一、藥品和假藥的基本概念

 

（一）藥品的概念

 

根據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第一百零二條關(guān)于藥品的定義：藥品是指用于預(yù)防、治療、診斷人體疾病，有目的、有步驟地調(diào)節(jié)人體生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學(xué)原料及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等。在保護(hù)我們的身體健康中起著不可替代的作用。人們食用藥物主要是為了延續(xù)生命，保證身體健康。使用藥品的都是承受疾病折磨的，面臨健康和生命危險(xiǎn)地病人。

 

藥品是一種特殊的商品，它是以人為使用對(duì)象，預(yù)防、治療、診斷人的疾病。有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能，有規(guī)定的適應(yīng)癥、用法和用量要求；從使用方法上說(shuō)：除外觀，患者無(wú)法辨別其內(nèi)在質(zhì)量，許多藥品需要在醫(yī)生的指導(dǎo)下使用，而不由患者選擇決定。同時(shí)，藥品的使用方法、數(shù)量、是將等多種因素在很大程度上決定其使用效果。誤用不僅不能"治病"，還可能"致病"，甚至危害生命安全。因此，藥品是一種特殊的商品。 《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于衛(wèi)生改革和發(fā)展的決定》強(qiáng)調(diào)指出，藥品是防病治病保護(hù)人民健康的特殊商品，必須加強(qiáng)對(duì)藥品生產(chǎn)、流通、價(jià)格、廣告、適用等各個(gè)環(huán)節(jié)的管理。藥品雖然具有商品的一般屬性，但是事關(guān)國(guó)家的穩(wěn)定和人民群眾的身體健康安全，又極具特殊性。

 

（二）假藥的概念及其危害

 

假藥也不同于一般的偽劣商品，根據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定：假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。其具體包括：（1）藥品所含成分的名稱與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)或者省、自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定下不符合的；（2）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。按假藥處理的藥品是指：國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止使用的；（3）未取得批準(zhǔn)文號(hào)的；（4）變質(zhì)不能藥用的；（5）被污染不能藥用的。

 

藥品作為治療病人的特殊商品，與使用者的生命息息相關(guān)。使用假藥主要有如下幾點(diǎn)危害：（1）貽誤治療：使用假藥，不僅不能治病，而且會(huì)掩蓋病癥，延長(zhǎng)病程，常常會(huì)因貽誤治療而致病情惡化；（2）影響發(fā)育：兒童使用假藥，可致發(fā)育遲緩，智商下降；（3）產(chǎn)生藥源性疾病：使用假藥可能產(chǎn)生藥源性疾病，嚴(yán)重可致殘疾；（4）中毒：兒童和老年人對(duì)一些毒性較大的藥品非常敏感，使用某些假藥，可致人于死地。

 

二、刑罰的基本概述

 

（一）刑罰的概念和目的

 

刑法對(duì)于犯罪行為的懲治都是用刑罰來(lái)實(shí)現(xiàn)，對(duì)犯罪分子實(shí)施最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施。刑罰，是國(guó)家為了防止犯罪行為對(duì)法益的侵犯，由法院根據(jù)刑事立法，對(duì)犯罪人適用的建立在剝奪性基礎(chǔ)上的最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施。按照刑罰的手段可以分為：生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑。刑罰只能由人民法院代表國(guó)家依照專門的法律程序適用。為了使刑罰適用公正合理，我國(guó)專門頒布了刑事訴訟法。人民法院追究犯罪分子的刑事責(zé)任，對(duì)犯罪分子適用刑罰必須按照刑事訴訟法所規(guī)定管轄權(quán)限、訴訟程序進(jìn)行，否則就是非法的。

 

刑罰的目的包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防，特殊預(yù)防是指預(yù)防犯罪人重新犯罪。就故意犯罪而言，他們往往通過(guò)犯罪得到了物質(zhì)上、生理上、精神上的某種滿足；如果不對(duì)之進(jìn)行特殊預(yù)防，他們就可能為了獲得某種滿足而再次犯罪。就過(guò)失犯而言，他們常常因?yàn)樾傅∽⒁饬x務(wù)而放松對(duì)自己的審慎要求，如果不對(duì)之進(jìn)行特殊預(yù)防，他們也可能再次犯罪。一般預(yù)防，也稱為威懾預(yù)防，一般預(yù)防的對(duì)象不是犯罪人，而是犯罪人以外的社會(huì)成員，通過(guò)對(duì)犯罪人適用刑罰，對(duì)社會(huì)成員起到警戒作用和抑制作用。一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)，有賴于刑罰的公正性、公開性與及時(shí)性。

 

（二）量刑情節(jié)

 

量刑情節(jié)，是指在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提前，法院對(duì)犯罪人裁量刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮，據(jù)以決定量刑輕重或免除刑罰處罰的各種情況。量刑情節(jié)是反映罪行輕重以及行為人的再犯罪可能性大小，從而影響刑罰輕重的各種情況。量刑情節(jié)是選擇法定刑與決定宣告刑的依據(jù)。在一個(gè)犯罪具有幾個(gè)層次的法定刑時(shí)，法官根據(jù)刑法規(guī)定的情節(jié)選擇法定刑。刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。刑法第61條規(guī)定："對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處，這是刑法關(guān)于量刑原則的確定。

 

藥品質(zhì)量直接關(guān)乎患者的身體健康和生命安全，人的一生不可避免要使用藥物，生產(chǎn)、 銷售假藥對(duì)民眾的身體健康和生命安全存在極大的風(fēng)險(xiǎn)和危害。這是一個(gè)高度危險(xiǎn)的行為，如果根據(jù)修正案前《刑法》第141條，必須達(dá)到"足以嚴(yán)重危害人體身體健康"的程度才達(dá)到刑法中立案標(biāo)準(zhǔn)，這樣就是放任危害結(jié)果的發(fā)生。生產(chǎn)、銷售假藥的行為，無(wú)論是否出現(xiàn)危害結(jié)果，在對(duì)于生命健康權(quán)造成實(shí)際侵害或者現(xiàn)實(shí)危害同時(shí)，同時(shí)侵害了國(guó)家對(duì)藥品質(zhì)量的管理和藥品市場(chǎng)的秩序。所以說(shuō)對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥這一行為，無(wú)論是否出現(xiàn)危險(xiǎn)的結(jié)果，都伴隨著嚴(yán)重的社會(huì)危害性，都應(yīng)該納入刑法法規(guī)的范疇管理。

 

三、生產(chǎn)、銷售假藥罪的立法演變：

 

（一）1979年刑法的立法設(shè)計(jì)

 

我國(guó)1979年頒布的《刑法》第164條規(guī)定："以營(yíng)利為目的，制造、販賣假藥危害人民健康的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處二年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金。"從規(guī)定我們看出，此規(guī)定是結(jié)果犯，必須要有"危害人民健康"的結(jié)果事實(shí)發(fā)生，立案門檻比較高，從實(shí)際操作來(lái)看，現(xiàn)實(shí)中很多很多危險(xiǎn)行為造成了侵犯合法權(quán)益，但從構(gòu)成要件上卻難以判斷，從刑罰量刑標(biāo)準(zhǔn)上來(lái)看，根據(jù)危害程度分為兩部分，第一部分是起刑，需要滿足已盈利為目的，制造、販賣假藥這一行為，造成危害人民健康這一結(jié)果，刑罰處罰是兩年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處罰金或者單處罰金，第二部分是要造成嚴(yán)重后果，處二年以上七年以下尤其徒刑，可以并處罰金。1979年刑法是在當(dāng)時(shí)歷史條件下設(shè)定的，隨著時(shí)間的發(fā)展它的執(zhí)法操作局限性，刑法的刑罰的嚴(yán)厲性就會(huì)顯示出不足，對(duì)后來(lái)1985的《藥品管理法》的支持作用就會(huì)減弱。所以在1997年《刑法》中就做出了新的規(guī)定。

 

（二）1997年的立法設(shè)計(jì)

 

 1997頒布的《刑法》第141條規(guī)定："生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處3年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處銷售金額50%以上2倍以下罰金；致人死亡的；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上二倍以下的罰金；致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。"1997年刑法對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥的規(guī)定則是典型的危險(xiǎn)犯，從刑罰量刑標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看看，根據(jù)危害程度分為三個(gè)層次，①足以嚴(yán)重危害人體健康；②對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害；③致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害.同1979年《刑法》比主要有如下幾點(diǎn)變化：①細(xì)化了危害程度，擴(kuò)大了量刑標(biāo)準(zhǔn)，增加了"足以嚴(yán)重危害人體健康"作為起刑點(diǎn)，降低了入刑門檻，擴(kuò)大刑法的適用范圍。②規(guī)定了具體罰金標(biāo)準(zhǔn)，由過(guò)去的無(wú)限額罰金制改為倍額罰金制，最低是50%以上2倍以下罰金，最高是一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)，按照不同的罪責(zé)程度，罰金的處罰不盡相同，層層遞增。③在刑罰中增加無(wú)期徒刑、死刑，對(duì)于致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。死刑刑罰體系中最嚴(yán)厲的刑罰方法，無(wú)期徒刑是自由刑中最嚴(yán)厲的處罰方法，兩種刑罰的增加表明，藥品犯罪對(duì)社會(huì)以及人們?nèi)松戆踩珯?quán)利的危害性④對(duì)于致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，附加刑中增加沒收財(cái)產(chǎn)。

 

（三）《刑法修正案（八）》的立法設(shè)計(jì)

 

《刑法修正案（八）》將刑法141條修改為："生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)" 同舊法條相比，具體的內(nèi)容變化如下：①取消"足以嚴(yán)重危害人體健康的"這一立案標(biāo)準(zhǔn);②取消"單處罰金",直接以"并處罰金"論處;③刪除"銷售數(shù)額"作為確定依據(jù)，由倍額罰金制改為無(wú)限額罰金制，司法機(jī)關(guān)對(duì)罰金數(shù)額享有自由裁判權(quán)；④擴(kuò)大嚴(yán)重犯罪的范圍，將過(guò)去"對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害"改為"其他特別嚴(yán)重情節(jié)"擴(kuò)大了司法裁量權(quán)。

 

《刑法修正案（八）》對(duì)比舊法，法條設(shè)計(jì)有了整體的提升，立法理念有了明顯的變化，適應(yīng)了時(shí)代的發(fā)展和群眾的需求，醫(yī)藥行業(yè)在中國(guó)過(guò)去10年以每年20%的速度飛速發(fā)展，為醫(yī)生的藥物選擇，病人的疾病治療，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了極大的作用。發(fā)展的同時(shí)也會(huì)帶來(lái)許多問(wèn)題，制藥行業(yè)本身是一個(gè)高成本，高門檻，高利潤(rùn)的行業(yè)，假藥由于成本低，利潤(rùn)高，催生許多不法分子投入到制造假藥的產(chǎn)業(yè)鏈中來(lái)，而假藥的社會(huì)危害和個(gè)體危害又十分嚴(yán)重，患者一旦服用假藥，有可能產(chǎn)生不可挽回的后果。而在舊的法條當(dāng)中立案標(biāo)準(zhǔn)極其高，足以嚴(yán)重危害身體健康的才可以定罪，這與具體的司法實(shí)踐不相適應(yīng)，且操作難度頗大。其次改變了就法條的罰金制度，由倍額罰金改為無(wú)限額罰金，增加了法院的司法裁量權(quán)，這與國(guó)外的先進(jìn)司法實(shí)踐接軌和社會(huì)需求相適應(yīng)。量刑情節(jié)的遞進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)有了細(xì)微調(diào)整，擴(kuò)大了范圍，減少了那些難以判斷因果的內(nèi)容，更利于法官對(duì)于具體案件的判罰。

 

    四、《刑法修正案（八）》對(duì)141條的主要修改：

 

（一）對(duì)起刑標(biāo)準(zhǔn)的變化

 

刑法第141條是彌補(bǔ)《藥品管理法》中行政處罰的不足，加大對(duì)銷售假藥的不法分子的打擊力度，但是在修正前的法條中，由于犯罪構(gòu)成要件在現(xiàn)實(shí)中難以判斷，具體執(zhí)行起來(lái)很難操作，最典型的就是如何判斷"足以嚴(yán)重危害人體健康"，雖然出臺(tái)了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，但是在根本上還是沒有解決檢驗(yàn)判斷問(wèn)題，只是在原有的問(wèn)題就行了分類，規(guī)定了四種司法推定情形，部分條款仍然具有主觀隨意性、解釋不清，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條第（三）款"所表明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，，可能貽誤診治的"，其中"所標(biāo)明的適應(yīng)癥"，具體是表明在哪里，以什么為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該予以明確。藥品是不同于一般食品的特殊產(chǎn)品，藥品是人類用來(lái)預(yù)防、治療、診治疾病，假藥即使不出現(xiàn)"足以嚴(yán)重危害人體身體健康"情況，仍然會(huì)耽誤寶貴的治療時(shí)間，加重病情的發(fā)展。所以《刑法修正案（八）》對(duì)刑法141條進(jìn)行了修訂，著重對(duì)起刑標(biāo)準(zhǔn)做出了調(diào)整，去掉了舊法條中"足以嚴(yán)重危害人體健康"，這就意味著只要生產(chǎn)、銷售假藥就可以立案，使假藥罪由過(guò)去的危險(xiǎn)犯變?yōu)樾袨榉福@大大降低了立案門檻，我國(guó)的假藥案件數(shù)量眾多，金額巨大，社會(huì)危害及其嚴(yán)重。據(jù)資料顯示：在被查處的案件中，移交司法機(jī)關(guān)的大約是1‰，這說(shuō)明，每出現(xiàn)1000個(gè)假藥案件中，出現(xiàn)涉嫌刑事案件、有危險(xiǎn)結(jié)果的大約有1個(gè)，在實(shí)際受到刑事處罰的比例更低，而沒有結(jié)果，適用行政處罰的假藥案件大概有999件，這意味著大部分假藥案件是由行政法處理，進(jìn)入刑法程序的案件很少，這樣子減弱刑法對(duì)生產(chǎn)、銷售分子的威懾作用，會(huì)造成生產(chǎn)、銷售假藥的案件再發(fā)生。不利于維護(hù)人民群眾的身體健康安全，刑法是作為部門法最后的守護(hù)法，責(zé)無(wú)旁貸的承擔(dān)起遏制風(fēng)險(xiǎn)的任務(wù)，降低立案門檻，能更好發(fā)揮刑法的威懾作用，打擊生產(chǎn)、銷售假藥犯罪；同時(shí)也提高了執(zhí)法人員對(duì)此法條的操作性，去除了"足以嚴(yán)重危害人體健康"部分，只要認(rèn)定行為人是否存在生產(chǎn)、銷售假藥這一客觀事實(shí)，不用考慮事后是否發(fā)生了危害人體健康的后果，減少了構(gòu)成要件中需要大量檢驗(yàn)分析的內(nèi)容。

 

（二）罰金規(guī)定的變化

 

1．取消單處罰金

 

在《刑法修正案（八）》中對(duì)罰金的規(guī)定跟修正前的條款比變化較大。一是取消單處罰金，按照修正前條款，生產(chǎn)、銷售假藥因"足以嚴(yán)重危害人體健康"而構(gòu)成犯罪的，仍然可以僅僅單處罰金，不處以限制人身自由的刑罰，以罰金抵刑。單處罰金是針對(duì)那些可以執(zhí)行財(cái)產(chǎn)刑且罪行又不嚴(yán)重的。生產(chǎn)、銷售假藥本身就是一樣高危險(xiǎn)的行為，生命健康權(quán)是人生存發(fā)展最基本的權(quán)利，對(duì)生命健康權(quán)不能采取放任態(tài)度，沒有生命健康，其他權(quán)利無(wú)從談起。不能等到"足以嚴(yán)重危害人體健康的程度"才能入刑。所以取消單處罰金這一規(guī)定說(shuō)明刑法已經(jīng)認(rèn)可只要生產(chǎn)、銷售假藥就是嚴(yán)重的犯罪行為，就有嚴(yán)重的危害性，給人民群眾身體健康造成侵害。

 

    2．罰金額度的變化

 

關(guān)于罰金另一個(gè)變化是罰金額度的變化，罰金數(shù)額在修訂前為倍比罰金制，罰金標(biāo)準(zhǔn)定為"銷售金額百分之五十以上二倍以下"和"一倍以上五倍以下罰金"罰金額偏低，因?yàn)樯a(chǎn)、銷售假藥本身是一個(gè)暴利行為。舉例：美國(guó)輝瑞制藥公司"萬(wàn)艾可"市面售價(jià)達(dá)到128元/顆，而制造假藥的成本每顆只要0.5-0.8毛。假藥利潤(rùn)驚人，原料幾乎"零成本"。按照修訂前的法規(guī)，如果罰金只定為"銷售金額百分之五十以上二倍以下"就會(huì)出現(xiàn)一種問(wèn)題，生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪分子賺取的銷售額減去罰金后，仍然有盈余，違法的成本時(shí)效的時(shí)間的長(zhǎng)短不同國(guó)家亦存在差異，但對(duì)該制度來(lái)說(shuō)，這是維護(hù)當(dāng)事人的利益太低了。刑罰的嚴(yán)厲性，威懾性將會(huì)大打折扣，刑法對(duì)于部門法的補(bǔ)充保護(hù)作用也會(huì)減弱。

 

3.《藥品管理法》的行政處罰

 

生產(chǎn)、銷售假藥行為的行政處罰，罰金的最高金額僅為《藥品管理法》規(guī)定的"貨值金額二倍以上五倍以下罰款"的最低額度。修正后條款取消單處罰金的規(guī)定，并且取消"二倍以下"的限制，這意味著只要生產(chǎn)、銷售假藥就構(gòu)成犯罪，刑罰最低為拘役，并且不能單處罰金，只要生產(chǎn)、銷售假藥必然要受到限制人身自由的刑罰，且可能會(huì)并處高額罰金，在國(guó)外對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥都是予以重罰，即使對(duì)于大藥廠生產(chǎn)的正規(guī)藥如果隱藏藥物的副作用都會(huì)受到重罰，2010年阿斯利康公司開發(fā)生產(chǎn)的抗精神分裂癥藥物Seroquel（富馬酸喹硫平，在我國(guó)商品名為"思維康"），在美國(guó)遭FDA重罰5.02億美元，FDA發(fā)布公告稱，阿斯利康的研究人員早在臨床試驗(yàn)中即已發(fā)現(xiàn)，經(jīng)常服用此藥會(huì)造成病人體重增長(zhǎng)、血糖升高和引起2型糖尿病。但研究人員故意隱匿了這一副作用，事實(shí)上，絕大多數(shù)抗精神分裂癥藥物均有或多或少致病人體重增加的副作用，但問(wèn)題是阿斯利康未曾認(rèn)真看待這一副作用，也未將其寫進(jìn)藥品說(shuō)明書中。思維康是世界上最為重要的抗精神病藥物。

 

（三）擴(kuò)大立案重罰的范圍

 

擴(kuò)大了立案重罰范圍，增加了司法實(shí)務(wù)的操作性。修正后條款增加了"有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金"的規(guī)定，而按照修正前條款，僅僅針對(duì)是"對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的"情形才能處三年以上十年以下有期徒刑，大幅擴(kuò)大了立案范圍。同樣，修正后條款將"處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)"的適用由"致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的"改成"致人死亡或者其他特別嚴(yán)重情節(jié)的"，也進(jìn)一步擴(kuò)大了立案重罰范圍。在修正案之前生產(chǎn)、銷售假藥按照危害程度分為三個(gè)層次：①足以嚴(yán)重危害人體健康；②對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的；③致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，從表面上來(lái)說(shuō)，按照危害程度作為量刑情節(jié)是合理的，但是在實(shí)際操作司法實(shí)踐中卻很難認(rèn)定假藥與"嚴(yán)重危害"之間的因果關(guān)系，當(dāng)嚴(yán)重危害的因果關(guān)系都不能界定清楚，如何才能把"足以嚴(yán)重危害"和"特別嚴(yán)重危害"因果關(guān)系區(qū)分清楚，法條的操作性過(guò)于復(fù)雜，需要復(fù)雜的綜合全面的醫(yī)學(xué)鑒定技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)。增加"有其他嚴(yán)重情節(jié)"和"其他特別嚴(yán)重情節(jié)"擴(kuò)大了立案重罰的范圍。增加法官的司法裁量權(quán)，減少了司法操作的難度。

 

五、《刑法修正案（八）》對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪的影響：

 

（一）積極影響：

 

1.增加司法的操控便捷性

 

修正案中取消了"足以嚴(yán)重危害人體健康"的表述，方便了司法實(shí)踐操作。對(duì)于"生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金"。這一表述，對(duì)藥監(jiān)部門、公安部門的聯(lián)動(dòng)大大降低了難度。以往要經(jīng)多個(gè)部門、多個(gè)層級(jí)請(qǐng)示才能得到結(jié)果甚至是得不到結(jié)果。耽誤了珍貴的逮捕時(shí)間。而修正案的表述，降低了立案門檻，凡是生產(chǎn)、銷售假藥的，藥監(jiān)部門均可移送公安部門依法查處。因此，在以后的藥監(jiān)執(zhí)法中，可能會(huì)出現(xiàn)基層藥監(jiān)踴躍向公安部門移送的熱潮。

 

擴(kuò)大嚴(yán)重犯罪的范圍，將過(guò)去"對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害"改為"其他特別嚴(yán)重情節(jié)"增加了法官裁判的便捷性，因?yàn)閷?duì)于人體健康造成特別嚴(yán)重危害無(wú)客觀判斷依據(jù)即使后來(lái)出臺(tái)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》也沒有解決根本問(wèn)題。對(duì)于人體健康造成特別嚴(yán)重傷害，不僅難以判斷，而且還存在個(gè)體之間的差異，也就是說(shuō)在同種藥物的作用下，對(duì)于不同人的傷害也是不一樣的，假藥不僅對(duì)人體健康會(huì)有傷害，還容易引發(fā)各種各樣的社會(huì)問(wèn)題，所以不能單純用對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害作為其唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大范圍，不僅解決了舊法條的主觀判斷內(nèi)容，而且擴(kuò)大了司法裁判范圍，增加了便捷性。

 

2.反應(yīng)了國(guó)際上對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥處罰的嚴(yán)厲性

 

刑法因?yàn)槠涮厥獾姆傻匚唬诖驌羯a(chǎn)、銷售假藥罪的過(guò)程中起著極為重要的作用，

 

藥品犯罪需要刑法的嚴(yán)厲性來(lái)震懾，制約。界定不清的法條內(nèi)容，處罰力度過(guò)輕的法條都會(huì)打擊犯罪起著制約的作用，起到事倍功半的效果。生產(chǎn)銷售假藥是一個(gè)國(guó)際性問(wèn)題，生產(chǎn)、銷售假藥利潤(rùn)豐厚，利益鏈條復(fù)雜而又隱秘，打擊力度不同于一般偽劣產(chǎn)品。全球各個(gè)國(guó)家都采取了各種各樣的手段治理此類犯罪，就針對(duì)刑法而言，管理的嚴(yán)格性，懲罰的嚴(yán)厲性是主要方向。對(duì)自由刑，財(cái)產(chǎn)刑的懲罰力度越來(lái)越強(qiáng)，在此次刑法修正案（八）中修改的主要方向也是按照此規(guī)律進(jìn)行，降低立案標(biāo)準(zhǔn)，解決難以界定假藥和危害健康的因果關(guān)系，取消單處罰金，改變倍額罰金制度為 無(wú)限額罰金，擴(kuò)大罰金數(shù)額，增加立案重罰的范圍，皆與國(guó)際上接軌。例如2009年9月2日，美國(guó)法院裁定，全球最大的醫(yī)藥公司輝瑞(Pfizer)因銷售的藥品療效與實(shí)際不符，夸大了藥品的適用范圍，違反了有關(guān)法律，將被處以23億美元的罰款。而由于舉報(bào)輝瑞不正當(dāng)售藥，6名舉報(bào)人員均受到了表彰。5名輝瑞雇員和1名賓夕法尼亞州醫(yī)生得到了1.2億美元的獎(jiǎng)勵(lì)。

 

（二）消極影響

 

1.人民法院的對(duì)罰金的自由裁量權(quán)過(guò)大

 

在修正案里面把"生產(chǎn)、銷售假藥"單處罰金取消，直接適用并處罰金，并把過(guò)去的倍額罰金制改為無(wú)限額罰金，這意味著對(duì)于適用此法的罰金數(shù)額大小完全交由法官?zèng)Q定，并且沒有相關(guān)司法解釋可供參考，這容易造成同罪異罰的現(xiàn)象，法官的充分自由裁量權(quán)很有可能導(dǎo)致，案情相同，犯罪性質(zhì)相似，犯罪分子經(jīng)濟(jì)狀況類似的案件在不同地區(qū)、在不同法官手中判處不同罰金程度不盡相同。此外，由于人民法院是罰金的裁判主體，同時(shí)又是執(zhí)行主體，容易引發(fā)司法濫用、腐敗的情況出現(xiàn)。法院的審判人員受到利益驅(qū)動(dòng)，會(huì)不會(huì)以罰金繳納的多少作為前提來(lái)考慮，減少刑期，讓犯罪人員產(chǎn)生"以錢抵刑"的想法。從而違背罰金立法的初衷和罪行相適應(yīng)的原則。無(wú)限額罰金制雖然擴(kuò)大罰金的刑罰力度，但是缺乏制約的機(jī)制，法官的自由裁量權(quán)就像達(dá)摩克利斯之劍，維護(hù)正義時(shí)是正義的守護(hù)者，濫用時(shí)就是法律的踐踏者。

 

2.刑法在監(jiān)管中的地位進(jìn)一步加強(qiáng)，不利于行政監(jiān)管

 

對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥罪，由于降低了立案標(biāo)準(zhǔn)，只要生產(chǎn)、銷售假藥就可以納入刑法打擊范疇。在修正案前，對(duì)于那些沒有達(dá)到"足以嚴(yán)重危害身體健康"標(biāo)準(zhǔn)的案件，都是交給行政處罰，由于行政法規(guī)執(zhí)行的跨部門性，協(xié)調(diào)性，藥品犯罪的復(fù)雜性、專業(yè)性，鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定水平，鑒定制度的局限性，導(dǎo)致并不能很好打擊生產(chǎn)、銷售假藥的違法行為。修正案之后刑法和行政法對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪的管轄重合，刑法屬于強(qiáng)勢(shì)法律，很容易造成刑法的主導(dǎo)性的局面，對(duì)于打擊單一違法行為，其嚴(yán)厲性，威懾性都有很好的效果，但是制造假藥是一個(gè)巨大的利益鏈條，利潤(rùn)豐厚，在國(guó)內(nèi)外都是重點(diǎn)關(guān)注、打擊的對(duì)象。即使出臺(tái)更嚴(yán)厲的刑罰，仍然會(huì)出現(xiàn)生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為，所以不能單獨(dú)依靠刑罰，刑罰只能作為一個(gè)手段，這次刑罰修正案擴(kuò)大了刑罰的懲治力度，方向是對(duì)的，刑法是保護(hù)法益最后的手段，在其他法律不能充分保護(hù)法益的時(shí)候，刑法就承擔(dān)其他法律的保障任務(wù)。但預(yù)防和打擊藥品犯罪是一個(gè)系統(tǒng)性的工程，需要大量專業(yè)合性的措施。法律還需要從審批制度，預(yù)警機(jī)制，司法解釋等方面加強(qiáng)監(jiān)管。

 

（三）.刑罰在藥品監(jiān)管體系中的位置

 

在我國(guó)，刑法與行政法是打擊生產(chǎn)、銷售假藥的主要法律。打擊生產(chǎn)銷售假藥的違法行為，需要跨部門協(xié)同監(jiān)管。《藥品監(jiān)管法》是專門規(guī)劃藥品研制、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用和監(jiān)督管理的法律。是打擊假藥最重要的行政法規(guī)。第七十四條生產(chǎn)、銷售假藥的，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；有藥品批準(zhǔn)證明文件的予以撤銷，并責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》；構(gòu)成無(wú)權(quán)利人以所有的意思公然、和平地繼續(xù)占有他人的所有物并經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期后, 人們犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 第七十六條 從事生產(chǎn)、銷售假藥及生產(chǎn)、銷售劣藥情節(jié)嚴(yán)重的企業(yè)或者其他單位，其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員十年內(nèi)不得從事藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

 

《藥品管理法》屬于行政法，從以上法條我們可以看出藥品管理法更屬于事后處理，缺乏對(duì)渠道和供應(yīng)鏈的管理措施方法，而且在中國(guó)，地方政府管理藥監(jiān)局，藥監(jiān)局享受地方財(cái)政稅收，服從地方政府意志，很難起到真正的監(jiān)管作用，而藥監(jiān)局本應(yīng)該在藥品監(jiān)管中起到主導(dǎo)作用的。在中國(guó)藥品監(jiān)管需要跨部門協(xié)同監(jiān)管，藥監(jiān)局、司法機(jī)關(guān)、衛(wèi)生局、工商局、安全局，如何協(xié)調(diào)這些部門是個(gè)問(wèn)題，所以往往出問(wèn)題后，會(huì)出現(xiàn)相互推諉的情況，在中國(guó)依法打擊生產(chǎn)、銷售假藥的行為主要依靠公安機(jī)關(guān)運(yùn)動(dòng)式的打假。而不是制度性打假。

 

在藥監(jiān)局孱弱的情況下，《藥品監(jiān)管法》不能依法發(fā)揮有效事先預(yù)防作用的情況下，刑法成了主要手段，司法機(jī)關(guān)相對(duì)獨(dú)力，對(duì)藥品監(jiān)管也能起到積極有效的作用，減少地方政府保護(hù)主義的影響。今年影響巨大的"皮鞋膠囊案"就是由去年年底公安部發(fā)動(dòng)了一起打擊生產(chǎn)銷售假藥的專項(xiàng)治理運(yùn)動(dòng)查處的結(jié)果，在此項(xiàng)專項(xiàng)打擊活動(dòng)中，直接繞過(guò)了地方藥監(jiān)系統(tǒng)，直接與工商配合，此次專項(xiàng)整治，從供應(yīng)鏈抓起，重點(diǎn)打擊生產(chǎn)企業(yè)，影響力巨大，成果斐然。

 

在現(xiàn)有制度下只能最大限度的發(fā)揮刑罰的作用，從此次修改，我們也可以看出，此次法條強(qiáng)化了刑罰在懲處生產(chǎn)、銷售假藥罪的力度，擴(kuò)大了司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法的權(quán)限，方便了司法機(jī)關(guān)對(duì)于假藥的監(jiān)管，弱化了藥監(jiān)局的職能作用，再過(guò)舊法中，生產(chǎn)銷售假藥必須造成傷害身體健康的情況下司法機(jī)關(guān)才能介入，在藥監(jiān)局自身局限性的情況下造成了監(jiān)管上的空白，不能有效抑制生產(chǎn)、銷售假藥的行為，同時(shí)也造成了權(quán)力尋租的可能，地方保護(hù)主義的滋生，違法利益鏈條的產(chǎn)生。所以這次修改是在現(xiàn)有體制制度下，發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的最大作用。消除舊法中的不利影響，對(duì)制度上進(jìn)行了一次改良。