【論文提要】我國各級法院多年來注重對《最高人民法院公報》案例、《中國審判要覽案例》、《人民法院案例選》、《參閱案例》等發表在高層次刊物上案例的學習、探究，善于運用這些案例指導審判實踐，解決了一大批疑難復雜案件；同時不少法院的法官們辛勤耕耘，在審判中精心培育典型案例，注重總結提煉，形成了一套行之有效的雙向運作機制。全文共7637字。

 

 

我國作為一個法定的成文法國家，長期遵循成文法原則，判例不是法律的一種；但近年來，在法院審判實踐中，典型案例成為指導法官判案、學習、研究的最重要依據之一，不可或缺，筆者以一名法官的視角，剖析其存在的現狀，并試圖研究案例指導運作機制的發展走向。

 

一、兩大法系"判例"的區別及"指導案例"的定義

 

判例，即具有約束力的司法先例。關于判例的概念上，兩大法系存在著區別。在英美法系，判例是指詳細記載雙方當事人所爭執的事實與雙方當事人的辯論意見，然后記載法官的見解。而大陸法的判例一般只是簡單地記載事實的概要與法官的法律意見。兩者的主要區別在于：英美法的判例強調詳細記載案件事實與法官的見解，認為事實與法律適用規則的意見是不可分的，強調二者的聯結性，而大陸法的判例主要是記載了法官對某項法律條文的解釋意見，判例的作用旨在正確解釋法律，而并不是強調事實與規則之間的聯結性。前述判例內涵，與《二五改革綱要》推出的建立"指導案例"制度是不同的，主要是適用效力的不同，但在制作方式、發布目的等方面卻是大同小異的，由此可以認為案例指導制度是將判例上升為法律淵源的初級形式。據此，筆者對指導案例通俗地定義為：在法院審判實踐中，針對有典型意義的民事個案，由具有權威性的審判機關發出的可以影響或者在事實上拘束今后審理同類案件的帶有權威性、典型性、真實性和公開性的刑事、民事商事、行政等判決或裁定。

 

二、我國實行案例指導制度的原因

 

最初的、直接的原因，就是中國法院的判決里面出現了比較多的同案不同判的情況。在不同的法院有這個情況，在同一地區有這樣的情況，甚至在同一個法院也有這種情況。這種情況的出現從制度上來說，是對我們法制統一的破壞。法治要求法制統一，但同案不同判這種情況在一個國家的統一的一個法律體系下面實際上是一種法制不統一的表現。法制統一原則要求法官在一個制定法的國家里應該對法律有一個基本上一致的理解，不能反差太大，不能隨意去理解法律和解釋法律。否則就不會也不需要立法解釋以及司法解釋了。案例指導制度就是想解決同案不同判的問題。因為在沒有這個制度之前任何一個終審判決都是正確的，在沒有案例指導制度的情況下他們都是正確的。因為先例沒有約束力，先前的判決對后面的案件沒有約束力，所以不論法院作什么樣的判決，你都不能否認其有效性和權威性。但這種情況如果長期存在下去，對我們法院的威信、司法的權威破壞力很大。老百姓關注是結果，看起來是相同的案件，在不同的法院判決的結果是不一樣的，他不會理解法律到底是怎么回事。長此以往，他可能會對法律產生懷疑、產生不信任，對法律的信仰、信任就很難產生[1]。

 

第二個主要原因就是司法資源和司法效率問題。這幾年法院的案件激增，已經到了非常嚴重的程度，但是我們的司法理論和資源還不足以應付這種局面。如果我們實行案例指導制度，有一些指導性案例的話，之后的許多同樣案情的案件就不用花太多的時間和精力去審理，用簡易程序就可以審結。簡易程序不意味著不要程序，但可以簡化程序，而且當事人雙方以及代理人可能在法庭上都覺得沒有必要唇槍舌劍。實行案例指導制度對于我們有效利用現有的司法資源和提高司法效率都會產生積極的效應。它的一個深層的根據就是：一個好的司法判決是法官智慧的結晶，這種智慧應該使它得以延續和延展，而不能局限于目前的一案一判，使它能夠發揮最大效應。

 

第三個原因是我們目前每一個司法判決發揮的作用都是很有限的。通過案例指導制度，我們提出要使司法裁判的效力能夠得到延伸，這個延伸并不是說把裁判的法律效力延伸到其他案件中去，而是說要發揮它的影響力。在整個中國法制這個環節里面，司法的地位和作用越來越重要，一個重大的、典型的案例可以引起全國性的討論，可以引起眾多老百姓的關注。每一個司法判決都凝聚了法官的很多智慧、很多經驗在里面，但是這個判決一結束它的使命也就結束了，不能對其他的同樣的事件發揮作用。我們認為，司法判決不能局限于本案，它應該對同類的案件起到作用。另外，對同類案件所涉及的事項以及所涉及的不同的主體應該發揮影響力。

 

我國之所以實行案例指導制度最深層次的原因是由于中國社會的發展對法治提出的迫切需要。因為我國是一個制定法國家，依法治國的基本方略要求在司法領域里依法司法。但新的社會關系不斷產生，新的案件不斷出現，而我們如果按照原有的審判模式、思維模式來處理新問題是會遇到很大的障礙的。所以，案例指導制度很重要的一個出發點既包括前面提到的幾點，更重要的是要解決中國社會的發展對法治或者說對司法提出的迫切需要。主要有這幾類案件：疑難案件、新類型案件、現有法律沒有規定的案件，在理解上有兩可性的案件，等等。關于新類型案件，有的是"有法律無案件"，即法律有規定，但是因為過去我們公民的權利意識比較弱，公民認為有些問題無足輕重不去訴訟，或者不知道權利是否受到侵犯。而現在公民權利意識增長了，就出現新的訴訟，我國的原有法律制度和司法體制還不能滿足這樣的需求。案例指導制度實際上想試圖通過案例來解決一些疑難的案件、新類型的案件，疑難案件也包括對法律理解上的不一致。案情相同但是由于對于法律的理解不同，而得出不同的裁判結果。我們的法律還是一種粗線條的，我們的法律客觀上存在著一種多重理解、不同理解的可能性，而且法律漏洞比較大，所以針對這種情況，通過案例指導這種方式來消除爭議，來統一法律適用標準，指導下級法院審判工作。

 

三、各級法院運用典型案例總結的裁判規則指導審判實踐，獲益匪淺。

 

(一)審結了諸多疑難、新類型案件。面臨法律沒有明文規定、規定不明確甚至存在漏洞的情形，法官們把視野擴展到典型案例吸收、借鑒，從中引申出的重要法律原則和新的判案規則，并將這些規則運用于對同類型案件的裁判，全國各級法院每年都審結了為數不少的疑難復雜和新類型案件。

 

（二）規范法官判案的自由裁量權。基于民法誠實信用原則和公平原則的規定，賦予了法官的自由裁量權。法官的自由裁量權，是基于法官獨立審判的要求，作出對證據確認和適用法律方面的判斷和認定。陽光是最好的防腐劑，從約束法官自由裁量權的角度看，對法官的要求應當是通過案例制作去公開其心證過程，即對其判決的作出應當做到自圓其說，不能突破立法的宗旨去判案，而只能在現行立法的精神和原則的范圍內，對立法內容進行解釋和補充。

 

(三)有利于統一法律認識，做到"同案同判"。為了確保法律適用的統一性，避免不同時間就相同或相似案件做出相差懸殊的判決，長期以來實行典型案例指導的方法，有效地限制法官的自由裁量權，切實做到了"同案同判"。審判案例是各國普遍承認的法官造法方式。當前，我國各地司法機關由于體制等方面的困擾，難于完全拔除地方保護主義的泥潭，如果案例指導制度有效實施，在先例遵循規則的規制下，要求在相同的或大體相同的事實情況下應有相同的或大體相同的判決，這就使法院拒絕地方保護言之有據，在判例規則的保障下減少司法風險，實現地方立法、執法和司法統一的價值。還有助于增強公眾對司法公正和正義的信心，使指導案例制度的安全價值得以實現。

 

（四）通過案例指導提高裁判質量。就法院內部而言，裁判質量表現為公正與效率，就社會評價而言，裁判質量表現為司法公正。在這里拋開司法不公的人為原因不說，單就裁判法官的法律適用水平而言，也是需要與時俱進的。以例釋法、以例說法，能夠使法官更好地理解法律，并準確地適用法律。保障司法公正、提高裁判質量，必須通過案例指導制度為法官制作判決書提供良好的樣板。每一個先例都是在事實的認定和說理方面的樣本，法官必須要按照先例來制作判決書，既要講清楚事實，又要講清楚道理，做到嚴格執法、以理服人、公正裁判。通過案例而解釋法律填補漏洞，達到準確適用法律的目的，從而有利于提高裁判質量。

 

(五)促進法官審判業務水平的提高。由于歷史原因，目前法官們的業務能力、理論水平參差不齊，典型案例則為法官審理同類案件、制作判決書提供良好的樣板，直接迅速地提高了法官們審判業務水平。

 

四、我國是否已經存在案例指導制度

 

指導性案例在新中國的司法實踐中一直在發揮作用。無論是建國后最高人民法院以案件批復的形式發布的文件，還是80年代初最高人民法院正式發布的刑事案例，一直到最高人民法院公報20年來公布的數百個典型案例，加之最高人民法院或下屬單位編輯的各類案例，都屬于指導性案例。因此，有一種觀點認為，中國已經建立了案例指導制度。目前需要解決的問題是這一制度不夠規范化，發布的典型案例沒有能夠真正發揮作用，或者說法律界并沒有形成主動、自覺運用指向性案例的習慣和氛圍。同時，新的問題也不斷出現，如指導性案例編選、確認程序的正規化、指導性案例效力的確定、如何把握指導性案例運用技巧等，都使人感到還不敢說我國已真正建立了案例指導制度。

 

雖然各級法院都比較熱衷于案例指導，但確切地說，他并未因此形成一個成熟的、規范的制度，更沒有因此而走向判例制度。究其原因，這與中國特色的成文法及其法律氛圍是分不開的。中國現階段的成文法及其法律氛圍，對于中國走向判例制度有以下一些影響：第一，中國成文法的過于原則性和抽象性，使得成文法有進一步具體化的需求空間，故而由各有關主管部門制定其實施細則或者由最高人民法院制定相關司法解釋成為一種有效的傳統做法和趨勢，人們也習慣于這種做法。這在相當長的時間內是難以逆轉的。這種做法不徹底改變，要想在中國確立判例制度，可以說只能是一種空想。第二，中國成文法操作性的缺失，使得法官以及法院的注意力幾乎集中在對法律規定本身的一般詮釋上，故而案例承載的任務更多的是對法律適用本身的一般解釋，停留在法律適用的一般層面，往往難以反映深厚的法律價值觀和其內涵。這在相當長的時間內也是難以逆轉的。這種做法訓練出來的法官能否擔當判例制度的重任，是值得懷疑的。第三，中國成文法的滯后及其立法與司法的分工現狀，使得法院難以突破法律規定的范圍，通過判案去創設法律規范，而這正式判例所應擔當的重任。更何況現在社會上對既存的司法解釋制度頗有微詞，更遑論以一個具體案件的裁判來創設法律。第四，從我國一定時期的立法發展趨勢來看，我國的立法正在克服上述不足，但還沒有跡象表明立法會賦予法院更大的權力，這使得在中國確立判例制度不可能在較短時間內可以實現。由于中國的案例指導的功能缺失，也難能賦予案例的先例遵循效力，也由于中國的成文法的基礎和法律氛圍，在中國確立判例制度不是一蹴而就的事，很可能要經過相當長的時間，且是在與成文法相輔相成的基礎上，才能得以確立[2]。

 

那么，如果真正將指導性案例作為一項制度對待，它應當具備哪些構成要素？從有關方面研究的成果看，這一制度應主要包括以下內容：

 

1、指導性案例的效力或分量。這是這一制度的實質內容和核心內容，是這一制度的本質特征。當然，"指導性案例"這一用語本身就已經說明了其效力的定位，是"指導"而不是"拘束"，但"指導"與"參考"、"參照"、"參閱"等又有區別。在"指導"的范圍之內，還可以分為幾個層次的分量與作用。

 

2、成為指導性案例的條件。全國法院每年審理600多萬件各類案件，其中哪些可以成為指導性案例呢？各界提出了典型性、先例性、新穎性、創造性、補充（漏洞）性、解釋性等各類條件，以及終審法院的級別限制等形式要素。

 

3、成為指導性案例的程序。經成文法國家改造之后的"判例制度"，已經不是"自然"判例法（意即上級法院的每一項判決都可以成為下級法院引述的先例和依據）。一個判決先例要成為指導其后司法實踐甚至被引述的依據，應當經過每種確認程序。當該案判決不宜繼續作為指導性案例時，也要經過相應的廢止程序。

 

4、案例指導的實踐。案例指導制度不應當只是寫在紙上的制度，而且應當成為普通的實踐，成為法律職業者經常使用的一種方法。特別是應當形成一種氛圍、習慣，并且形成一整套操作模式。

 

如果按照這些構成要素再來考察我國的情況，或許只能說我國只是產生了指導性案例制度的"萌芽"，而很難說我國已經建立了這一制度。如果有人堅持說我國意見建立了案例制度制度，那么，我們只能說這一制度還很不健全，仍然是一項很少人關注的、無關緊要的、作用沒有發揮的甚至是可有可無的制度，需要在多方面加以完善。

 

五、成為指導性案例的條件

 

不論在普通法國家，還是在大陸法國家，最有可能為以后的判決所遵循或者參照的案件，有著基本相同的判斷標準，那就是該判決對于法律創制或法律解釋的意義。在我國，確立哪些案件可以成為指導性案例時，也應當以此為基本衡量標準。具體表現為以下幾種：

 

1、有法律解釋的內容。法律的文字與含義清晰的，則無需進行法律解釋。而沒有法律解釋的案件屬基本上沒有指導性，有時都會因為其他條件同時具備從而具有一定意義，但具有解釋的內容永遠是最重要的條件。需要解釋的問題可能源于法律文字含混不清，或者文字與立法意圖不合，或者擬適用的不同法律規范之間存在沖突，或者法律缺乏對特點問題的規定等。

 

2、解釋合乎法律本意。除了對案件中法律問題的解釋有所創新外，法律解釋必須合乎法律的本來意圖，而且這種解釋在一定時期內對法律的發展有積極作用。這是對法律解釋的一項更高的要求。有的裁判雖然有法律解釋的內容，但如果不符合法律的本意，則不應確認為指導性案例。有的案件所涉及的法律問題新穎，法院所作裁判也別出心裁，但其解釋背離通常的理解，或者裁判者未能使用最恰當的解釋方法，從而裁判結果未必得當。

 

3、直接適用法律原則。司法裁判中必不可少的一步是對法律作出解釋。對于某一項法律規范的豐富化、具體化是對法律的解釋，對于某一項法律原則的豐富化、具體化，則更有解釋意義。

 

4、法律問題重要。對于當事人來說，其案件中的所有法律問題都是重要的，但是相比之下仍然可以分出輕重。

 

5、法律問題有一定普遍性。有的法律問題可能會在其他案件中重復出現，但有的問題可能在幾十年中才出現一次。不論從需要方面，還是從效益方面看，法律問題具有一定普遍意義的案件更有可能成為指導性案例。

 

6、案件類型新穎。案件類型本身就成為對傳統的法律適用范圍的一種發展，即使有時新類型案件中可能沒有重大法律爭議，但是某些新類型的案件的受理問題卻經常成為各地法院的分歧之處。

 

7、具備一定的形式要素。除了上述要求外，作為指導性案例還應當具備一定形式要求：（1）對于兩個以上類似案件的裁判符合指導性案例條件的，擇一即可；（2）上述案件如為同一法院裁判，擇后判者；（3）上述案件如為不同審級法院裁判，擇審級比較高的法院的案例；（4）案件的裁判必須已經的生效。基層法院的案例如果已經發生法律效力，并符合上述條件，也可以被確認為指導性案例。不過，由于基層法院能成為司法先例的部分主要是對法律問題的裁判理由，而上級法院的案例往往更側重于法律問題的分析，所以在選擇其作為指導性案例方面有其優勢[3]。

 

六、指導性案例產生的程序

 

與普通法國家的判例不同，我國的建立之中的指導性案例制度是特定化的而不是普通的或完全開放的。要成為指導性案件，除了具備上述條件外，還必須經過一定程序。

 

1、確認機關。指導性案例的確認是與普通法國家遵循先例制度的一項根本不同之處，如果沒有確認程序，而是對任何法院的任何裁判都隨時可能成為判決先例，便會造成這一制度的崩潰，或者因范圍過寬、無法實現而名存實亡。因此，大陸法系國家通常采取確認制，也有的國家開始實行普通法國家的做法采取"匯編制"以代替確認程序。

 

確認指導性案例的機關應當是法院，而不應當是其他機關。法院確認案例之后也沒有必要向其他機關請求批準或備案。法學界普遍認為，最高人民法院和高級人民法院有權確認指導性案例，而中級人民法院和基層人民法院不宜先使用此項權力。

 

2、選報。每一個人民法院均可以將本院生效的符合條件的案例作為指導性案例的候選者，直接上報有確認權的上級人民法院。上級人民法院也可以直接調取轄區內的下級人民法院的生效案例。除了人民法院外，當事人也可以提出報送指導性案例的申請。對于報送的候選案例，上級人民法院應當認真審查內容和形式，對于符合條件者，可以初選為指導性案例，提交院審判委員會或指導性案例確認委員會審定。審定、確認的指導性案例的數量，應當根據實際情況而定。

 

3、發布。所有指導性案例，必須公開發布。各高級人民法院可以創辦《法院公報》或者《指導性案例匯編》，刊登指導性案例。最高人民法院應當以《最高人民法院》為載體，公布全國范圍內的指導性案例。

 

4、廢止。當指導性案例為其他新的法律解釋觀點所代替，或者因其他原因而失去指導性確認該案例的機構可以根據下級法院、當事人的申請，或者依職權廢止某一指導性案例。被廢止的案例自廢止后對其他案例不再具有指導性，但對于該案件當事人的效力不發生變化。

 

七、各級法院的法官們致力于"栽培"典型案例，提煉出新的裁判規則，指導審判。

 

 (一)用心選案。在篩選典型案例時，嚴格把關，深入研討，凸顯典型案例的價值。各級法院篩選和確立典型案例，首要的標準是準確性。準確性指案例在實體裁判上，必須按照證據規則準確認定事實，法律有明確規定的應當正確適用，法律規定不夠明確時，應當根據有關立法精神、法學理論，并結合實際效果妥善處理。同時，典型案例還要符合以下要求之一：一是具有代表性，即在刑事、民商、行政等各審判領域中具有一定的代表意義、能對同類案件的審判起示范和導向作用的案件；二是具有新穎性，即反映新型的社會矛盾和糾紛、適用新的法律規定的案件；三是具有疑難性，即法律適用不夠明確，需運用法理精神和社會主義司法理念、結合實際效果精心審理的案件。依據上述標準，各級法院在刑事、商事、知識產權、行政等審判領域，精心選擇了一批典型案例，組織富有審判經驗和理路素養的法官展開深入調研和評析，編撰并出版判案論法系列叢書。

 

(二)盡心培植。在典型案例的運作上，主要從三個方面入手，即以辦案精品化為抓手，以審判質量的全面提高為基礎，以審判經驗的傳承為紐帶。首先，以辦案精品化為抓手。體現在：從典型案例有序運作的角度出發，建立推出典型案例的工作機制，倡導在日常審判工作中對典型案件的精審、精判、精寫。其次，以審判質量的全面提高為基礎。體現在：典型案例的產生，需要日常審判工作的穩扎穩打，這是典型案例的運作基礎。對于受理的新類型案例，法官們認真鉆研，潛心研究，確定準確而符合社會發展方向的裁判思路，為日后審理同類案件打下堅實的基礎。

 

(三)精心編撰。法官們多方查閱資料，認真收集前瞻的法律素材和國內外判例，對案件的法律思想、理念和觀點作深入淺出、淋漓盡致的闡述。

 

 

 

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[1] 劉作翔著：《我國為什么要實行案例指導制度》，《法律適用》2006年第8期

 

[2] 楊洪逵著：《案例指導：從功利走向成熟--對在中國確立案例指導制度的幾點看法》，

 

[3] 蔣惠嶺著：《建立案例指導制度的幾個具體問題》