論文提要：本文將以兩個經典案例開題，以行政不作為的三個要件結合案例分析，發現目前法律上行政作為和行政不作為之間存在的灰色地帶，即行政不完全作為行為。并通過行政法的基本原則--比例原則為依據得出行政不完全作為行為事實上是行政主體雖然啟動了甚至完成了行政程序，但并未實質性地履行法定義務，也是一種違法行政行為。但是，它的表象特征-- "不作為"對一般人來說更不容易理解和接受。因此本文也結合案例提出了對行政不完全作為的判斷標準，即從行政主體是否存在特點的作為義務并存在義務實現的可能性；行政主體在形式上已經有作為表現；行政主體在實質上并沒有達成法定的目標, 且這種未達成是行政主體具有達成的可能性而由于其主觀上的原因所造成三個方面判斷。最后本文的目的是根據上述理論，發現我國現行行政賠償方面的遺漏，提出行政不完全作為行為的救濟問題。在一部分將行政不完全作為案件分為無法繼續履行并侵犯人身、財產安全的案件和能夠繼續履行的案件。針對第一種類型的案件，根據侵權的主體又分為行政機關侵權和行政機關與第三人侵權兩種類型，并針對第三人共同侵權的案件，分析了目前學界的存在的民事窮盡說、國家先行賠償說，份額責任與附帶程序說三種觀點，提出了由被害人自主選擇為主的觀點；針對第二種類型的案件，根據履行內容的確定與否，說明法院在作出判決時應當注意的問題。

 

 

關鍵詞：行政不作為，行政不完全作為，救濟方式，與第三方共同賠償，繼續履行

 

 

一、   引人思考的兩個案例

 

案例一：　陳寧訴莊河市公安局行政賠償糾紛案。　陳寧丈夫發生交通事故，當場死亡。但因莊河市公安局交通警察大隊在事故現場用氣焊切割該車，致使該車失火，經濟損失達21萬余元。經調查，該車被撞車損約為3萬元，其余為失火損失。陳寧訴稱交通警察采取氣焊切割車門的方式，并不是救人必須采取的手段，而且在用氣焊切割車門之前，應該預見到引起失火的后果。失火是因為沒有采取可靠的防范措施造成的，說明警方處理事故的措施不當，對由此引起的財產損失，應予賠償。由于交通警察處理事故時的職務行為直接導致車輛失火，故應賠償該車因失火造成的經濟損失18萬元。

 

本案經過二審終審，認定的事實是警方是在司機被夾在發生事故的轎車駕駛室里生死不明，需要緊急搶救的情況下，決定實施強行打開駕駛室車門措施的。由于當時其他方法都不能打開已經變形的車門，為及時搶救出傷者而采取氣焊切割車門的方法，實屬情況緊急，迫不得已。氣焊切割車門的方法雖然會破損車門，甚至造成汽車的毀損，但及時搶救傷者的生命比破損車門或者造成汽車的毀損更為重要。因為相對人的生命而言，破損汽車車門或者汽車致他人利益損害明顯較小，警方在緊急情況下作出強行打開車門搶救的決定，具有充分的合理性，而且在采取措施之前，警方已經盡可能地采取了相應的防范措施。雖然氣焊切割車門導致了轎車的失火，但該行為從性質上屬于警方正當的搶險救助行為，沒有超出交通警察依法履行職責的范圍。故上訴人陳寧認為警方實施的緊急搶險行為不當的理由亦不成立。

 

案例二：解風歧案。被告呼圖壁縣公安局訴稱，民警有對甘忠茂采取了圍堵等措施，三名干警在大豐鎮紅柳塘村的做法，雖然沒有能避免精神病人甘忠茂砍傷致死被害人解平，但不屬于沒有履行法定職責。而解風岐認為從當時環境、警力等情況看，三名干警完全有條件采取措施將甘忠茂制服，避免甘忠茂傷害受害人。但他們行為消極，以至慘劇發生。后法院終審判決認為："民警李會枝在執行職務時,但在明知精神病人甘忠茂持利器有很大的危害的情況下,沒有在甘忠茂跪下用刀拍打自己頭部的有利時機將其制服, 導致其將被害人解平砍傷致死。是公安機關不履行法定職責所造成的傷害后果, 上訴人應依法承擔賠償責任。"

 

上述案例中，雙方之所以會產生爭議，究其原因在于理論上行政作為和行政不作為本身的具體內涵及其之間的界限認識的不統一，難以對實踐中的一些行為性質作出明確歸屬。因此引入行政不完全作為這一概念來處理這一類問題就顯得十分有必要。本文將從行政不作為理論入手，歸納出對行政不完全作為行為的含義、屬性、認定標準，從而提出行政不完全作為的救濟問題。

 

二、行政不作為的理論分析

 

目前對行政不作為的理解，學界有不同的理解，并且存在很大的分歧。筆者在查閱資料后，主要有以下幾種觀點：

 

觀點一：行政不作為是指行政主體消極對待行政法規范規定的職權或職責，在法定期限或合理期限內拒不履行或拖延履行法定職責所形成的行政行為。  

 

觀點二：行政不作為是指行政主體及其工作人員在行為方式上的不為，但包含有依禁令而不為的行為及狀態在內，因而行政不作為有違法和合法之分。  

 

觀點三：行政不作為是指行政主體拒絕履行或拖延履行其法定作為義務的一種行為方式，行政不作為必定為違法行為。  

 

觀點四：行政不作為是指行政主體負有某種作為的法律義務，并且具有某種作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。  

 

觀點五：不作為行政是指行政主體維持現有法律狀態，或不改變現有法律狀態的行政行為，如不予答復和拒絕頒發許可證等。  

 

從以上定義來看，筆者總結認為行政不作為是指行政主體及其工作人員有積極實施行政行為的職責和義務，應當履行而未履行或拖延履行其法定職責的狀態。并且在程序上沒有明確意思表示的行政行為。根據上述概念，行政不作為應當滿足三個要件：第一，行政主體負有法定的行政作為義務。第二，行政主體具有作為的可能性。行政主體不作為的主觀過錯包括故意不作為和過失不作為等情形，鑒于行政違法的特殊性，加上行政法注重效率原則，一般行政主體客觀上存在前述"法定作為義務"的違反行為，就視其為存在故意和過失，即具備了過錯的要件，因而構成行政不作為，不必再深究其主觀要素，法律另有規定除外。第三，行政主體沒有履行其法定的行政作為義務（即"當為而不為"）。

 

筆者根據上述三個要件分析前面兩個案例，在案例一中，公安機關存在保護公民人身財產安全的義務，公安機關也有能力履行其義務并且也積極的到現場實施了救助，只是在救助時采取的"手段不當"，使被害人的汽車受損，沒有達到達到被害人期望的利益。而在案例二中，這種情況更見明顯，公安機關到場后是否存在主觀過錯，是否存在當為不為的情形，以致被害人死亡。雖然上述兩個案件法院做了不同的判決，但是我們不能否認汽車的損壞、被害人的死亡與警方實施的方式或救濟的不到位之間的因果關系，也不妨礙我們對這類模糊行為進行理論的探討。我們嘗試著進一步思考：這種行為是否是作為和不作為的過渡地帶，以新的名字---不完全作為來命名此行為是否合適？不完全作為是合法的還是違法的？

 

三、   行政不完全作為的理論分析

 

"不完全作為"畢竟不是完全的不作為，行政主體在面對法定義務的履行時采取了一定程度范圍內"積極姿態"，并不是對法定義務置若罔聞。從表面上看，行政機關符合依法行政作為，雖然結果往往仍然使相對方遭受到合法權益的侵害。但行政機關的行政行為不應僅僅是合法的，更應當是合理的，這也是對行政自由裁量權規范的需要。因為隨著法治的不斷完善，明顯的違反法律的行為已經在減少，但是行政不合理的行為卻在增減，而且形式也越來越隱蔽。如案例二中，警方在明知持刀精神病人的極大威脅性，但是只是圍堵，并沒有采取疏散群眾，積極制服等手段，顯然使行政權力的行使難以達到行政目的。如果把濫用自由裁量權劃為大概念下的違法行為，那么，警方此處的行為就是違法行為。

 

而在案例一中，警方在救人的時候顯然已經預見到氣焊切割可能汽車會造成火災損毀汽車的情況。但任然采取了切割的方式，最終發生爆炸。法院在對行政相對人要求賠償汽車損失的請求進行裁判時，表明在面對救人的時候，選擇可能會損害汽車的方式，符合利益的最大化，是合理的行政行為。此種觀點事實上就是比例原則。比例原則有廣義和狹義之分，廣義上的比例原則包括適應性原則、必要性原則和比例性原則（即狹義的比例原則）   。狹義的比例原則是將行政目的所達成的利益與侵及公民的權利之間，作一個衡量，必須證明前者重于后者之后，才可侵犯公民之權利。因此，筆者認為行政不完全作為違法了比例原則，也是一種違法行政行為。

 

結合上述觀點，筆者認為行政不完全作為應當是一種形式上作為而實質不作為的行政行為。行政主體雖然是啟動了行政程序，甚至是完成了行政程序，但并未實質性地履行法定義務。下文筆者將從行政不完全作為應當具備的條件和確定標準入手概括行政不完全作為行為。

 

（一）、行政主體是否存在特點的作為義務，以及該作為義務有無實現的可能。

 

行政機關履行行政行為的前提條件是要有法律的明確規定，例如公安機關有維護公民人身財產安全的義務、政府組織有信息公開的義務等。如果行政主體不享有法律規定的職責，也就不能行使行政職權。

 

所謂該作為義務有無實現的可能，主要從三個方面來判斷   ：

 

首先，行政機關對于危險的發生能夠預見或具有容易預見的可能性，這主要從被侵害的法益的對象性、危害發生有預見的可能性，并需要結合案件的特殊性和行政機關的自我認知能力。例如案例一中，公安機關在采取措施的時候應當已經預見到采取切割的方式可能會造成爆炸從而造成汽車損毀。案例二中，民警也應當認識到持刀精神病人對他人人身的危害。

 

其次，行政機關通過采取相應的防止措施能夠避免所預見的損害發生，這主要從損害結果的回避可能性，并結合時間的及時性和處置的積極性等發明綜合考慮。例如在案例一中，在判斷的時候要考慮救人的過程中是否可以防止或盡量減少汽車的損壞，以及在當時的情況下該處置方法是否是最佳的方式。

 

最后，僅憑被害者個人努力無法排除危險而根據社會觀念期待行政機關發動公權進行規制，這主要是從規制權限發動的期待可能性，并需要結合被害者自救的可能性、一般社會觀念等因素加以分析。例如，在案例二中，持刀的精神病人屬于極其危險的人，要讓群眾自己制服不可能，但是公安機關作為國家機關，有保護公民人身安全的義務，并且有能力制服精神病人，所以在這種情況下可以認為是有期待的可能性。

 

（二）行政主體在形式上已經有作為表現, 這是該行為的形式表現, 也是區別一般行政不作為的特征所在。行政主體從程序上來講已經有作為，甚至完成了作為，但是可能存在作為的手段和措施違反常理，或者是不到位。即行政機關采取的方式、措施不當，未能適當行使規制或限制致損害行為發生的行政行為。行政機關針對案件有相應的裁量余地，但是該裁量必須合理。如何達到合理，筆者認為要符合一個正常的理性的社會人的做法，并且要結合行政法的基本原則之一比例原則考慮利益的均衡，達到利益的最大化。以案例一分析，在當時的情況下，公安機關采取切割的方式救人，符合一個理性的人的做法，并且在財產和人身權的選擇中，選擇救人也是合乎常理的。

 

（三） 行政主體在實質上并沒有達成法定的目標, 且這種未達成是行政主體具有達成的可能性而由于其主觀上的原因所造成的, 這是該行為的核心要件, 也是該行為區別于行政作為的特征所在。筆者需要說明的是這里的法定目標并不一定是符合行政相對人所期望達到的目標。因為行政相對人所要達到的目標具有以保護自己最大利益的私利性的特點，但這很可能會損害其他利益，因此這里的法定目標應當是在案件中，經過行政機關權衡后做出的符合社會大眾一般評價標準的最大、最合理的利益。仍以案例一分析，在當時的情況下，公安機關采取切割的方式救人，符合一個理性的人的做法，并且在財產和人身權的選擇中，選擇救人也是合乎常理的。

 

四、行政不完全行為的救濟問題

 

目前我國因為行政機關不作為導致的賠償主要是適用國家賠償法，國家賠償法第二十五條   、三十條規定   規定了我國行政賠償的主要方式是支付賠償金。但是由于行政不完全行為的特殊性，在救濟的方式應該更多元化。筆者認為針對不同的行政案件類型，應當采取不同的救濟措施。

 

（一）、因行政不完全作為行為導致人身、財產損失，且不能繼續履行或者繼續履行也無法達到行政相對人的訴訟請求的案件，例如文章開頭出現解風岐案等。對于這類案件筆者認為應當以支付賠償金的方式為主。而此類案件，筆者又將其分為兩類：第一類是行政機關不完全行政行為導致損害的救濟問題。這類案件，因為損害是由行政機關造成，所以由行政機關賠償。第二類是行政機關與第三人行為共同致害的救濟問題，而這一類也是行政不完全作為導致賠償的主要形式。

 

在第二類案件中，往往存在公權力和私權利行為共同侵權導致損害結果發生，往往涉及到國家賠償法與侵權責任法的并合適用關系。侵權主體表現為行使公權力的國家機關與行使私權利的第三人的結合。侵權行為形態上表現為多因一果的共同侵權行為，可以是數個故意行為的結合，可以是數個過失行為的結合，也可以是故意行為和過失行為的結合。這類案件中，國家機關及其工作人員怠于履行職權的不作為與第三人直接侵權的作為行為相結合共同造成受害人損害。國家機關及其工作人員怠于履行職權的不作為行為違反了國家賠償法的規定，第三人直接侵權的作為行為違反了侵權責任法的規定，形成法律適用上的并合。對此種情形下的法律適用，存在三種觀點：一是民事窮盡說，二是國家先行賠償說，三是份額責任與附帶程序說。    筆者認為三種觀點各有優劣，第一種觀點，在我國現行國家賠償法尚未完善的情況下，向第三人索償，可以最大的保護被害人的利益，但是由于侵權人賠償能力的不同，如果要窮盡民事手段無法補償后方能提起國家賠償，不利用被害人權利的及時保護。第二種觀點，由于國家的賠償能力是毋庸置疑的，因此能及時的給予被害人幫助。但是一方面由于國家賠償法的限制，賠償的范圍和額度會較小，不能滿足完全彌補被害人的損失；另一方面損失的造成國家和第三人的責任并不完全相同，如果一味由國家先行賠償，會造成國家資源的浪費，和對其他人的不公平。第三種觀點是我國現在法院采取的主要方式，由法院自由裁量行政機關和第三人的責任，分別承擔相應的賠償。

 

筆者認為對于使用哪種程序，應當由受害人選擇。但國家的賠償能力是不存在問題的。而且在危險原因存在疑問時, 由國家先行賠償, 有助于對受害人及時救濟, 有助于社會秩序的迅速穩定。如果請求國家賠償較為容易的話, 自然還是先請求國家賠償, 然后讓國家向第三人追償。如果受害人沒有提起國家賠償訴訟, 而向第三人提起賠償要求, 這時如果第三人不能足額履行賠償責任, 則受害人仍然可以向國家提出賠償要求。

 

（二）因行政機關不完全行為，致行政相對人無法達到法定目標的，且仍然可以繼續履行并且能夠達到訴訟請求的。筆者認為行政相對人可以要求行政機關繼續履行。例如在環境案件中，環境部門只是對違規排污的企業作出限期整改的通知，但沒有依據條款規定并處罰款    ，或者是在信息公開案件中，行政機關未按要求全面公開信息的。由于行政機關的行政不完全作為一般是已經啟動了行政程序，甚至完成了行政程序。所以不存在程序上不履行的情況。因此只需根據行政機關不同的實體作為行為，做出不同的履行判決。如果行政機關的本身的作為義務有明確的法律規定，并無自由裁量權時，法院可以在履行判決中明確行政機關履行作為義務的內容和期限等具體內容，例如上文中提到的環境案件中環境部門沒有按照法律規定作出處罰，那么法院就應當明確要求環境部門按照法律規定執行；如果行政機關的作為義務有自由裁量權時，法院只能在履行判決中對需要履行的義務闡明法律意見，以作為行政機關履行義務的指導，至于如何履行則由行政機關自行決定。例如信息公開案件，由于行政機關具有自由裁量權，法院并不能明確說明內容，只能根據行政相對人的請求，對行政機關所需要履行的義務闡明，而并不能規定具體的內容。