隨著微博、微信的廣泛應用，現代中國悄然進入了"雙微時代"【1】。"雙微時代"的到來，變遷著信息的傳播速度、數量以及信息存在的語境，民眾生活與公共事務在經意與不經意間打上了"微"烙印。在"雙微"浩瀚的信息流中，不少信息被無差別公開，一些違法犯罪活動在滋生萌芽，各種價值理念彼此碰撞，激烈地沖擊著司法活動的現有邊界，挑戰著司法機關的智慧。本文從"雙微時代"的特征入手，輔以具體案例，析解內在的價值沖突，并就司法應對提出合理化建議。

 

一、"雙微時代"的到來

 

2012年12月統計的我國微博用戶量為3.27億，2013年1月統計的微信用戶量達到3億，個人微博、私人微信異常活躍，政務微博、政務微信紛紛上線，這標志著"雙微時代"的正式到來。但自微博問世以來，各種侵犯人身權、財產權案件頻繁發生，利用微博侵害著作權、名譽權的案件大量涌現，引起了社會各界的廣泛關注。微信問世以來，一些不法分子利用其"搖一搖"、"附近的人"、"  定位"等功能從事詐騙、賣淫招嫖活動，引發了不少的法律問題。概括而言，"雙微時代"的侵權或違法犯罪活動具有以下特征：

 

（一）行為認定困難

 

任何侵權行為的責任劃分必須依托于行為的認定，即證據的認定。但是數字化技術的應用以及網絡的虛擬性使得涉微博、微信案件的網絡證據大多失去了原始性。對信息原始代碼稍加修改或者刪除，極可能造成證據的滅失，且不易被發覺和鑒別。

 

（二）主體復雜隱蔽

 

隨著微博實名認證的推廣，在一定程度上保證了主體信息的真實性，但仍存在部分"冒名"注冊、"冒名"侵權現象。一旦出現微博侵權，根據注冊信息找到的有時根本不是侵權者本人。另外，作為即時通訊網絡工具的微信，沒有也不可能要求實名認證，這給罪案發生后的偵查活動帶來了極大困難。

 

（三）損害后果多樣

 

微博作為言論自由的平臺，呈現出典型的自媒體特點，比如臨時性、不穩定性、非專業性等，從而不可避免地發生以微博為媒介實施的侵犯人格權利（如名譽權、隱私權、肖像權）、著作權以及商業秘密的現象。微信功能設置的獨特與前瞻，給相鄰的人由陌生到"認識"提供了可能，也滋生了不少侵犯人身權利、財產、公共秩序的違法犯罪活動。

 

二、典型案例

 

（一）金山起訴奇虎360董事長周鴻祎微博名譽侵權案【2】

 

案件當事人為金山與奇虎兩大電腦安全廠商。奇虎董事長周鴻祎相繼在新浪、搜狐、網易、騰訊等網站，通過微博發表"揭開金山公司面皮"的系列文章。金山方面隨即提起訴訟，要求判令周鴻祎停止侵權，公開致歉，索賠1200萬元，并要求周鴻祎在搜狐、網易、騰訊的微博首頁連續7天發表致歉聲明，堪稱"國內微博第一案"。

 

筆者認為，本案僅是微博侵權案的一個縮影。微博言論自由具有相對性。作為現實社會的投影和延伸，微博不可能脫離現實生活而存在。而且其傳播速度驚人，一旦言語不慎，完全有可能在短期內造成不可估量的后果，因此微博言論自由只能在合理的限度內行使。周鴻祎利用微博充分行使了自己的言論自由，但對金山公司造成了一定的負面影響，一二審法院均判令周鴻祎敗訴。

 

（二）"搖微信"詐騙案

 

黃某搖微信搖中"小女孩"（微信名），閑聊中得知對方芳名為"秦雨"。隨著"戀愛關系"的確定，在兩個月間，雙方雖未見面，黃某卻花費了4萬多元在"秦雨"身上。后來，"秦雨"失蹤，黃某向公安機關報案。經過縝密偵查，男性犯罪嫌疑人朱某被抓獲。在審查中，朱某交代通過手機網絡變聲軟件，自己冒充"秦雨"父親、母親、朋友的身份與受害人通話，從而騙得受害人信任，騙取了黃某4萬多元的犯罪事實。

 

筆者認為，微信的"區域內點對點"搜索通訊方式給不法分子違法犯罪帶來了可乘之機。隨著微信用戶和體驗功能的增多，利用微信詐騙、強奸等違法犯罪活動的案件越來越多。很大比例的受害者是社會經驗欠缺的女性或急于"交友或找對象"的男性，并且大多呈現"周瑜打黃蓋"情形。究其原因，不少受害者缺少對網絡虛擬環境的理性認識，企圖將現實境遇的不堪轉嫁到虛擬世界中去，最終誤入"陷阱"。

 

三、價值沖突

 

總體而言，利用微博侵犯名譽權、隱私權、著作權或利用微信從事詐騙、強奸、賣淫招嫖等，在廣義的法學概念上看都是網絡侵權的具體體現。【3】唯一不同的是，侵犯的客體不一樣，或民法上的人格權、財產權，或刑法上的人身權、財產權、公共秩序價值等。通過上述案例，不難看出，"雙微時代"的到來，充斥著以下價值沖突：

 

（一）權利自由與邊界限制

 

"雙微時代"的自由是有界限的，其一方面以公共安全、國家利益等公益為界限，另一方面還必須以不侵害他人的合法私益為前提。【4】也就是說，"雙微時代"的所有自由應該劃分為兩大領域，一是與國家利益相關的公共領域，另一是無關國家和民族的私人合法領域。行為人往往沉迷于網絡自由權利的行使，而忽視了法律或道德限定的固有邊界。其實，法治社會中任何一種權利都不能絕對無限的存在。他人的正當性權利、國家公益、公共秩序價值等構成了通過微博、微信行使權利自由或為某種行為的邊界限制。

 

（二）網絡的虛擬性與法律的確定性

 

雖然網絡空間是虛擬的，但是這種虛擬不是超物質的，它必須依托現實而存在，仍是由現實的社會物質生活所決定。在"雙微時代"，人們只不過是換了一種溝通交流方式而已。2012年12月28日，全國人民代表大會通過《關于加強網絡信息保護的決定》，對網絡服務提供者應當加強對其用戶發布信息的管理等問題進行了規定。《侵權責任法》規定"網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。"《刑法》對侵犯人身權利、財產、公共秩序的犯罪也作了詳細規定。可以說，虛擬世界的網絡權利無論怎么行使，都必須在法律法規規章的框架內，網絡的虛擬與法律的固有確定形成了一對天然的矛盾體。

 

四、司法應對

 

利用微博、微信進行侵權及違法犯罪活動越來越多，司法公權力機關在規制好傳統領域的同時，須集中智慧應對新興領域侵權帶來的全新挑戰。微博、微信語境下權利保護與救濟的最佳狀態，應該在微技術發展、被侵害人權利救濟及社會公眾權利合理表達之間尋求一種合理平衡。

 

（一）兼顧公平，嚴格網絡服務提供者的責任承擔

 

在英美法系，普遍通過嚴格網絡服務提供商的責任承擔來解決網絡類侵權問題。美國法院于1963年"Shapiro"案確立了認定代位侵權的兩個標準：一是代位侵權人有能力制止侵權活動而未進行制止;二是代位侵權人從直接侵權人的侵權活動中獲得了直接的經濟利益。【5】我國《侵權責任法》第36條第1款規制的系"直接侵權"情形，而第2、第3款規制的系"間接侵權"情形。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。作為各大博客服務提供商的門戶網站及作為微信網絡提供商的騰訊公司，完全有能力照搬對淫穢涉黃信息屏蔽的經驗做法，對可能涉及侵權或違法犯罪的信息流進行網絡分級屏蔽、過濾技術及加大審查力度等配套措施規避產品風險，這是義務，也是責任。對掌握先進微技術的網絡服務提供者而言，有能力通過技術手段監控服務網絡的信息流內容，在無法確定實際侵權人或實際侵權人賠償能力不足的情況下，可推定網絡服務提供者知道侵權事實，嚴格其責任承擔，保障被侵害人權益。

 

（二）延伸職能，提升公眾對網絡的理性認知

 

"雙微時代"是現實社會的衍生鏡像，但又不同于現實。對于大部分微博、微信用戶而言，缺乏對"雙微時代"的理性認識，對一些行為的后果沒有前瞻預判。在"雙微時代"的境遇下，司法機關不應僅僅局限于侵權糾紛、違法犯罪的事后處理，而應前移行為端口，延伸司法職能，增強公眾在"雙微時代"境遇下的風險防范意識、維權意識及權利表達的理性認知。通過前移審判端口，與法制宣傳部門一道，采取發放網絡風險預防手冊、舉辦法治專題講座等方式，增強公眾的全面了解。集中梳理已審結的涉微博、微信的典型案件，整理出一批故事性強、公眾易理解的案例通過造冊或視頻的形式向公眾推介，大力發揮典型示范效應。加大司法公開力度，對于一些不涉及隱私、國家集體利益的案件，可對庭審過程網上直播，努力達到"審理一件、教育一片"的輻射效應。

 

（三）靈活應對，科學化推進網絡證據的收集與認定

 

在涉微博、微信案件的證據中，網絡證據往往決定著案件事實的認定、責任的分擔等，占有舉足輕重的地位。與傳統的刑事、民事證據相比，網絡證據具有即時性、脆弱性、復合性、隱蔽性、高科技性等特點。因此，該類證據的收集比較困難，且必須在第一時間對涉案信息流進行技術固定，否則不利于案件事實的查清。在證據收集出現困難時，司法機關應當在第一時間與網監警察部門取得聯系，合力推動證據的收集與固定。在認定環節，嚴格把握證據的"合法性、客觀性、關聯性"審查，需要專家鑒定的證據，及時按照法定鑒定程序剪材送交鑒定機構。