提要：涉他契約是傳統(tǒng)民法中的概念，我國(guó)立法中并無這一詞的存在。涉他契約是與束己契約相對(duì)應(yīng)的，它的規(guī)定將有利于更好的保護(hù)第三人，簡(jiǎn)化交易程序，在實(shí)踐中有著廣闊的應(yīng)用范圍，極具現(xiàn)實(shí)意義。我國(guó)應(yīng)在未來的立法中明確規(guī)定涉他契約。

 

 

契約是一個(gè)古老的法律概念。根據(jù)契約是否嚴(yán)格貫徹合同相對(duì)性原則，可將契約劃分為束己契約和涉他契約。所謂束己契約是效力僅約束合同當(dāng)事人的契約，而涉他契約的效力已涉及合同當(dāng)事人外的第三人，具體講來，即合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)力或約定了義務(wù)。所以，涉他契約又可進(jìn)一步分為第三人利益契約與第三人負(fù)擔(dān)契約。

 

縱觀我國(guó)法律，并沒有關(guān)于涉他契約的一般規(guī)定。在民法典未頒布之前，相當(dāng)于其地位的《民法通則》中，無涉他契約的一席之地，被認(rèn)為是我國(guó)較為完備的一部法律《合同法》中，是是否有涉他契約的存在尚有爭(zhēng)論。肯定者認(rèn)為，《合同法》第64、65條的規(guī)定已能達(dá)到涉他契約作用之一般效果，雖未直接采用其名，但涉他契約的存在是客觀的，所要做的只是通過擴(kuò)大解釋的方法加以完善罷了；否定者認(rèn)為，這兩個(gè)條款雖然在某些方面可對(duì)涉他契約的缺失加以彌補(bǔ)，但其仍不是涉他契約，理論上存在著較大的偏差，根本區(qū)別并未消除，不是僅憑修修補(bǔ)補(bǔ)便可完成的工作，而在實(shí)踐運(yùn)用中也往往會(huì)陷入到一種尷尬的境地。本文贊同后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為在我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)生活中，涉他契約的規(guī)定有著較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，既可消除一些理論上的硬傷，又能使實(shí)踐中的一些問題得以妥善解決。

 

一、涉他契約的歷史沿革

 

羅馬法中并沒有涉他契約的概念，認(rèn)為"契約是當(dāng)事人間的法律"，"任何人不得為他人締約"以及"締約行為應(yīng)在要約人之間達(dá)成"。所以羅馬法嚴(yán)格的遵守著合同相對(duì)性原則，認(rèn)為當(dāng)事人的任何締約行為對(duì)第三人而言是無效的。如甲與乙約定，由甲贈(zèng)與丙若干財(cái)產(chǎn)，丙并未參與這項(xiàng)約定。當(dāng)甲不履行時(shí)，丙由于是合同外第三人，不能請(qǐng)求甲履約。同時(shí)，對(duì)于乙來說，依羅馬古時(shí)學(xué)者的理論，行使該訴權(quán)須有直接的利益，而乙對(duì)甲是否履行對(duì)丙的贈(zèng)與并無直接利益可言，所以也不能訴請(qǐng)其履約。這樣，就不能通過締結(jié)契約使當(dāng)事人以外的第三人享受利益。于是，人們使用設(shè)定違約金的辦法來間接達(dá)到目的。如上例中，甲不履約，乙可以訴請(qǐng)甲給付違約金以達(dá)到利丙的意愿。要是乙對(duì)契約的履行有金錢利益的，則甲不履行時(shí)，乙即有訴權(quán)。如乙欠丙若干財(cái)產(chǎn)，甲允乙代為清償之例，但丙對(duì)甲則仍無請(qǐng)求權(quán)。這本不符合違約金原則，但法官為使當(dāng)事人達(dá)到利他的目的，默許了這種方法。不過盡管如此，第三人終究還是不能直接訴請(qǐng)履行。到了法學(xué)昌明時(shí)期，關(guān)于代理及轉(zhuǎn)移債權(quán)的理論逐漸形成。法學(xué)家遂根據(jù)這兩種理論，承認(rèn)契約當(dāng)事人以外的第三人得以當(dāng)事人的代理人或債權(quán)受讓人的名義，向有履行義務(wù)的當(dāng)事人直接訴請(qǐng)給付，利他契約的理論遂告確立。優(yōu)帝一世時(shí)，嫁奩之附有返還于其妻或妻的子女條件的，則在婚姻關(guān)系解除時(shí)，妻或子女即有請(qǐng)求返還的權(quán)利。受寄人因故不能保存寄存物而將其轉(zhuǎn)寄第三人，約定日后由后者直接將其返還寄存人的，則寄存人和受寄人對(duì)第三人都有訴權(quán)；使用借貸的借用人委托第三人向出借人歸還借用物的亦同。[1]但這些只是少數(shù)的例外。

 

羅馬法嚴(yán)格貫徹合同相對(duì)性原則是適應(yīng)時(shí)代需要的，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，時(shí)代的變遷，商業(yè)交往進(jìn)一步擴(kuò)大，人與人之間的交往愈加頻繁，社會(huì)公共利益重要性日益突出，合同開始滲透到社會(huì)關(guān)系的方方面面。一契約的履行往往涉及到合同外第三人乃至第四人，"牽一發(fā)而動(dòng)全身"，"契約僅僅是兩人間的法律"未免顯得狹隘。如運(yùn)輸合同中，托運(yùn)人如為賣方，一般與承運(yùn)人簽訂合同要求將貨物交予作為第三人的買方。若嚴(yán)格貫徹合同相對(duì)性原則，買方不享有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，三方關(guān)系反顯復(fù)雜。要牽扯到先前的買賣合同，增加了訴訟關(guān)系，拉長(zhǎng)了訴訟時(shí)間，不利于司法成本的節(jié)約。于是，各國(guó)相繼在立法中承認(rèn)了涉他契約。

 

英國(guó)由于其判例法體系的靈活性，最早出現(xiàn)了這方面的突破。在1677年的達(dá)頓訴普爾（Dutton V. Poole）一案中，有位父親想賣掉一片林子供養(yǎng)幾個(gè)年幼的兒女，他的長(zhǎng)子阻止了他，并應(yīng)允付給幾個(gè)弟妹1000英鎊。事后，其中一個(gè)妹妹就哥哥對(duì)父親的這項(xiàng)允諾主張權(quán)利，并在審理中得到了法官的支持，由此創(chuàng)立了贈(zèng)與受益人合同的先例。[2]但這之后的一系列判例中，卻形成了合同相對(duì)性理論，嚴(yán)格遵守合同相對(duì)性原則，第三人無直接請(qǐng)求權(quán)。但是，出于實(shí)踐的需要，英國(guó)的立法及判例中創(chuàng)建了許多合同相對(duì)性原則的例外，在特定情況下賦予第三人以直接請(qǐng)求權(quán)，使第三人可以強(qiáng)制執(zhí)行合同。這些例外主要涉及代理、合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓、海上貨運(yùn)、準(zhǔn)合同、流通票據(jù)、信托、保險(xiǎn)、土地等方面[3]，并通過信托來規(guī)避合同相對(duì)性原則，實(shí)現(xiàn)對(duì)第三人的保護(hù)。1937年，英國(guó)法律修改委員會(huì)企圖打破合同相對(duì)性原則，承認(rèn)第三人可以以自己的名義請(qǐng)求合同的履行，但未有結(jié)果。

 

同是英美法系的美國(guó)卻并未受英國(guó)法影響，以一種實(shí)用主義的態(tài)度對(duì)待涉他契約。1959年勞倫斯訴福克斯（Law rence V. Fox）案中，承認(rèn)了第三人訴權(quán)，開創(chuàng)了后來的債權(quán)受益人合同的先例。[4] 1932年的《第一次合同法重述》中，明確了"利益第三人合同"，并將第三人分為受贈(zèng)受益人、債權(quán)受益人、偶然受益人三類，但只有前兩種受益人才能依合同取得權(quán)利。隨著保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)受益人問題的日益突出，1980年的《第二次合同法重述》中取消了這一分類。首先，其將債權(quán)受益人與受贈(zèng)受益人并稱有意受益人，承認(rèn)附條件和蓋印利益第三人合同，規(guī)定受益人拒絕接受利益時(shí)，視為自始未取得權(quán)利；同時(shí)規(guī)定，受益人的不確定不影響合同的效力，只要受益人可得確定即可。更進(jìn)一步擴(kuò)展至對(duì)任意第三人在合同中的利益保護(hù)，表現(xiàn)在：系列合同中，當(dāng)其中一合同得不到正確履行而影響其他合同中當(dāng)事人的權(quán)益時(shí)，可基于明顯的實(shí)際利益關(guān)系主張其權(quán)利；公益合同中，由于涉及到社會(huì)公眾利益，與此有關(guān)一切可能人員皆視為第三人加以普遍保護(hù)，不論合同是否明確提及，皆可主張其權(quán)利。

 

大陸法系各國(guó)作為成文法的國(guó)家，與英美法系國(guó)家通過判例逐漸確立涉他契約的發(fā)展進(jìn)程不同。一方面，繼承了羅馬法中合同相對(duì)性原則；另一方面，對(duì)涉他契約持較為寬容的態(tài)度，將其作為合同相對(duì)性原則的例外在法律中加以明文規(guī)定。如《德國(guó)民法典》第328條規(guī)定："當(dāng)事人得依契約規(guī)定向第三人為給付，第三人有直接請(qǐng)求給付的權(quán)利。"有學(xué)者指出，該條所說第三人"直接"取得權(quán)利，意思是指以自己名義取得權(quán)利，第三人無需以任何方式宣稱附和、接受或參與，實(shí)際上他甚至無需知道該合同的訂立。然而，第三人不是必須接受該權(quán)利，依法典第333條規(guī)定：第三人表示拒絕接受該權(quán)利時(shí)，視為自始未取得權(quán)利。[5]但第329條又同時(shí)規(guī)定：一方當(dāng)事人在合同中承擔(dān)向另一方當(dāng)事人的債權(quán)人清償債務(wù)，在發(fā)生疑問時(shí)，不得認(rèn)定債權(quán)人已直接取得向該第三人要求清償?shù)臋?quán)利。而根據(jù)美國(guó)法的規(guī)定，若"該合同要約立約人所作的履行是清償該債務(wù)"，債權(quán)人應(yīng)獲得"一項(xiàng)可強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利"，這與美國(guó)法的規(guī)定恰恰相反。由此可看出，德國(guó)法對(duì)第三人的保護(hù)不如美國(guó)法全面，力度也較弱，它賦予了合同雙方當(dāng)事人更多的權(quán)利，偏重對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)，第三人是否享有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，關(guān)鍵還是在于當(dāng)事人的意思自治，是否以明確合意的方式為第三人設(shè)定了權(quán)利。

 

二、我國(guó)關(guān)于涉他契約的現(xiàn)狀

 

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)有關(guān)于涉他契約的立法，即《合同法》中第64、65條。第64條規(guī)定：當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第65條規(guī)定：當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

 

這兩條規(guī)定其實(shí)還是堅(jiān)持了合同相對(duì)性原則，特別是第64條，并未賦予第三人任何獨(dú)立的地位。但在合同法的制訂過程中，1995年1月的第一個(gè)草案，即由學(xué)者所提出的《中華人民共和國(guó)合同法建設(shè)草案》中，倒是明確規(guī)定了涉他契約。第68條規(guī)定：合同當(dāng)事人雙方可以約定由債務(wù)人向第三人履行合同，第三人依此約定可以取得向債務(wù)人請(qǐng)求履行的權(quán)利。但第三人請(qǐng)求權(quán)的取得以其明確向債務(wù)人表示接受該權(quán)利時(shí)發(fā)生。第三人未作上述表示前，合同當(dāng)事人可以協(xié)議變更或者撤銷該約定。合同債務(wù)人依前款向第三人履行債務(wù)所增加的履行費(fèi)用，除雙方另有約定者外，由合同債權(quán)人承擔(dān)。第69條規(guī)定：在前條情形中，債務(wù)人對(duì)合同債權(quán)人得行使一切抗辯權(quán)，對(duì)該第三人均可行使。第70條規(guī)定：合同雙方可以約定由第三人向債權(quán)人履行合同，但此約定不約束該第三人，當(dāng)?shù)谌司芙^履行合同時(shí)，合同債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行。[6]但在正式頒布時(shí)，最終為現(xiàn)行《合同法》的第64、65條所取代。

 

草案中，第68～70條單獨(dú)成節(jié)，稱為"向第三人履行的合同和由第三人履行的合同"，現(xiàn)行《合同法》中，第64、65條是規(guī)定在"合同的履行"這一章中，顯然是將向第三人為給付和由第三人為給付作為了一種債務(wù)履行方式。最大的區(qū)別還是在《合同法》第64條和草案中的第68條。因?yàn)榈谌藢⒁虿莅傅?span lang="EN-US">68條取得直接請(qǐng)求權(quán)，而按64條，第三人只能通過債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)，承擔(dān)違約責(zé)任。其實(shí)，這是相當(dāng)不便的，既延長(zhǎng)了給付時(shí)間，又增加了交易成本，也不利于保護(hù)第三人。鑒于此，我國(guó)在一些單行法規(guī)中還是承認(rèn)了一些第三人直接請(qǐng)求權(quán)。如《民用航空法》第167條賦予了受害人一定條件下對(duì)保險(xiǎn)人的直接訴權(quán)，使保險(xiǎn)合同發(fā)生了第三人利益合同權(quán)利的效果。《合同法》第65條與草案中第70條差別雖然沒有前者那樣大，但第三人的地位仍是不明確的。單行法縱然有所規(guī)定，如《保險(xiǎn)法》第50條規(guī)定：保險(xiǎn)人對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險(xiǎn)金。這里的保險(xiǎn)人作為第三人直接向受損害者賠償，構(gòu)成了第三人負(fù)擔(dān)合同。但我國(guó)還是有必要借鑒英美法系及大陸法系的相關(guān)規(guī)定，對(duì)涉他契約在法律中作出一般性規(guī)定，以適應(yīng)實(shí)踐的需要。

 

三、涉他契約的分類

 

如前文所述，涉他契約一般分為第三人利益契約和第三人負(fù)擔(dān)契約，典型的分別表現(xiàn)為草案的68、70條。鑒于《合同法》的定論，涉及這一領(lǐng)域的文章不多，但國(guó)外其實(shí)已得以相當(dāng)程度的研究，我國(guó)可以"拿來主義"的態(tài)度對(duì)待。

 

（一）第三人利益契約

 

第三人利益契約，又稱為利他合同，是指合同當(dāng)事人約定由一方向合同關(guān)系外第三人為給付，該第三人因此取得直接請(qǐng)求給付權(quán)利的合同。

 

承認(rèn)第三人利益合同的主要學(xué)說有：1、承諾說。該說認(rèn)為第三人利益合同雖因債權(quán)人與債務(wù)人的訂立而成立，但第三人取得權(quán)利尚以有承諾為必要，故當(dāng)事人之合同不過對(duì)第三人的要約而已。這其實(shí)將第三人也列為合同的當(dāng)事人之一，并未突破合同相對(duì)性原則，違背了第三人利益合同直接為第三人設(shè)立權(quán)利之目的，使利他合同的存在變得可有可無。2、代理說。該說認(rèn)為第三人利益合同乃債權(quán)人代理第三人與債務(wù)人訂立之合同，且多主張為無權(quán)代理，第三人一為追認(rèn)，則當(dāng)然取得其權(quán)利。一般而言，代理，縱然是無權(quán)代理也是以本人名義為一定行為、訂立合同，最終是以本人意思決定合同的命運(yùn)，而債權(quán)人是以自己名義訂立合同的。第三人利益合同的本意是第三人直接根據(jù)合同取得請(qǐng)求權(quán)，甚至無需知曉該合同的存在。這一學(xué)說忽視了當(dāng)事人自身的意思。3、繼受說。該說認(rèn)為第三人之取得權(quán)利系從債權(quán)人繼受而來，即債權(quán)人依第三人利益合同取得權(quán)利后，便擬制地讓與第三人。第三人利益合同并非債權(quán)轉(zhuǎn)讓。當(dāng)事人只是為第三人設(shè)定了權(quán)利，債權(quán)人并不退出該合同關(guān)系，而按繼受說，第三人所得權(quán)利必與債權(quán)人原權(quán)利相符，但實(shí)質(zhì)上第三人只是取得了向合同中債務(wù)人直接請(qǐng)求履行的權(quán)利。4、直接取得說。該說又分為單獨(dú)行為說、共同行為說和契約說。單獨(dú)行為說認(rèn)為第三人利益合同在當(dāng)事人之間固為合同，但對(duì)于第三人則為單獨(dú)行為，第三人基于單獨(dú)行為直接取得權(quán)利。共同行為說采與單獨(dú)行為說相同的一方行為之見解，但認(rèn)為第三人的權(quán)利來自于合同當(dāng)事人作為一方的共同行為。這兩種學(xué)說將一行為劃分兩行為，將第三人取得權(quán)利與當(dāng)事人間的合同行為割裂了開來，這意味著第三人的權(quán)利不受合同之限制，即不受當(dāng)事人合意之限制，債務(wù)人不能以由合同所生抗辯對(duì)抗第三人，第三人的權(quán)利未免過大了。契約說認(rèn)為第三人基于第三人利益合同，直接取得獨(dú)立之權(quán)利，不以承諾、繼受為必要。該說得到了眾多學(xué)者的認(rèn)可，較為符合大陸法系的理論基礎(chǔ)，即考慮了當(dāng)事人的意思，又突破了合同相對(duì)性原則，擴(kuò)及對(duì)第三人的保護(hù)。[7]

 

從各國(guó)對(duì)第三人利益合同的規(guī)定來看，利他合同的成立要件一般有：第一，合同雙方當(dāng)事人所訂立的合同應(yīng)當(dāng)是有效成立的。這是第三人取得權(quán)利的基礎(chǔ)。若該合同無效，雙方當(dāng)事人合意為第三人設(shè)定權(quán)利無從談起，第三人權(quán)利無疑為空中樓閣，無從產(chǎn)生。第二，合同當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人為給付。在此，第三人的范圍是相當(dāng)廣的，不限于自然人，也可為法人，甚至不必是訂約時(shí)存在之人，如將來可能存活之胎兒。但第三人在合同履行時(shí)應(yīng)為確定且有權(quán)利能力，因?yàn)槔贤臉?biāo)的是使第三人獲得權(quán)利，無權(quán)利能力，自然也就談不上其他。雙方當(dāng)事人賦予第三人權(quán)利的意圖應(yīng)當(dāng)是明確的，契約的目的在于此。這與"附保護(hù)第三人作用之契約"是有區(qū)別的。德國(guó)法上之"附保護(hù)第三人作用之契約"，系謂特定契約一經(jīng)成立，不但在當(dāng)事人間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時(shí)債務(wù)人對(duì)于與債權(quán)人具有特殊關(guān)系之第三人，亦負(fù)有照顧、保護(hù)等義務(wù)。債務(wù)人違反此項(xiàng)義務(wù)時(shí)，就該特定范圍之人所受之損害，亦應(yīng)依契約之原則，負(fù)賠償責(zé)任。質(zhì)言之，即特定契約關(guān)系兼具保護(hù)第三人之作用。[8]如甲將房屋出租給乙，因房屋年久失修而造成乙妻之損傷，乙妻雖非合同當(dāng)事人，但因乙之關(guān)系，"債務(wù)人應(yīng)能認(rèn)識(shí)契約相對(duì)人（債權(quán)人）對(duì)此等人之安全具有如同自己安全一般之信賴"。"附第三人作用之契約"倒與產(chǎn)品責(zé)任法中的無過錯(cuò)歸責(zé)原則有異曲同工之妙，但仍有存在之必要，在產(chǎn)品責(zé)任法涉及不到的領(lǐng)域保護(hù)著第三人。利他合同的目的在于使第三人獲得一定利益，因此第三人取得的是要求債務(wù)人向已為給付的請(qǐng)求權(quán)；"附保護(hù)第三人作用之契約"目的在于為第三人提供一種救濟(jì)途徑，所以第三人所獲得的是賠償請(qǐng)求權(quán)。利他合同中的第三人是當(dāng)事人約定的，而"附保護(hù)第三人作用之契約"中的第三人是"基于誠(chéng)信原則而發(fā)生之保護(hù)照顧等附隨義務(wù)"所產(chǎn)生的，僅限于因債務(wù)人的加害給付而受到影響之人，也是債權(quán)人基于親屬、勞動(dòng)、雇傭、租賃等關(guān)系對(duì)之應(yīng)為照顧之人。第三，第三人可由合同當(dāng)事人的約定取得獨(dú)立的權(quán)利，向第三人為給付行為只是第三人利益合同履行的表面形式。第三人取得權(quán)利作為利他合同的標(biāo)的，也是合同成立的關(guān)鍵。否則，第三人利益合同必將等同于"經(jīng)由被指令人而為交付"。"經(jīng)由被指令人而為交付"是德國(guó)民法中的概念，是指?jìng)鶆?wù)人與債權(quán)人約定，債務(wù)人履行債務(wù)的方式是向特定的第三人為給付。如甲向乙購買一批貨物，并要求乙送至倉庫管理人丙處。此時(shí)的丙對(duì)于雙方當(dāng)事人來說并不是一個(gè)擁有獨(dú)立地位的主體，他的存在只是為了便于確定交貨地點(diǎn)。所以"經(jīng)由被指令人而為交付"中的第三人不享有要求債務(wù)人向自己為給付的請(qǐng)求權(quán)，這是與第三人利益合同根本之區(qū)別。如鄭玉波先生所言，"經(jīng)由被指令人而交付"雖具有向第三人為給付之契約之外形（約定由債務(wù)人向第三人給付），但不具備其實(shí)質(zhì)（使第三人對(duì)于債務(wù)人取得直接的請(qǐng)求權(quán)）。[9]

 

第三人知曉并接受該權(quán)利并非第三人利益合同成立之要件，因?yàn)樵摵贤皇菫榈谌嗽O(shè)定權(quán)利，一般而言，對(duì)其無不利之后果。當(dāng)然，他也可以拋棄此權(quán)利。

 

合同成立后，必將對(duì)有關(guān)人等產(chǎn)生一定效力，第三人利益合同也如是。對(duì)第三人而言，他只應(yīng)享受權(quán)利，無須承擔(dān)義務(wù)，尤其是主合同義務(wù)。第三人享有權(quán)利，不用支付對(duì)價(jià)，縱然有，也是合同外的事，與債務(wù)人無關(guān)，債權(quán)人沒有將與第三人之間關(guān)系在合同中標(biāo)明之義務(wù)，對(duì)第三人效力表現(xiàn)在：1、第三人取得直接請(qǐng)求權(quán)。這并不需要第三人的承諾，否則就等同于一般合同了。但其并不享有撤銷、變更、解除合同的權(quán)利。第三人利益合同畢竟只是對(duì)合同相對(duì)性原則的突破，而并非完全顛覆，第三人權(quán)利應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人合意的范圍之內(nèi)，否則直接介入合同，登堂入室，對(duì)私主體的保護(hù)是不利的，這正是反對(duì)第三人利益合同人所擔(dān)心的。2、第三人可拒絕接受該權(quán)利。權(quán)利自然是可以拋棄的，縱然該權(quán)利對(duì)第三人有利，但未必符合其意思，一旦拒絕，權(quán)利就視為自始未發(fā)生，這是第三人獨(dú)立人格的體現(xiàn)。對(duì)于債權(quán)人而言，雖然為合同當(dāng)事人，根據(jù)自己的意思為第三人設(shè)定了權(quán)利，但正是由于為他人設(shè)定權(quán)利，合同成立后，必然受到一定的約束。對(duì)債權(quán)人的效力表現(xiàn)在：1、債權(quán)人可要求債務(wù)人向第三人為給付，但他不可要求向自己為給付。這是嚴(yán)守合同的一種體現(xiàn)。債權(quán)人可要求債務(wù)人向已履行，可以說是任意變更了合同，但因債務(wù)人不向第三人履行債務(wù)或履行不適當(dāng)而給債權(quán)人帶來損害時(shí)，債權(quán)人可要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，享有賠償請(qǐng)求權(quán)。2、債權(quán)人享有的變更、撤銷、解除合同的權(quán)利受到了一定限制。在第三人未表示接受給付前，債權(quán)人享有上述權(quán)利，因?yàn)椋藭r(shí)第三人權(quán)利是不確定的，第三人甚至還未知曉自己所享有的這一權(quán)利。但當(dāng)?shù)谌嗣鞔_表示接受權(quán)利時(shí)，債權(quán)人便不能任意行使變更、撤銷、解除合同的權(quán)利。因?yàn)橐虻谌说囊馑急硎荆摍?quán)利已經(jīng)確定化，而變得不可撤銷。第三人表示接受，不僅包括明示，若第三人基于對(duì)合同的信賴而作出了一定行為，也就視為第三人表示了接受，否則，就損害了第三人的信賴?yán)妫环瞎胶侠怼⒄\(chéng)實(shí)信用原則，不利于保護(hù)第三人。美國(guó)《第二次合同法重述》第311條規(guī)定：在受益人基于對(duì)合同的正當(dāng)信賴而實(shí)質(zhì)性地改變自己的地位時(shí)，當(dāng)事人協(xié)議變更、撤銷合同的權(quán)利消滅。這一點(diǎn)，可資借鑒。對(duì)于債務(wù)人而言，他所受之影響顯然不比前兩者大。對(duì)債務(wù)人的效力表現(xiàn)在：1、債務(wù)人可以依合同所生之一切抗辯對(duì)抗第三人。如主張雙方應(yīng)同時(shí)履行、合同無效等。同時(shí)，他也可擁有對(duì)第三人直接抗辯權(quán)，如證明第三人已免除其債務(wù)。賦予債務(wù)人相當(dāng)?shù)目罐q權(quán)利是應(yīng)當(dāng)?shù)模駝t，債務(wù)人可以對(duì)抗債權(quán)人，但對(duì)第三人只能一味服從，未免不符合正義的理念。但他不可以第三人不是合同當(dāng)事人為由進(jìn)行抗辯，否則，第三人利益合同形同虛設(shè)。2、債務(wù)人變更、撤銷、解除合同的權(quán)利（主要是以協(xié)議的方式）也就受到限制，理由與債權(quán)人的權(quán)利應(yīng)受到約束相同。

 

（二）第三人負(fù)擔(dān)契約

 

第三人負(fù)擔(dān)契約又稱為第三人給付合同，擔(dān)保第三人給付合同，是指合同當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的合同。第三人負(fù)擔(dān)合同的當(dāng)事人為債權(quán)人與債務(wù)人，第三人并非是合同當(dāng)事人，但當(dāng)事人間卻約定了由第三人承擔(dān)一定的義務(wù)，而根據(jù)合同的一般原則，任何人未經(jīng)他人承諾，不得以契約使他人蒙受不利。第三人負(fù)擔(dān)合同名雖如此，也不能突破這一原則而例外，否則，僅憑當(dāng)事人隨性而為之，正當(dāng)利益保護(hù)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序毀于一旦。第三人負(fù)擔(dān)合同中，合同當(dāng)事人可以說是就合同的履行的一些具體問題，履行對(duì)象、履行手段達(dá)成了合意，第三人為給付行為也是合同的一部分，但第三人并不因此承擔(dān)任何義務(wù)。當(dāng)他拒絕為給付時(shí)，屬于債務(wù)人履行合同手段不能，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，而與第三人無關(guān)。其實(shí)在負(fù)擔(dān)合同中，債務(wù)人是作了一個(gè)擔(dān)保允諾，保證第三人將接受合同為給付，當(dāng)擔(dān)保不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，必然會(huì)如此。

 

一般而言，債務(wù)人不會(huì)無緣無故為第三人設(shè)定義務(wù)。債務(wù)人與第三人之間往往存在著某種特殊關(guān)系，如有償?shù)膫鶛?quán)、債務(wù)關(guān)系。常見的一種情形是，由于兩個(gè)合同的訂立，第三人利益合同和第三人負(fù)擔(dān)合同交織在一起，兩個(gè)合同密切相關(guān)。如甲與乙簽訂了一購銷合同，由甲向乙購買一批貨物，但乙其實(shí)當(dāng)時(shí)手中并無此貨物，于是乙又同丙訂立一購銷合同，向丙購買同樣數(shù)量的貨物，并要求丙徑直送往甲處。假設(shè)三方都知道該情形且表示同意，由丙直接交付也在甲與乙簽訂的合同中得以明確。此時(shí)，丙相對(duì)前一合同來說便是負(fù)擔(dān)給付的第三人，而甲對(duì)于后一合同來說便是利益第三人。當(dāng)然，這種情形并不能涵括所有，所以當(dāng)事人為第三人設(shè)定義務(wù)理應(yīng)受到限制。

 

第三人負(fù)擔(dān)合同相比較第三人利益合同而言，情形較為簡(jiǎn)單一些。成立要件為：第一，債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同是合法有效的。這一點(diǎn)與第三人利益合同的成立要件相同。合同關(guān)系的合法有效是第三人負(fù)擔(dān)合同成立的基礎(chǔ)和前提。第二，當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了義務(wù)。這是第三人負(fù)擔(dān)合同與一般合同的相區(qū)別之處，為第三人設(shè)定義務(wù)是雙方當(dāng)事人的意思表示，第三人并未參與其中，所以非經(jīng)承諾，自然不對(duì)第三人產(chǎn)生任何約束。第三，債務(wù)人對(duì)第三人將為給付作出了相應(yīng)的擔(dān)保。這一點(diǎn)應(yīng)該可以從合同中推導(dǎo)出來，也是第三人負(fù)擔(dān)合同的特征之一。它不同于債務(wù)承擔(dān)，債務(wù)承擔(dān)又稱合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移，是指基于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間達(dá)成的協(xié)議將債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)。[10]此處第三人完全介入合同，取代了原合同債務(wù)人的地位，從而使債務(wù)人從合同關(guān)系中完全解脫出來，不再與原合同發(fā)生任何關(guān)系，債權(quán)人無法要求其履行任何義務(wù)。當(dāng)然還有一種情形，債務(wù)人將合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)移給第三人，第三人不完全取代債務(wù)人地位，原債務(wù)人并未退出合同關(guān)系，而是由債務(wù)人和第三人共同承擔(dān)債務(wù)。但即便如此，第三人還是成為了合同的當(dāng)事人，承擔(dān)債務(wù)人的義務(wù)，享有債務(wù)人的權(quán)利。而第三人負(fù)擔(dān)合同，雖然第三人在承諾的情況下負(fù)有給付義務(wù)，但仍然不是合同的當(dāng)事人，債務(wù)人與債權(quán)人、第三人的關(guān)系一直是存在的，債務(wù)人終究對(duì)債權(quán)人負(fù)有義務(wù)，只有在第三人已經(jīng)向債權(quán)人為給付以后，債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)才消滅。第三人給付合同也不同于指示交付。指示交付是交付方式的一種，即讓與返還請(qǐng)求權(quán)以代替現(xiàn)實(shí)交付。如甲將出租給乙的汽車出售給丙，得通過讓與返還請(qǐng)求權(quán)代替現(xiàn)實(shí)交付，使丙取得該車所有權(quán)。再如交付倉單、提單以及可轉(zhuǎn)讓的多式聯(lián)運(yùn)單據(jù)等。[11]在指示交付中，若被指示人未按指示而為交付時(shí)，債權(quán)人可以直接要示被指示人履行其義務(wù)，造成損失時(shí)，還可以要求其損害賠償。而在第三人負(fù)擔(dān)合同中，第三人不為給付時(shí)，債權(quán)人不能徑直向其要求履行，只能要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。

 

第三人負(fù)擔(dān)合同成立后，也將對(duì)相關(guān)人等產(chǎn)生一些效力。對(duì)第三人的效力表現(xiàn)在：其實(shí)，從某一方面而言，此合同對(duì)第三人無任何效力。因?yàn)椋唇?jīng)承諾，第三珍不用履行任何人為其設(shè)定的義務(wù)，也就是說，是否履行義務(wù)完全由第三人自己的意志決定，他可以同意履行義務(wù)，也可以拒絕，在此，不再贅述。對(duì)債權(quán)人的效力表現(xiàn)在：債權(quán)人無權(quán)要求第三人對(duì)已給付，但在第三人不履行時(shí)，可以要求債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)楹贤男Я?quán)限于當(dāng)事人之間，在此合同的相對(duì)性原則發(fā)揮著重要作用。不過，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)是違約損害賠償，而不是代為履行，否則就違背了合同的內(nèi)容，變更了債務(wù)應(yīng)履行的義務(wù)內(nèi)容。但當(dāng)約定的第三人義務(wù)并非專屬性債務(wù)，債務(wù)人要求代為給付，免除賠償責(zé)任時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)予以支持，要求債權(quán)人接受，因?yàn)橛喖s的目的既已達(dá)到，如果又沒造成損害，當(dāng)然無須賠償，同時(shí)又節(jié)省了資源。對(duì)債務(wù)人的效力表現(xiàn)在：他對(duì)第三人為給付負(fù)有擔(dān)保責(zé)任。假如第三人不為給付，不論債務(wù)人主觀上是否有過錯(cuò)，他都沒完成其應(yīng)盡義務(wù)，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任。但應(yīng)當(dāng)注意的是，這里的違約責(zé)任并非為第三人而負(fù)，而是因?yàn)閭鶆?wù)人違反了當(dāng)初在合同中的約定的擔(dān)保內(nèi)容，保證第三人將履行義務(wù)。不過，若當(dāng)事人在合同中約定，債務(wù)人僅負(fù)有催促第三人向債權(quán)人履行的責(zé)任，且債務(wù)人已盡相當(dāng)之努力，但最終第三人仍未履行，從當(dāng)事人意思自治等角度考慮，債務(wù)人自然不就當(dāng)負(fù)違約責(zé)任，但本文認(rèn)為這并不屬于第三人負(fù)擔(dān)合同的范圍，在此不予論述。