[內(nèi)容提要]近幾年隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，廣泛使用的互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)引發(fā)了許多個(gè)人隱私方面的問題，甚至它還會(huì)在不斷發(fā)展的過程中對(duì)公民權(quán)益帶來意想不到的后果。當(dāng)前很多年輕人將互聯(lián)網(wǎng)作為自己交流和傳送信息的工具，但是對(duì)這些在網(wǎng)上傳遞的信息，特別事關(guān)公民個(gè)人隱私且不愿被別人知悉的信息，其保密性很難得到來自網(wǎng)絡(luò)技術(shù)方面和來自于法律方面的有效保證。本文以《中華人民共和國刑法修正案（七）》關(guān)于對(duì)“網(wǎng)絡(luò)黑客”實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等違法犯罪行為刑事責(zé)任的規(guī)定為引，首先對(duì)當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念、表現(xiàn)形式及特征予以闡述，通過對(duì)網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息的法律屬性作出淺析，并在此基礎(chǔ)上具體探討一下當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間行為失范的刑法規(guī)制，針對(duì)類型不同的網(wǎng)絡(luò)欺詐、網(wǎng)絡(luò)盜取個(gè)人數(shù)據(jù)等網(wǎng)絡(luò)黑客行為，以為現(xiàn)有的法律規(guī)定為依據(jù)，作出符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的刑事處罰；并結(jié)合相關(guān)犯罪的審判實(shí)際，提出了網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息保護(hù)的司法建議。

前言

近來沸沸揚(yáng)揚(yáng)的"肉雞事件"已經(jīng)引起社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，不僅在互聯(lián)網(wǎng)上造成眾多網(wǎng)民朋友一片恐慌，而且對(duì)現(xiàn)實(shí)生活也極具危害。這里的"肉雞"，是指擁有管理權(quán)限的遠(yuǎn)程電腦，也就是受別人控制的遠(yuǎn)程電腦。說到"肉雞"，就要講到遠(yuǎn)程控制。"肉雞"不是吃的那種，是中了木馬，或者留了后門，可以被遠(yuǎn)程操控的機(jī)器，誰都不希望自己的電腦被他人控制，但是很多人的電腦是幾乎不設(shè)防的，很容易被遠(yuǎn)程攻擊者完全控制。你的電腦就因此成為別人砧板上的肉，別人想怎么吃就怎么吃，"肉雞"一名由此而來。"肉雞" 的存在極大地?fù)p害了廣大網(wǎng)民的信息保護(hù)，給網(wǎng)絡(luò)虛擬世界的監(jiān)管帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。本文闡述的是針對(duì)此類侵害網(wǎng)民個(gè)人信息、銀行賬號(hào)等合法權(quán)益的犯罪行為，如何以刑法為準(zhǔn)繩予以強(qiáng)有力的規(guī)制。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的概述

（一）  網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義

由于網(wǎng)絡(luò)所具有的信息傳送與資源共享功能，各種基于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的犯罪活動(dòng)也從無到有，日益猖獗。網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)日益成為嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的犯罪形式之一。僅在1997年，公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈姆欠ㄇ秩刖W(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)案件就達(dá)100多起。 網(wǎng)絡(luò)犯罪的出現(xiàn)，在計(jì)算機(jī)科學(xué)、社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)、刑法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事偵查學(xué)等諸多領(lǐng)域中產(chǎn)生了深刻的變革。近年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪日益受到社會(huì)各方面的廣泛關(guān)注。然而，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的確切含義，存在相當(dāng)大的爭(zhēng)論。我們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)行為涉及了三方面的秩序：其一，網(wǎng)絡(luò)本身秩序，或者說網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)之安全性；其二，網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)合法所有權(quán)之秩序；其三，網(wǎng)絡(luò)合理使用之秩序，即網(wǎng)絡(luò)空間虛擬社會(huì)之秩序。筆者認(rèn)為，從網(wǎng)絡(luò)屬性以及刑法保護(hù)的角度出發(fā)，將網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法保護(hù)對(duì)象分為三類是比較科學(xué)的，其分別體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)的不同價(jià)值屬性，亦體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的特殊性。因此，筆者傾向于將網(wǎng)絡(luò)犯罪定義為嚴(yán)重侵犯網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)及網(wǎng)絡(luò)信息安全之犯罪。任何嚴(yán)重違反上述三種秩序之行為，均構(gòu)成對(duì)網(wǎng)絡(luò)秩序之侵害，具有刑法上的違法性。網(wǎng)絡(luò)犯罪此種法益之存在，獨(dú)立于傳統(tǒng)刑法所保護(hù)其他之具體法益。如公民財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪的表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡(luò)犯罪的表現(xiàn)形式種類繁多。歸納一下主要有這幾類：1、網(wǎng)絡(luò)中侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。主要表現(xiàn)為侵犯著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、域名權(quán)等，其中尤以侵犯著作權(quán)最甚。2、網(wǎng)絡(luò)淫穢色情行為。主要是指利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)制作、復(fù)制、傳播色情、淫穢物品，提供色情服務(wù)信息等行為。3、提供虛假信息行為。主要是指制造并有意傳播虛假的商業(yè)事件或市場(chǎng)信息，達(dá)到損害他人或擾亂金融秩序的目的的行為。主要表現(xiàn)為利用互聯(lián)網(wǎng)傳播虛假事實(shí)，損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，及利用互聯(lián)網(wǎng)編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息。4、網(wǎng)絡(luò)盜竊行為。主要是指利用網(wǎng)絡(luò)的公開性、交互性、匿名性的特點(diǎn)，通過計(jì)算機(jī)更改程序和數(shù)據(jù)，或非法獲取信用卡資料等手段，實(shí)施的盜竊活動(dòng)。目前，主要的網(wǎng)上盜竊活動(dòng)包括偷竊信息和數(shù)據(jù)、偷竊密碼和數(shù)據(jù)及偷用服務(wù)等。其盜竊的對(duì)象主要包括盜竊各類賬號(hào)密碼、信息和秘密、網(wǎng)絡(luò)資源及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等。尤其是對(duì)經(jīng)濟(jì)信息、商業(yè)秘密的盜竊活動(dòng)，會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，給國家和社會(huì)帶來極大危害。5、網(wǎng)絡(luò)詐騙行為。主要是指利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，采用各種非法手段，實(shí)施詐騙活動(dòng)，非法獲取利益的犯罪行為。它的類型包括假冒、仿造、發(fā)布虛假信息，編制或篡改程序、數(shù)據(jù)庫文件等。主要方式可以是多種多樣，包括網(wǎng)絡(luò)拍賣、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、信用卡、國際數(shù)據(jù)器拔號(hào)、非法多層次傳銷、偽造賬戶、操縱股市以及虛假的旅游、商業(yè)、投資、中獎(jiǎng)機(jī)會(huì)等。6、侵犯?jìng)€(gè)人隱私行為。網(wǎng)絡(luò)信息化社會(huì)日漸形成，人們對(duì)科技手段的依賴性越來越強(qiáng)，個(gè)人隱私逐漸暴露于公眾面前，因此給犯罪分子提供了可乘之機(jī)，隱私被侵犯的可能性大大增加。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的隱私只指公民在網(wǎng)絡(luò)中享有的個(gè)人信息和網(wǎng)上的個(gè)人活動(dòng)依法受到保護(hù)，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復(fù)制、公開、傳播和利用的一種人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第5條規(guī)定：任何單位和個(gè)人不得利用國際互聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、查閱和傳播公然侮辱他人或捏造事實(shí)、誹謗他人的信息。對(duì)個(gè)人隱私保護(hù)不周，既不符合充分保障個(gè)人權(quán)益的法治要求，也會(huì)成為電子商務(wù)發(fā)展的巨大阻礙。

（三）網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征

1、犯罪客體。網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪客體是我國刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系。雖然我國刑法將其歸在妨害社會(huì)管理秩序罪中，但是其所侵害的社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性是十分明確的。它侵犯的不僅是社會(huì)管理秩序，還有公共安全、公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、公民個(gè)人隱私權(quán)、國防利益等。所以我們可以說網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵犯的客體為復(fù)雜客體。網(wǎng)絡(luò)犯罪的對(duì)象種類繁多，其中很大一部分屬于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的范圍，隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立發(fā)展的權(quán)利，所關(guān)注的則是民事主體的私人生活安寧以及私人信息秘密不被侵犯。

2、客觀方面。犯罪客觀方面，是指刑法所規(guī)定的，說明行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成侵害的客觀外在事實(shí)特征。具體到網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指違反國家計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)管理制度，實(shí)施非法的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)，嚴(yán)重破壞社會(huì)網(wǎng)絡(luò)秩序的行為。表現(xiàn)為違反有關(guān)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)管理法律、法規(guī)，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改，或者破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)軟件、硬件設(shè)備等侵害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全的行為，以及利用計(jì)算機(jī)實(shí)施偷窺、復(fù)制、更改或者刪除計(jì)算機(jī)信息，詐騙、教唆犯罪，網(wǎng)絡(luò)色情傳播，以及犯罪網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗與恐嚇等犯罪。

3、犯罪主體。網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體既包括自然人主體，也包括法人主體。屬于一般主體與特殊主體兩者兼有的構(gòu)成，即既以是達(dá)到法定年齡，具有刑事責(zé)任能力的行為人，又可以是具有一定計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識(shí)的計(jì)算機(jī)行業(yè)從業(yè)人員。個(gè)人所為的職務(wù)行為屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的，此行為的法律后果應(yīng)該由相關(guān)法人來承擔(dān)。

4、主觀方面。我國刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪沒有規(guī)定過失犯罪，故現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)犯罪沒有過失犯罪。刑法理論界對(duì)此觀點(diǎn)褒貶不一。支持者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪，行為人需要通過輸入設(shè)備打入指令或者利用技術(shù)手段突破系統(tǒng)的安全保護(hù)屏障，利用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施危害社會(huì)的行為，破壞網(wǎng)絡(luò)秩序。這表明犯罪主觀方面只能是直接故意。根本不存在過失的、碰運(yùn)氣實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的可能性。 反對(duì)者認(rèn)為法律規(guī)定某種行為是否可以由過失構(gòu)成，不是由掌握某種技術(shù)程度高低而是由行為人的主觀心理態(tài)度決定的，國外也有相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)過失犯罪的立法。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀方面既包括故意，又包括過失。其中故意表現(xiàn)在行為人明知自己的行為會(huì)造成對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)信息的或其他嚴(yán)重危害社會(huì)的結(jié)果，卻對(duì)此種結(jié)果持有希望或者放任的態(tài)度；過失則表現(xiàn)在行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生破壞計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息的完整性、正常運(yùn)行或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的結(jié)果，但是由于疏忽大意沒有預(yù)見，或是行為人已經(jīng)預(yù)見，但輕信能夠避免而造成上述結(jié)果的發(fā)生。

二、我國刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息的保護(hù)

（一）個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法學(xué)分析

個(gè)人信息在法律上也是一種財(cái)產(chǎn)。給予個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不僅具有哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的正當(dāng)性，而且還具有正當(dāng)?shù)姆▽W(xué)依據(jù)。一般認(rèn)為，在法學(xué)上，客體作為財(cái)產(chǎn)必須具備三個(gè)積極要件：即：稀缺性、有用性、可控制性。如果具備了這三性，就屬于財(cái)產(chǎn)，否則，就不是財(cái)產(chǎn)。對(duì)于個(gè)人信息而言，雖然其中的直接個(gè)人信息可能與人格尊嚴(yán)有關(guān)，在理論上被視為所謂的"人格要素"，但是，它本身并不是人格，更不是主體，因此，個(gè)人信息不應(yīng)該被劃為主體的范疇，即它應(yīng)該屬于客體之列。因此，我們?cè)谶壿嬌喜拍苡懻撍欠駥儆诜缮系呢?cái)產(chǎn)。

個(gè)人信息具備財(cái)產(chǎn)的有用性即使用價(jià)值。所謂的有用性，系指具有滿足人們?cè)谀承┓矫嫘枰目陀^屬性，即它在某些方面具有使用價(jià)值。這里的"有用性"應(yīng)該包括兩方面的含義：一是從主體意義上講，它滿足的是復(fù)數(shù)主體或兩個(gè)以上的主體的需要，如果某種客體只對(duì)一個(gè)主體具有使用價(jià)值，那么，就沒有必要對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，因?yàn)閯e人根本不會(huì)在意它。值得注意的是，對(duì)于財(cái)產(chǎn)的有用性而言，并非是指它必須滿足所有主體的需要，而是指只要它能夠滿足兩個(gè)或兩個(gè)以上主體的需要即可被視為具有有用性，因?yàn)橹灰袃蓚€(gè)主體對(duì)同一個(gè)客體感興趣，他們就可能會(huì)因此而產(chǎn)生利益沖突，故而就有必要考慮將其視為財(cái)產(chǎn)，而安排相應(yīng)的制度調(diào)整二人之間的關(guān)系；二是從環(huán)境或條件意義上講，其所謂的"有用"，是指能夠滿足特定主體所處的特定環(huán)境或條件需要。這里的有用性，并非是指在任何環(huán)境或條件下都有用，而應(yīng)該是指在特定的環(huán)境或條件下具有滿足特定復(fù)數(shù)主體特定需要的屬性。對(duì)于個(gè)人信息的有用性而言，從使用的目的主體上，個(gè)人信息的有用性可以區(qū)分為對(duì)一般人的有用性、對(duì)國家或組織機(jī)構(gòu)和對(duì)商人的有用性三個(gè)方面的內(nèi)容。對(duì)于一般人而言，個(gè)人信息是言論自由、社會(huì)監(jiān)督的基礎(chǔ)。正是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息具有財(cái)產(chǎn)性的特點(diǎn)，以刑罰手段保護(hù)這一合法權(quán)益刻不容緩，只有使用刑法規(guī)制的方法才能有效打擊侵害網(wǎng)民隱私性的個(gè)人信息的種種違法犯罪行為。

（二）我國刑法的相關(guān)規(guī)定

《中華人民共和國刑法修正案（七）》規(guī)定：在刑法第二百八十五條中增加兩款作為第二款、第三款："違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對(duì)該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。"提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。"在刑法第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一："國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。"     

中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心辦公室副主任時(shí)延安強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制問題。他認(rèn)為作為刑偵法制新的打擊的對(duì)象，從刑法來說，第二百八十五條，違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役。第二百八十六條違反國家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。另外一個(gè)是第二百八十七條中提到，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰，規(guī)定如果是利用網(wǎng)絡(luò)，利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)來實(shí)施的一些相關(guān)的犯罪的話，可以按其他的犯罪來處理，利用網(wǎng)絡(luò)來實(shí)施一些我們所說的傳統(tǒng)的犯罪的話，也可以涉及相關(guān)的罪名來處理。2008年4月11日，無錫市濱湖區(qū)法院對(duì)一起公安部掛牌督辦的重大網(wǎng)絡(luò)犯罪案件作出了一審判決，被告人金某、徐某某、徐某某、方某某因構(gòu)成信用卡詐騙罪和盜竊罪，分別被判處十四年至三年不等的有期徒刑，從犯陸某某被判處有期徒刑一年六個(gè)月，均并處相應(yīng)的罰金。這是濱湖區(qū)法院審結(jié)的首例利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施侵財(cái)性犯罪的案件。2005徐某某年從江西井岡山師范學(xué)院畢業(yè)后，編寫了"頂狐下載者"電腦程序，并發(fā)布到"黑客帝國"等網(wǎng)站，利用他人使用該程序時(shí)，傳播其編寫的"頂狐結(jié)巴"計(jì)算機(jī)病毒，用以截取他人的網(wǎng)絡(luò)游戲帳號(hào)、密碼、信用卡帳號(hào)、密碼及用戶身份資料等信息數(shù)據(jù)。2006年11月，被告人金某與徐某某合謀一起合作，利用截取到的計(jì)算機(jī)用戶的信用卡帳號(hào)和密碼等數(shù)據(jù)來竊取他人信用卡內(nèi)的資金。由金某通過在互聯(lián)網(wǎng)上轉(zhuǎn)帳的方法，購買游戲網(wǎng)站的游戲點(diǎn)卡，再將游戲點(diǎn)卡低價(jià)出售來竊取他人信用卡內(nèi)的資金。被告人陸某某系金某的女友，從旁協(xié)助金某。同時(shí)金某通過網(wǎng)絡(luò)聊天與被告人徐某某建立聯(lián)系，徐某某則聯(lián)系被告人方某某等人，采用偽造被害人身份證和銀行信用卡的方式，至銀行各網(wǎng)點(diǎn)騙取被害人的資金，以及采用網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)帳的方式竊取他人網(wǎng)上銀行賬戶資金。2007年1月至3月間，被告人金某、徐某某、徐某某（時(shí)年17周歲）、方某某、陸某某結(jié)伙以上述方法作案5次，總計(jì)騙取竊取了5名被害人信用卡內(nèi)人民幣共計(jì)427747元。該案被列為公安部掛牌督辦的大案。無錫市濱湖區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，被告人金某、徐某某、徐某某的行為已構(gòu)信用卡詐騙罪，被告人金某、徐某某、徐某某、方某某、陸某某的行為已構(gòu)成盜竊罪。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法缺陷及法律對(duì)策

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法缺陷

1、立法層次過低，缺乏有效打擊力度。立法主體多、層次低，缺乏權(quán)威性、系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。目前，在各類網(wǎng)絡(luò)立法中，除《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》是全球化的，其余全部是法規(guī)和規(guī)章，政府管理性法規(guī)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人大立法，就是在政府立法中行政法規(guī)的數(shù)量也只占很小的比例，更多的是由各類行政權(quán)力主體制定的規(guī)范性文件。為了切實(shí)維護(hù)國家安全和社會(huì)公共利益，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，促進(jìn)個(gè)人、法人和其他組織的合法權(quán)益，必須突出以刑法手段來規(guī)制相關(guān)網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為。

2、刑事管轄權(quán)難于行使。我國刑法規(guī)定的刑事管轄權(quán)并不能夠有效的解決網(wǎng)絡(luò)犯罪之中所遇到的管轄權(quán)問題。網(wǎng)絡(luò)犯罪中犯罪地的認(rèn)定是個(gè)難點(diǎn)問題，網(wǎng)絡(luò)行為帶來"訪問行為"、"網(wǎng)址"等不同管轄權(quán)的確定因素，訪問行為觸及國，網(wǎng)址所在國是否理所當(dāng)然地具有管轄權(quán)，各國并未達(dá)成共識(shí)。按照刑法理論，犯罪地包括犯罪行為地和結(jié)果發(fā)生地。網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪的一個(gè)重要特點(diǎn)是其犯罪行為的實(shí)施地與行為的發(fā)生地可以存在空間差異。對(duì)此，犯罪行為發(fā)生地即通常的網(wǎng)站服務(wù)器所在能否作為管轄的依據(jù)，在學(xué)術(shù)界還有眾多爭(zhēng)議。2001年6月，最高人民法院審判委員會(huì)通過的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，將服務(wù)器所在地作為侵權(quán)行為地也是基于此種理念。犯罪結(jié)果地則包括犯罪行為的有害后果呈現(xiàn)地和犯罪行為所積極指向的地點(diǎn)或者所侵入的網(wǎng)絡(luò)和終端設(shè)備地。網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪結(jié)果地因網(wǎng)絡(luò)的特殊性，往往呈發(fā)散狀，波及區(qū)域廣，訴訟參與人數(shù)眾多，這也是造成網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)沖突的重要因素。

3、關(guān)于犯罪主體的界定不盡合理。我國刑法規(guī)定"已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投入危害物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任"，意即14至16周歲的人除犯上述八大罪外，不受刑事處罰。然而，少年黑客是一種不可小覷的破壞力量，其行為的社會(huì)危害可能和刑法第17條規(guī)定之罪相比更為嚴(yán)重，而且這種犯罪在可以預(yù)見的將來會(huì)大量出現(xiàn)。但限于該條的規(guī)定，對(duì)造成嚴(yán)重社會(huì)危害的少年黑客犯罪也只能無可奈何。網(wǎng)絡(luò)犯罪的低齡化對(duì)此提出了質(zhì)疑。事實(shí)上不乏有14至16周歲的"網(wǎng)絡(luò)奇才"非法侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科技領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行干擾、破壞，危害了國家安全，也不乏有"黑客天才"侵入商業(yè)經(jīng)濟(jì)信息系統(tǒng)，盜取商業(yè)秘密實(shí)施犯罪等。這些行為主觀惡性和社會(huì)危害性并不小于八大罪，卻處于無法可治的尷尬。

4、竊用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為被忽視。我國刑法第265條規(guī)定："以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信號(hào)碼或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的"，依照刑法第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。其中所列舉的諸種行為，都不是傳統(tǒng)意義上的"財(cái)物"，而是"服務(wù)或勞務(wù)"。竊用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)同竊用通信系統(tǒng)一樣，都是竊用這些設(shè)備所有人通過設(shè)備取得的服務(wù)。秘密竊用他人的計(jì)算機(jī)信息服務(wù)系統(tǒng)，侵犯了所有人對(duì)系統(tǒng)的使用權(quán)和收益權(quán)，并給所有人造成了經(jīng)濟(jì)。但是由于我國刑法并未規(guī)定竊用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)為犯罪，使得在司法實(shí)踐中，一些案件無法處理或打擊。

（二）法律對(duì)策

給予對(duì)上述網(wǎng)絡(luò)犯罪立法缺陷的考察，筆者認(rèn)為，對(duì)現(xiàn)行刑法應(yīng)作如下的調(diào)整：

首先，修改我國現(xiàn)有的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名。第一，對(duì)破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的"破壞手段"、"修改"、"危害結(jié)果"等方面給出與我國計(jì)算機(jī)犯罪發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)的定義。例如，該罪破壞的對(duì)象不僅限于計(jì)算機(jī)軟件，破壞行為可包括用物理手段來破壞計(jì)算機(jī)硬件或附件的行為；修改包括實(shí)質(zhì)修改和非實(shí)質(zhì)修改。第二，增設(shè)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)盜竊罪，懲罰木馬盜竊行為。絕大多數(shù)木馬病毒并不具有破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的功能，按照目前刑法的相應(yīng)規(guī)定，對(duì)此行為無法給予刑法處罰。而國外立法的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。新加坡制定的《計(jì)算機(jī)濫用法》中就規(guī)定了非經(jīng)授權(quán)使用計(jì)算機(jī)提供的服務(wù)的罪名。竊用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是指無權(quán)使用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)擅自使用，或者合法用戶超越服務(wù)范圍使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的各類服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。包括竊用計(jì)算機(jī)服務(wù)時(shí)間、非法占用網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)空間等行為，我國宜以立法的形式增設(shè)部分新罪名，最終解決上述問題。

其次，在犯罪構(gòu)成的設(shè)計(jì)方面，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪應(yīng)為情節(jié)犯，而非唯一的結(jié)果犯。因?yàn)榻Y(jié)果犯只能當(dāng)破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并造成后果嚴(yán)重時(shí)才可以追究刑事責(zé)任，但實(shí)踐證明操作起來難度很大。對(duì)于那些主觀惡性大，已經(jīng)著手破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，且表現(xiàn)出情節(jié)嚴(yán)重，但產(chǎn)生的后果卻難以計(jì)算，現(xiàn)行法則無法處罰。故引進(jìn)情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成要件，有利于加強(qiáng)對(duì)此類犯罪的打擊。此外，筆者認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)對(duì)單位非法侵入或者破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的嚴(yán)重違法行為作出相應(yīng)的處罰決定，避免有罪無刑的現(xiàn)象。把已滿14周歲未滿16周歲的未成年人納入網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體范圍，是未來立法的發(fā)展方向。

第三，由于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)已在各個(gè)領(lǐng)域中成為十分重要的實(shí)現(xiàn)手段，一旦其遭到破壞以至于癱瘓，將會(huì)造成難以估量的經(jīng)濟(jì)損失。很多網(wǎng)絡(luò)犯罪會(huì)對(duì)用戶造成經(jīng)濟(jì)損失并具有貪利的目的，因此，增加財(cái)產(chǎn)刑可以有效的防止此類犯罪。另外，計(jì)算機(jī)犯罪是有大多數(shù)是由于從事計(jì)算機(jī)專業(yè)的人員實(shí)施的，筆者建議增加資格刑，以此來防止此類人員實(shí)施此種犯罪。所謂資格刑，就是在一定時(shí)間內(nèi)剝奪犯罪人的某種行為資格的權(quán)利，實(shí)施資格刑，對(duì)癥下藥，能更為有效的起到特殊預(yù)防的效果。在刑罰設(shè)置方面，根據(jù)"寬嚴(yán)相濟(jì)"的刑事政策和"嚴(yán)而不厲"的刑罰結(jié)構(gòu)要求，在擴(kuò)大了網(wǎng)絡(luò)犯罪之犯罪圈的同時(shí)，設(shè)置較低的刑罰，實(shí)現(xiàn)嚴(yán)中有寬。因此，建議增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑、資格刑作為計(jì)算機(jī)犯罪的刑罰種類，以充分發(fā)揮這兩類刑罰在防控計(jì)算機(jī)犯罪方面的優(yōu)勢(shì)。　

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種新型犯罪，此類犯罪涉及面較廣，既包括危害國家安全的犯罪，又包括計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪在空間中的變形。由于立法的滯后行，現(xiàn)行刑法對(duì)某些此種類型犯罪不能進(jìn)行有效的規(guī)制。除增加其他部門法對(duì)網(wǎng)絡(luò)違法行為進(jìn)行調(diào)整外，有必要在刑法上對(duì)此類犯罪客體的具體罪狀和法定刑進(jìn)行全面的考量。

后記

網(wǎng)絡(luò)立法的滯后性是一個(gè)全世界都面臨的難題，這與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)發(fā)展的超常迅速有關(guān)。這種立法 "缺場(chǎng)"現(xiàn)象的發(fā)生是必然的，也不可能靠不斷的頒布刑法修正案來解決。因此在網(wǎng)絡(luò)犯罪立法中我們首要發(fā)揮的是法官在邊緣刑事案件中的解釋功能所謂邊緣刑事案件是從實(shí)體法角度界定的，是指在有罪與無罪證據(jù)已全面收集的前提下認(rèn)定被告人行為是否構(gòu)成犯罪有困難或者有爭(zhēng)議的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件。犯罪圈的存在決定了邊緣刑事案件不可避免，特別是網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為方式的高技術(shù)性、高智能性，往往難以被事前的立法所規(guī)制。因此充分發(fā)揮法官的能動(dòng)性，發(fā)揮其解釋功能，在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提下，創(chuàng)新性的適用法律，尤為必要。"如果說在非邊緣刑事案件中，刑事法官們只是機(jī)械操作工的話，那么，邊緣刑事案件則是他們展示才華的舞臺(tái)，法官對(duì)刑法的解釋活動(dòng)也在這里得到集中體現(xiàn)"。 通過發(fā)揮法官的積極解釋功能，對(duì)刑法相關(guān)條文"修改"的意義進(jìn)行解釋，以便更好地發(fā)揮刑法的功能和價(jià)值。但在司法實(shí)踐中，由于沒有對(duì)相關(guān)條文中"修改"的立法解釋，而法官大多也消極等待立法解釋的出臺(tái)，不愿意冒"風(fēng)險(xiǎn)"做出積極的司法解釋，從而對(duì)此類行為不作犯罪處理，不利于對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息的刑法保護(hù)。　

注釋：

1、李文燕主編：《計(jì)算機(jī)犯罪研究》，中國方正出版社2001年版，第108頁。

2、張新寶著：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社1997版，第32頁。

3、杜菁：《論網(wǎng)絡(luò)犯罪及其法律對(duì)策》載《佳木斯大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第7期。

4、李文燕主編：《計(jì)算機(jī)犯罪研究》，中國方正出版社2001年版，第72－74頁。

5、黃澤林、陳小彪《計(jì)算機(jī)犯罪的立法缺陷與理論回應(yīng)》，載《人民檢察》2005年第5期（上）。

6、本節(jié)參考劉得良著《論個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》［M］人民法院出版社第2008年版。

7、李延軍：《網(wǎng)絡(luò)犯罪之司法管轄辨析》，載《福州公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2005年第5期。

8、劉守芬、房樹新：《八國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法簡(jiǎn)析及對(duì)我國立法的啟示》，載《法學(xué)雜志》2004年第25卷。

9、劉受芬、申柳華：《網(wǎng)絡(luò)犯罪新問題刑事法規(guī)制和使用研究》，載《中國刑事法雜志》2007年第5期。