最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）（以下簡稱“解釋（三）”）已在2011年8月31號施行。其中第七條引發(fā)的理論爭議尤為明顯，這一條規(guī)定：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。”不少學(xué)者對這一條規(guī)定表示了贊成，認為這一規(guī)定填補了夫妻特有財產(chǎn)保護的規(guī)定，貫徹了《物權(quán)法》保護個人私有財產(chǎn)的原則，符合當今社會進步的需要。但更多的人認為這一條的規(guī)定與《婚姻法》對婚姻保護的原則與精神背道而馳，極大的弱化了婚姻的人身屬性，只把婚姻當成赤裸裸的財產(chǎn)交易。筆者擬從憲法學(xué)的角度，對該條規(guī)定存在的問題做點粗淺分析。

 

一、“解釋（三）”第七條違背了《婚姻法》的立法精神、原則和相關(guān)條款。

 

“解釋（三）”是最高人民法院針對審判實踐出現(xiàn)的各種情況而作的司法解釋，屬于法律解釋的一種。法律解釋是一種法律方法，是對具有法律效力的法律文件的說明，[1] 是為了解決法律抽象性和普遍性與案件具體性相統(tǒng)一的問題，是對法律空白或漏洞進行合理彌補的制度設(shè)置。在我國，司法解釋是對法律的進一步細化，是“母法”在實踐和操作中的進一步延伸。所以在解釋中必須嚴格遵循“母法”的原意，不得在解釋中擴張或修改“母法”的精神。但是，在“解釋（三）”第七條的規(guī)定卻顛覆了《婚姻法》關(guān)于夫妻共有財產(chǎn)的規(guī)定，修改了既有法律條文的立法精神。

 

《婚姻法》第十七條、第十八條明確了法定夫妻財產(chǎn)制度，其中第十七條第四款明確了在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，繼承或贈與所得的財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)。第十八條第四款則規(guī)定了在夫妻關(guān)系存續(xù)期間屬于夫妻個人財產(chǎn)必須是繼承或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)。但在“解釋（三）”第七條中，對于婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，只要是產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，就視為只對自己子女一方的贈與。雖然《物權(quán)法》第十七條規(guī)定“不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明”，但對于夫妻之間財產(chǎn)的認定，應(yīng)當優(yōu)先適用《婚姻法》，而不是《物權(quán)法》的規(guī)定。換言之，對于婚后由父母出資購買的不動產(chǎn)，若要作為夫妻一方的個人財產(chǎn)，則必須根據(jù)十八條規(guī)定，在繼承或贈與時，確定只歸一方所有，而不能僅憑“解釋（三）”第七條的規(guī)定進行推定。如果按照“解釋（三）”第七條的規(guī)定進行，就是違背了《婚姻法》第十七條、第十八條的規(guī)定的原意。

 

《婚姻法》第十七條中將夫妻關(guān)系存續(xù)期間獲得的共同財產(chǎn)規(guī)定為共同共有。第十九條則規(guī)定了夫妻雙方可以約定將夫妻關(guān)系存續(xù)期間獲得的共同財產(chǎn)約定為按份共有，但約定必須采用書面形式，如果沒有約定或約定不明的，就適用于第十七條關(guān)于共同財產(chǎn)制的規(guī)定。但在從以上分析我們看的看出，“解釋（三）”第七條的規(guī)定“過于技術(shù)化，過于冷冰，過于算計，第七條第二款中，直接將婚后由雙方父母出資為子女購買的房屋認定為按份共有，是直接將《物權(quán)法》處理財產(chǎn)的方式引入《婚姻法》，完全無視婚姻的身份屬性，違背了《婚姻法》關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)制度的規(guī)定。

 

“解釋（三）”第七條的規(guī)定“過于技術(shù)化，過于冷冰，過于算計，較少考慮過錯、情感這些婚姻家庭的特有因素的價值”。[2] “解釋（三）”的規(guī)定完全是用一種徹底的個人財產(chǎn)制來替代婚姻所應(yīng)該有的特性。“解釋（三）”所認定的婚姻僅僅是兩個人的財產(chǎn)的結(jié)合，婚姻只是一個財產(chǎn)合同或是一個合伙關(guān)系。所以“解釋（三）”的規(guī)定完全背離了《婚姻法》、《民法》中對于婚姻制度的規(guī)定，完全顛覆了大眾對于婚姻價值的理解。婚姻的本質(zhì)是男女雙方基于愛情和責任的結(jié)合，因此，婚姻關(guān)系首先是身份關(guān)系，財產(chǎn)關(guān)系只是婚姻關(guān)系的附庸，并不是主要內(nèi)容。《婚姻法》第四條中確定了“維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”的原則，《民法通則》第一百零四條中也對保護婚姻作了原則性的規(guī)定，“解釋（三）”的規(guī)定完全沒有考慮《婚姻法》、《民法》原則的規(guī)定，并沒有從維護婚姻關(guān)系的角度進行解釋，而僅僅只是考慮了法院在司法實務(wù)中方便操作和辦案效率。

 

二、“解釋（三）”第七條違背了《憲法》的相關(guān)規(guī)定

 

《憲法》是我國的根本大法，是其他各種法律、法規(guī)的“母法”。其他法律、法規(guī)的規(guī)定，是憲法這一根本法的具體化。按照我國憲法的規(guī)定，憲法具有最高的法律效力，其他各種法律、法規(guī)的制定，均須以憲法為依據(jù)，服從憲法，凡與憲法相抵觸、相沖突的法律、法規(guī)以及活動和行為，均不具有法律效力。婚姻作為社會細胞家庭的核心紐帶，對于社會的穩(wěn)定起著重要作用。《憲法》第四十九條對于婚姻的保護做了原則性規(guī)定，公民婚姻的保護作為維護公民基本人權(quán)的重要內(nèi)容之一，任何法律、司法解釋都不能與之相抵觸。

 

《憲法》第五條規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，但是并沒有提到司法解釋不得同《憲法》相抵觸。但筆者認為，司法解釋也應(yīng)適用《憲法》第五條的規(guī)定。我國是一個成文法國家，經(jīng)濟社會都處于一個高速發(fā)展的時期，所以在立法的時候都采用了“宜粗不宜細”的原則，以維持法律體系的穩(wěn)定。1980年制定的《婚姻法》也遠遠趕不上社會發(fā)展的步伐，只有通過最高法院的司法解釋來調(diào)整實踐中出現(xiàn)的種種問題。但最高人民法院所做的司法解釋往往只從實踐操作的角度出發(fā)，并不考慮原有的立法精神和實質(zhì)，出現(xiàn)了司法解釋“立法化”的現(xiàn)象。正是這樣一個典型的例子。既然，“司法解釋”已經(jīng)立法化了，并且在實踐中廣泛運用，作為法官審判案件的基本依據(jù)，就必然不能與《憲法》相抵觸。

 

三、應(yīng)對“解釋（三）”合法性問題的幾點建議

 

基于如上分析，針對“解釋（三）”存在的各種問題，筆者就如何規(guī)范和改善司法解釋提出以下幾點建議：

 

首先，必須進一步完善制定司法解釋的機制。最高人民法院應(yīng)當以現(xiàn)行法律明文規(guī)定的內(nèi)容，作為解釋的對象和范圍。司法解釋必須符合立法原意和精神，不得隨意解釋法律，修改、變更法律條文的內(nèi)容，脫離法律的規(guī)定，創(chuàng)制出新的法律規(guī)范。

 

其次，必須構(gòu)建對司法解釋的監(jiān)督體制，并將其寫入《憲法》。第一，必須明確司法解釋的法律效力等級。司法解釋是對法律的進一步細化，其效力必須在法律之下，當然也不能違背《憲法》的規(guī)定。第二，必要時可以制定一部《司法解釋法》。就如同立法必須遵守《立法法》一樣，司法解釋也必須按照《司法解釋法》的規(guī)定進行。《司法解釋法》應(yīng)該重點明確司法解釋與法規(guī)和規(guī)章的效力關(guān)系，司法解釋的制定主體，司法解釋的制定程序，司法解釋的解釋范圍，司法解釋的限度以及違背法律精神和實質(zhì)的司法解釋的撤銷程序等。第三，建立專門的司法解釋審查制度。建議在全國人大的專門委員會或其常委會的法制工作機構(gòu)，設(shè)立司法解釋審查部門，允許有關(guān)組織和人民團體、公民依據(jù)一定的程序提起部分或全部撤銷某司法解釋的請求。

 

最后，應(yīng)該完善立法，進一步提高立法技術(shù)，逐漸減少司法解釋在實踐中的應(yīng)用。解決司法解釋“立法化”及在實踐中濫用的現(xiàn)象，最根本的一是不斷完善現(xiàn)行法律體系，減少現(xiàn)行法中的漏洞；二是進行合理的制度設(shè)計，使其能更具實踐性與操作性。具體到“解釋（三）”的出臺，我國應(yīng)該盡早制定一部新的《婚姻法》，梁慧星教授在這次兩會中也提出了制定新的《婚姻家庭法》的議案。一部真正合格的《婚姻法》“應(yīng)當基于婚姻家庭關(guān)系的本質(zhì)特征和中華民族婚姻道德的優(yōu)良傳統(tǒng)，明確規(guī)定社會主義婚姻家庭制度的價值取向和基本原理、原則，解決婚姻家庭法在民法體系中的定位問題，并厘清民事身份法性質(zhì)的婚姻家庭法與民事財產(chǎn)法性質(zhì)的物權(quán)法、合同法的關(guān)系，避免簡單套用民事財產(chǎn)法的原理、原則。”[3] 只有制定這樣一部法律，才能有效消解“解釋（三）”的適用，及“解釋（四）”、“解釋（五）”等的出臺。

 

 

 

【注釋】

 

[1]張文顯：《法理學(xué)》，法律出版社2006年版。

 

[2]馬憶南：《婚姻法新司法解釋--理性與情感的沖突》，《社會觀察》2011年第3期。

 

[3]梁慧星：關(guān)于制定《中華人民共和國婚姻家庭法》的議案。