包括國家安全部門)內(nèi)部設(shè)立專門的證人保護(hù)部門，對(duì)證人進(jìn)行專門的登記造冊(cè)，為證人提供專門電話，按照證人需求提供二十四小時(shí)的隨時(shí)安全保衛(wèi)工作，并對(duì)保護(hù)不力的公安部門和公務(wù)員進(jìn)行處罰等。同時(shí)探索新的措施，逐步建立一種提供給身處高度危險(xiǎn)的證人隱姓埋名、徹底改變身份的制度，并逐漸建立完善的"證人保護(hù)計(jì)劃"。

 

（四）改革檔案制度和保密制度

 

雖然修改后的《刑事訴訟法》對(duì)證人出庭作證有了比較詳細(xì)的保護(hù)措施，但鑒于目前我國對(duì)于證人證言的行文規(guī)范、公檢法機(jī)關(guān)的司法文書中對(duì)于證人個(gè)人信息是否可以透露等都沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中證人無密可保，修改后的原則性規(guī)定需要實(shí)際操作才能顯現(xiàn)效果。筆者認(rèn)為，國家可以制定統(tǒng)一的取證方式、行文格式、將證人的個(gè)人信息隱藏。同時(shí)改革公檢法機(jī)關(guān)的檔案制度和保密制度，規(guī)定公檢法機(jī)關(guān)以及律師都負(fù)有嚴(yán)格的證人保密義務(wù)，不得在偵查、起訴乃至審訊過程中泄露證人姓名、住址、家庭情況等信息。對(duì)于高度危險(xiǎn)案件，可以將證人姓名等個(gè)人信息列入國家機(jī)密范疇，如果出現(xiàn)信息泄露的情況，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)追究泄密者包括律師的法律責(zé)任。此外，由公檢法機(jī)關(guān)對(duì)證人信息設(shè)立專門的檔案，此檔案應(yīng)定為國家機(jī)密，由國家制定統(tǒng)一的保管及調(diào)取方式。

 

（五）嚴(yán)厲打擊威脅證人作證的行為

 

對(duì)于威脅證人作證行為的打擊，也是對(duì)證人權(quán)益最好的保護(hù)。對(duì)于證人的威脅，不僅損害了證人的人身權(quán)利，而且挑戰(zhàn)了法律的權(quán)威。但是實(shí)踐中，對(duì)于證人進(jìn)行人身威脅，特別是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪等證人遭到恐嚇，都是常事。負(fù)責(zé)保護(hù)證人人身安全的警方、從證人處取得關(guān)鍵證據(jù)的檢察院以及代表法律權(quán)威的法院對(duì)這種行為都無從下手。追其原因．在于立法對(duì)此行為界定為違反《治安管理處罰條例》的行為，對(duì)其并不重視。為此，筆者建議將此種行為界定為犯罪行為，只要這種威脅足以影響證人正常生活的，即可按照《刑法》第三百零七條妨礙作證罪定罪量刑。

 

三、出效果有保障--強(qiáng)制證人出庭作證的制度保障

 

（一）證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的范圍

 

修改前的刑訴法第48條規(guī)定:"凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。"同時(shí)，在第47條還規(guī)定:"證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依法處理。"以上這兩條規(guī)定，應(yīng)該說是符合訴訟要求，適應(yīng)訴訟規(guī)律，又比較理想的證人作證制度。一方面明確了作證是每個(gè)公民的義務(wù)，凡是知道案件情況的人都應(yīng)盡作證義務(wù)，出庭作證;另一方面凡是證人證言都要接受法庭控辯雙方質(zhì)證;還規(guī)定了作偽證和隱匿罪證的法律責(zé)任。但是，上述規(guī)定與我國國情相結(jié)合，其落實(shí)情況并不理想。符合我國國情的證人出庭作證制度只能采取循序漸進(jìn)的方法，將出庭作證范圍逐步擴(kuò)大。

 

因此，修改后的《刑事訴訟法》關(guān)于出庭作證的范圍，在保留原來比較理想的規(guī)定之基礎(chǔ)上，在第187條進(jìn)而規(guī)定:"公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。""人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。"按照這一規(guī)定，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的范圍包括:(1)控辯雙方有異議的證人證言;(2)該證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響;(3)人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的;(4)人民警察對(duì)于其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況，也可作為證人出庭作證。立法所確立的這一證人出庭的范圍，適用了比較抽象的"有異議"、"重大影響"、"有必要出庭作證的"， 這無形中賦予了辦案法官及檢察官在證人是否應(yīng)當(dāng)出庭這個(gè)問題上比較大的自由裁量權(quán)，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)對(duì)這種自由裁量予以適當(dāng)規(guī)制。為了進(jìn)一步規(guī)范裁量程序及范圍，修改后的《刑事訴訟法》把這一裁量程序安排在開庭前的準(zhǔn)備工作中，第182條第2款規(guī)定:"在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對(duì)回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。"經(jīng)過了解情況和聽取意見后，由審判人員確認(rèn)出庭證人名單，并于開庭前三日送達(dá)通知書。

 

（二）近親屬免證制度

 

近親屬免證制度是指近親屬間相互擁有的基于他們之間的法定身份關(guān)系而依法享有的拒絕為對(duì)另一方的不利指控作證的權(quán)利。這一的目的在于維系夫妻之間、親屬之間的相互信任關(guān)系，保護(hù)基于婚姻家庭關(guān)系而產(chǎn)生的隱私，促進(jìn)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。

 

世界各國的立法在規(guī)定證人如實(shí)作證義務(wù)的同時(shí)，基本都規(guī)定了親屬免證權(quán)。中國古代也存在著親屬免證權(quán)制度--容隱制度。容隱制度，又稱親親相隱，是我國古代法律中的一項(xiàng)重要制度，指一定親屬之間對(duì)犯罪可以相互隱瞞，不應(yīng)去告發(fā)和作證，若對(duì)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)相互隱匿的親屬進(jìn)行告發(fā)，則告發(fā)者將被處以一定的刑罰。

 

中國傳統(tǒng)法律的重要特點(diǎn)之一就是以法律與道德相結(jié)合的"倫理法"為基礎(chǔ)。中華民族自古以來的"親親相隱"傳統(tǒng)具有一定的科學(xué)價(jià)值和積極的社會(huì)意義，在個(gè)案的司法效果與家庭關(guān)系的和諧穩(wěn)定之價(jià)值選擇中，避免將無辜的犯罪嫌疑人近親屬陷于當(dāng)庭對(duì)質(zhì)的尷尬處境，這本身體現(xiàn)了法律的文明和人道的精神。因此，修改后的《刑事訴訟法》第188條第一款規(guī)定: 經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。這是在強(qiáng)制出庭作證制度中對(duì)近親屬免證權(quán)的保護(hù)，立法免除了被告人的配偶、父母、子女的強(qiáng)制到庭作證的義務(wù)，值得注意的是，這一規(guī)定只是對(duì)傳統(tǒng)的免證特權(quán)制度有所吸收，不是對(duì)"大義滅親"的徹底否定，作證仍是每一個(gè)公民的義務(wù)，只是免除了被告人配偶、父母、子女的強(qiáng)制到庭的義務(wù)。

 

（三）違反強(qiáng)制出庭制度的處罰措施

 

如果證人經(jīng)合法傳喚而拒不出庭作證，又無正當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)受到強(qiáng)制和制裁。世界各國均規(guī)定了對(duì)拒證證人可采取強(qiáng)制性措施和進(jìn)行制裁，其手段主要包括兩類：一類是直接強(qiáng)制手段，即拘傳到庭，如德國、日本均有此規(guī)定；二是間接強(qiáng)制手段，主要包括命令證人承擔(dān)訴訟費(fèi)用、罰款、拘留、追究刑事責(zé)任等。借鑒上述規(guī)定，并結(jié)合我國國情，修改后的《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對(duì)拘留決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。將違反強(qiáng)制出庭制度的處罰措施明確為訓(xùn)誡和拘留，有利于進(jìn)一步提高證人出庭作證的自覺性。

 

修改后的《刑事訴訟法》在解決證人作證難這一長(zhǎng)期存在的難題上，出臺(tái)了新的舉措，形成了刑事訴訟法修改中的一個(gè)亮點(diǎn)。就這些舉措的內(nèi)容而言，有學(xué)者認(rèn)為我國證人作證制度已經(jīng)形成了一套科學(xué)完整的證人作證機(jī)制。這一機(jī)制可概括為:"作證是每一個(gè)公民的義務(wù)---出庭作證的范圍---強(qiáng)制到庭與例外---證人保護(hù)---拒絕作證的懲罰和救濟(jì)"等各個(gè)環(huán)節(jié)，其全部?jī)?nèi)容的總和已經(jīng)構(gòu)成一套完整的證人作證制度。這一制度不僅明示作證是每一個(gè)公民的義務(wù)，而且明確了履行出庭作證義務(wù)的范圍，應(yīng)當(dāng)?shù)酵ザ坏酵サ姆珊蠊◤?qiáng)制到庭和拒絕作證的懲罰措施，以及對(duì)懲罰措施不服的救濟(jì)程序。與此同時(shí)，還對(duì)證人、被害人因作證面臨的危險(xiǎn)，立法采取了堅(jiān)決的保護(hù)措施，包括因作證而帶來的經(jīng)濟(jì)損失的補(bǔ)償，以及人身安全保護(hù)措施等等。從總體上形成了一套使證人能夠勇于出庭、敢于出聲、并且得到良好效果的制度模式。這一制度的確立，是我國刑事訴訟立法的一個(gè)進(jìn)步，但制度的效果需要司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，更需要在司法實(shí)踐中不斷完善。