內容摘要：契約是兩個或兩個以上自由、平等主體的合意。契約規定了契約者之間的權利和義務，相應地規定了應該為和不為什么，如此就形成了交往的秩序，通過交換權利和義務可以更好地實現自己的利益。契約有利于權利與義務的平衡、有利于效率與公平的統一、有利于自由與秩序的結合、用契約的方式來解決社會問題，是提高公民權利意識的最好方法、它降低了法律對國家強制力的依賴。契約及其理論并不專屬于私法，它們自古以來也就是公法的概念和理論。

關鍵詞： 契約、公法、私法、 自由、 平等、秩序

"契約"這個詞自原始社會以來就不乏成為統治階級、哲學家、社會學家以及法學家們的談論主題，也隨著社會的變遷，也不斷的發揮著不同的作用，雖然他們對契約有基本一致的的認識，然而契約在法律，乃至公法中到底是一個什么樣的角色，抑或是說契約在公法中應該是一個什么樣的角色，人們自古以來都有很大的分歧，本人在讀了相關"契約"方面的書籍后，對"契約"的精神與實質有了一點淺顯的認識，略論如下：

一、契約概論

契約是兩個或兩個以上自由、平等主體的合意。在某種意義上契約與自由語意相通，無自由即無契約。契約是契約者之間的相互約定，契約關系是契約者彼此遵守共同準則的承諾。契約規定了契約者之間的權利和義務，相應地規定了應該做什么和不應該做什么，如此就形成了交往的秩序，訂立契約形成秩序之后，追求利益有了共同的規則，通過交換權利和義務可以更好地實現自己的利益，比起沒有秩序的情況更容易達到目的。

盧梭在其《社會契約論》中體現出了自由、平等的思想內容，盧梭在第一章----"本卷之主題"開篇第一句話就指出："人生來就是自由的"、"因為同樣的權利剝奪了人民的自由，人民有憑借這種權利重新獲得了自由，這就說明或者人民重獲自由是正當的，或者別人根本無權剝奪他的自由"、 "放棄自己的自由，就是放棄自己作為人的資格，就是放棄人類的權利甚至放棄自己的義務……使自己的意志喪失一切自由，就是自己的行為喪失一切道德"、"找到一種結合形式，它用全部共同的力量來捍衛和保護每個結合者的人身和財產，每個人雖與眾人結合，卻只服從他自己，并且和從前一樣自由……放棄協議的自由，收回其自然的自由，而他當初是為了協議的自由而放棄其自然的自由的"。[1] 所有這些已經羅列的和未在此進行具體列舉的盧梭作品中的自由觀點和經典話語，都是對其自由觀的真實寫照：人生而自由；個人對自己的自由享有絕對的支配權而不受任何外在因素的干涉，即使是父母，也無權干涉子女的自由；行使自己的自由權不僅是權利，也是義務；并且人們并不因訂立社會契約而上述自由，這些在當時的背景下、甚至是從今天的角度來看，也無疑是先進的和超前的。

盧梭認為"人人生而平等自由，人們只有在出于自身的功利考慮時才會轉讓他們的自由"，并且盧梭在自己所主張的平等觀的基礎上對亞里士多德的平等觀進行了批判，"亞里士多德也說過人不是天生平等的……亞里士多德言之有理，可是他卻把結果當做了原因"。在第一章的結尾，盧梭再次重申："基本契約不會摧毀自然的平等，相反，它以一種道德的、合法的平等來代替自然所帶來的人與人之間身體上的不平等，人們在力量和天賦上可以是不平等的，但是通過協議并根據權利，他們都是平等的"、"社會契約規定，所有公民一律平等"。[2] 人因自由而平等，既然自由不可侵犯，平等同樣應該受到重視和尊重。

當社會從高度反叛化的結構現狀、行為方式和管制狀態下解脫出來時，契約給了我們每個社會主體展示主體性的機會。從我們個人來講，契約化關系到個人的自由、自治和利益選擇，從社會和國家來講，契約化關系到社會基本結構形成、公共權力正當性、公共權威有效性、公共決策的合法性、合理性與效益性。若從個人自由與和諧社會的角度來講，如果在服從社會的時候我只是在服從自己，那么我實際上就是自由的，那么這個社會就是和諧社會。和諧社會的基礎在于消除個人與國家的兩元對立。正如盧梭在《社會契約論》中所指出的："要尋找出一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來維護和保障每個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使每一個與全體相聯合的個人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣地自由。[3]

有的學者認為，契約論"試圖創立一種有關社會的綜合性理論，涉及社會的所有方面和所有問題"。它實際上是一種政治哲學，蘊含了深刻的哲學底蘊。一方面，作為一種價值理性，契約論包含了人本主義價值原則；另一方面，作為一種工具理性，契約論蘊含了時代賦予的革命精神，并轉化為人們踐行的合理化依據，從而成為人類文明發展的里程碑。從這一角度來看，契約論超出了其原初狀態的國家論的定位，其內涵的基本理念具有哲學方法論的意義。契約理念是個人乃至群體為超越"自然狀態"、獲得公民和法人意義上的自由與平等而彼此締結契約時所遵循的基本精神，顯示了法、規則的重要功能和社會效應，體現了人類追求理性、平等、自由和文明的美好愿望。同時，由于契約是商品經濟條件下一種根本的交往方式，是一種基于合意產生的新型"權、責、利"關系，是降低社會交易成本的重要途徑，因此，契約理念在現代社會中體現為市場和經濟發展的自由、平等、秩序和誠信精神，表現了社會發展的理性原則。可見，作為價值理性和工具理性的統一，由"社會契約"生成的契約理念和方法實際上已經成為市場經濟的共識，逐步滲透到社會生活的各個領域，成為世界性的實踐課題，在全球化日趨強勁發展的今天具有重要的實踐意義和探索價值。

二、契約的功能

關于契約的作用，我們并不陌生。霍布斯主張，應該靠樹立主權和服從主權的契約去克服萬民爭斗的自然狀態。盧梭則認為，需要通過契約去再現自然狀態中的自由與平等。這些社會契約理論是現代社會形成的思想基礎。在現實的法律生活中，也出現了梅因所揭示的"從身分到契約"的變化。債權在現代法律中占有優越的地位，契約自由成為支配整個經濟和社會的根本原則。為什么契約會有如此魔力？因為契約把自由選擇與信守承諾結合在一起，適應了重建社會結構的需要。契約一方面在日常事務中起到非常實際的作用，另一方面作為一項制度實際上又把一切具體的規范留待未來決定，是非常精巧的操作裝置。

利用契約來規制社會是現代社會生活中的重要交往方式，最基本的特點是以契約關系為交往的紐帶，以權利和義務的交換為交往的內容，以平等和自由為交往的基本準則。在公共生活領域中建構契約交往方式有重要的意義：

（1）契約有利于權利與義務的平衡

（2）契約有利于效率與公平的統一

（3）契約交往方式有利于自由與秩序的結合

（4）用契約的方式來解決社會問題，是提高公民意識的最好方法。

（5）契約方法是可以減少成本的社會控制方法，它降低了法律對國家強制力的依賴。

契約交往方式更適合于公共生活領域。契約交往方式有利于權利與義務的平衡，能夠促進交往過程中的平等；有利于效率與公平的統一，不僅能夠提高效率還能維護基本的社會公平；有利于自由與秩序的結合，能夠在保持交往自由的同時維護交往的秩序。契約交往方式也存在一些缺陷，注重形式而不注重內容，注重過程而不注重結果。契約交往方式也有限度，越過公共領域可能會帶來負面的影響。不過相比于其他交往方式具有明顯的優勢，能夠為解決社會交往中的沖突提供更合理的途徑，能夠為公共生活的繁榮和穩定提供更可靠的保障。

三、契約在公法中的應用

契約及其理論并不專屬于私法，它們自古以來就是公法的概念和理論。契約與憲政之間有相互的的傳承關系。在西方的法律和學術傳統中，契約不僅具有私法和公法上的涵義，而且獲得了濃厚的政治、宗教、社會意義，出現了政治契約論、宗教契約論、社會契約論等，而憲政的契約性，無疑是契約公法化最偉大的成果。

公法的契約性，即公法具有契約的屬性，具體而言：

1.主體的復數。契約的主體必定是復數，它表明個人打破孤立狀態，進行人際交往，融入社會關系之中。

2.意志的自由合意。主體意志自由包含以下含義：締約自由、選擇契約相對人自由、確定契約內容自由、締約方式自由。

3.地位的平等。契約是在當事人權利對等、義務對等、地位對等的基礎上進行的，如果當事人地位不對等，就只存在著強迫與被強迫、剝奪與被剝奪、服從與被服從的關系，不可能存在自由合意的契約關系。

4.互利預期。契約還具有主體之間的預期的互利性，即契約是立約人在立約時認為對立約各方均更為有利的一種交易。

5.承諾和約束。契約成立之后，便成為當事人之間的法律，當事人應自覺地將自身系于契約的"鎖鏈"之中，"契約神圣"成為履約的信條。

6.和平協商與司法仲裁。訂立契約的過程是一種談判、協商的過程，縱有沖突，亦至多是漫天要價、就地還錢而已，由于意志自由、地位平等之故，誰也無法對他們進行強制性的壓抑、禁止和命令；而且為了實現互利互惠的局面，各方往往主動放棄不合理的、過高的要求，以完成訂約過程。

公法行為的契約化是憲政主義的合理結果和必然選擇，對話、溝通、交流、談判、妥協與自治，將使一國政府學會怎樣形成社會秩序、公共權威和法律秩序，怎樣民主、和平、平等地治理社會。因此公法的契約化是中國乃至所有法學界學者必須審慎對待的一個嚴肅命題。契約在公法中的最重要功用是：解釋國家和政府權力的合法性、權威性的來源，界定統治者和被統治者的權利義務關系。

從契約角度研究各種社會關系，本是西方最通俗的學術路徑，中國則忌諱契約或者契約精神介入社會，尤其是介入公共權力領域。強制力一直被視為公共權力的本質特征，它與錯誤的國家觀念直接相關。但是隨著我國對契約觀念的不斷改變，也在逐漸接納了契約理念在公法中的作用。　

但是公法契約化與民主政治相伴而生。它發揮著舉足輕重的作用的同時，我們也要看避免其潛在的危害性：

　　（1）公共利益不能被利益集團獨斷。因此，有一個強大的、為人民服務的政府至關重要，它在公共利益與公共理性方面的職能無法抹煞和替代。公共權力的集約化與分散化、命令化與契約化將是一個成熟社會所必須解決的社會理論問題。

　　（2）避免濫用"革命政治的公開性"之參與性和透明性是公法哲學的基本價值范疇，它們的實現是靠法律程序的合理張力保障的。但是，在社會危機狀態下，大革命的公開性缺乏法律程序的約束，公開性意味著毀滅性。我們國家十年"文化大革命"留給中國人的文化遺產，既有建設法治國家的渴望，也有對公法行為公開性和契約化的恐懼。

　　因此，政府行為的透明性和公眾的參與性，是當代中國政府法治觀變遷中最為棘手的問題。中國的法制改革不能選擇激進的、風險大的方式，而要選擇穩健的、風險小的方式，從強制方式過渡到契約化方式寄望于法律程序的合理設計。　

四、結束語

權力命令就是單方面地運用公共權力，它有兩個前提：一是有力量強制，二是有道義強制。契約生效以后也會形成強制力和權威。但是，命令和契約所形成的強制力性質和權威均不相同。契約產生的強制力更容易被接受，因為它溶入了平等和意思自治，潛藏著道德上的制裁力量。公法行為契約化的根本性標志，是利益主體的平等性和雙向性交涉，它不僅僅在西方社會源遠流長，而且也適應中國本土資源的需求和選擇。中國百年憲政歷程雖然復雜而緩慢，新中國計劃體制又強化了國家強制力的單項度發展。但是，她在城鄉、民族、階級、階層、政府與國民之間所進行的溝通、協作努力，不但卓有成效而且從未停止過。受政府公共職能變遷、非政府組織成長以及國際環境影響，立法聽證、價格聽證和契約化的法律程序將為中國塑造出新型的公共權力運行模式。

    當今中國正處于一個極為關鍵的發展階段。而作為小康社會根本保障的法治改革剛剛開啟，中國的現代化事業可謂任重而道遠。因此在中國未來的發展進程中，在法治建設，特別是公法建設中，要大力弘揚契約精神，使契約精神融入中國的公法發展進程中。在我們當前社會中發展契約交往方式，對于推動社會主義市場經濟的健康發展和促進中國社會的全面現代化具有深遠的影響。

注釋：

[1] [法]盧梭著：《社會契約論》，楊國政譯，陜西人民出版社，2004年3月第一版，第1、2、6、7、11頁。

[2] [法]盧梭著：《社會契約論》，楊國政譯，陜西人民出版社，2004年3月第一版，第2、3、19、87頁。

[3] 盧梭著，何兆武譯，《社會契約論》，北京：商務印書館，1980年，第23頁。

參考文獻：

[1]張文顯：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社，1999年10月。

[2]《國家憲法論文集》：《契約方法論》，2003年7月。

[3]于立深：《法學文獻數據庫》，2002年01月01日。

[4]鄺少明、鄭瓊現：《憲法學.行政法學》，2005年第4期(復印報刊資料)；《論憲政的契約屬性》，人大書報中心2005-5-13。

[5]孟德斯鳩：《論法的精神》〔法〕，1959年10月。

[6]盧梭：《社會契約論》〔法〕。

[7]徐向東：《自由主義、社會契約與政治辯護》，北京大學出版社 2005年。

[8]蔡拓：《契約論研究》，南開大學出版社，1987年版。