隨著市場經濟的迅速發展,虛假廣告問題日益嚴重。虛假廣告通過對產品或服務作不切實際的宣傳推廣,可以獲得巨大經濟收益。尤其是名人代言虛假廣告事件頻頻曝光。使消費者經濟利益受損、甚至有危及生命健康的危險。然而，實踐中對虛假廣告的認定及相關主體的責任承擔等問題卻存在認識上的偏差，因此，從學理上進一步對虛假廣告的認定及責任承擔進行梳理就顯得尤為重要。

一、虛假廣告的界定

（一）廣告的含義與范圍

要界定虛假廣告首先需明確廣告的定義，廣告的定義歷來多從靜態角度來闡明。如英國《簡明不列顛百科全書》對廣告的解釋是：傳遞信息的一種方式，其目的在于推銷商品、勞務，影響輿論，博得政治支持，推進一種事業，或引起廣告主所希望的其它反應[1]；美國市場營銷協會則將廣告定義為：由目的明確的承辦人通過各種付費媒體所進行的各種非人員的或單方面的溝通方式[2]。可見，廣告的含義有廣義與狹義之分，廣義的廣告是指為了某種特定需要，通過一定的媒介，公開而廣泛的向公眾傳遞信息的一種宣傳手段。”一切為了溝通信息、促進認知的廣告形式都包括在內[3]”。狹義的廣告僅指商業廣告，也就是我國《廣告法》第2條所規定的”商品經營者和服務提供者承擔費用，通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己推銷的商品或提供的服務的商業廣告”。

（二）對”虛假”二字的判斷定性

1、 我國的法律規定

《廣告法》明確規定，廣告”應當真實、合法”（第3條），”不得含有虛假的內容，不得欺騙誤導消費者”（第4條）。在《反不正當競爭法》中規定：”經營者不得利用廣告或其他方法，對商品的質量、制作成分、性能用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”。但具體什么是”虛假”，目前我國并無統一的判斷標準，并且以廣告法為核心的現行法律法規也未明確界定何為虛假廣告。當然，作為一種旨在引起人們強烈關注的信息傳播方式，廣告或多或少都帶有一些夸張效果，如某化妝品廣告宣稱的”今年二十，明年十八”，但這種夸張是理性公眾能夠判別的，是在人們接受和法律允許的范圍之內。

2、 國外的法律規定

美國對何為虛假廣告有兩個確定標準：（1）愚人標準，即如果連一位不善思考的、輕信的、且無知的人都不會被某一廣告所欺騙，那么該廣告就不是虛假廣告；（2）合情合理的人的標準，即所有陳述有可能使當時情況下的合情合理的人（尤其是消費者）對所廣告產品的某重要性能或服務內容產生誤解，才能認定它是虛假廣告[4]。此外，美國也還從正面規定了虛假廣告的形式：（1）虛假陳述或承諾；（2）信息不完整；（3）引人誤解的比喻；（4）引人上當的廣告促銷；（5）在視覺上予以歪曲誤導；（6）玩弄文字游戲[1]。以這些形式出現的廣告則屬虛假，法律可予以干涉。

除此之外，許多國家和地區的廣告法規、自律規則對虛假廣告的法律概念、表現形式都有比較明確和具體的規定。如《西班牙廣告法》規定：”那種以任何方式，包括其表達方式，誘使或可能誘使廣告對象犯錯誤，因而可能影響其經濟狀況，損害或可能損害某一競爭者的廣告是騙人廣告。”這條規定中明確指出”表達方式”誘使”廣告對象犯錯誤”導致消費者和競爭者的損失是騙人廣告，實質上就明確了虛假、騙人廣告的法定概念[2]。再如歐洲理事會1984年9月10日關于協調成員國有關誤導廣告的法律與行政規定的指令（84/450/EEC），使用了”誤導廣告”的概念，”誤導廣告”是指任何形式的廣告，包括其表述、欺詐或有可能欺詐其受眾或收到廣告的人；鑒于其欺詐性質，它容易影響這些人的經濟行為或損害或可能損害競爭者[3]。比較看來，經濟發達國家和地區的廣告立法是完善的，筆者認為其對于虛假廣告概念的法律界定是值得我國借鑒的。

(三) 虛假廣告的定義及特征

1、 虛假廣告的定義

根據《反不正當競爭法》及《廣告法》的規定，結合實際，我國有學者認為虛假廣告是指廣告主、廣告經營者或發布者利用各種媒介和形式直接或間接向消費者傳授不真實信息，用虛假事實欺騙和誤導消費者，使購買商品或接受服務的消費者的合法權益受到損害，以期達到賺錢營利等商業性目的的一種不良大眾化傳播方式[4]。此外，還有學者對虛假廣告作出如下界定：虛假廣告是指以牟取非法利益為目的，在廣告中采用欺詐的手段，對商品或服務的主要內容作不真實的或引人誤解的表示，導致或足以導致消費者對其產生高期望值從而作出錯誤判斷的廣告[5]。綜上，筆者總結認為虛假廣告是指廣告活動主體為牟取非法利益在廣告活動中采用欺騙手段對商品或服務的主要內容作出不真實表述，使廣告受眾對特定商品或服務產生不切實際期望的廣告。

2、虛假廣告的特征

由虛假廣告的定義可以歸納出虛假廣告具有如下特征[6]：

（1）主體特定。虛假廣告的主體既包括廣告主，即為促銷其產品或宣傳其服務而刊播、設置、張貼廣告的生產經營者；也包括廣告經營者和發布者，具體指在工商行政管理機關注冊登記，領取營業執照及廣告許可證，專（兼）營廣告業務的企（事）業單位和有權經營廣告業務的個人。

（2）行為的違法性。虛假廣告之所以是違法行為，就在于它違反了我國《廣告法》和《反不正當競爭法》及相關法律法規的有關規定。

（3）手段的欺騙性，即故意使用某些模糊的、虛夸的詞句做廣告，使廣大消費者對廣告中的商品或服務產生錯誤認識，以致作出錯誤的選擇。

（四）虛假廣告的認定要件

由于我國廣告法律制度對虛假廣告的概念并無明確界定，因此也就不存在對虛假廣告的認定標準。對此，筆者認為在總體上應以是否符合《廣告法》、《反不正當競爭法》以及有關強制性法律來認定，具體則在于確定虛假廣告的判定標準。在借鑒相關學者的觀點后，筆者認為對虛假廣告的認定判斷應從兩個方面考慮： 

1、廣告內容的真實性認定。廣告的最高準則應該是真實，凡是利用捏造事實，以并不存在的產品或服務進行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產品和服務的主要內容與事實不符的，均應認定為虛假廣告。

2、廣告結果誤解程度的認定。從保護消費者利益出發，判斷一則廣告是否為虛假廣告，不僅要考慮廣告內容的真實程度，還應取決于消費者對該廣告的誤解程度。也就是說，引起消費者誤解的廣告即使其內容是真實的，但因其含糊其辭或與其他商品或服務的標志、語言相同或近似，仍有可能引人產生誤解，也應當認定為虛假廣告。   

由此，認定虛假廣告主要在于，看它的手段是否具有欺騙性及這種手段所引起的消費者的誤解程度，只有這兩個要件結合起來，才能充分認定是否為虛假廣告。

二、虛假廣告的法律責任  

虛假廣告既侵害了消費者的合法權益，對社會公序良俗也造成了嚴重損害，其行為應受到法律嚴懲。虛假廣告的法律責任，是指因廣告主、廣告經營者、廣告發布者發布虛假廣告向國家及受害者承擔法律后果。根據我國《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《刑法》等有關法律規定，虛假廣告行為應承擔包括民事責任、行政責任、和刑事責任在內的法律責任。

（一）虛假廣告的民事責任

由于虛假廣告的欺騙和誤導，使消費者的合法權益受到損害，構成了侵權行為，應當承擔侵權民事責任。《消費者權益保護法》規定：消費者因利用虛假廣告提供商品或服務，其合法權益受到損害的，可以向經營者要求賠償。《廣告法》對此作了明確規定，依其38條規定可知：

1、廣告主的民事責任。廣告主欺騙和誤導消費者，使購買商品或接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事賠償責任，承擔責任方式可依據《民法通則》的規定。

2、廣告經營者、廣告發布者的民事責任。廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應依法承擔連帶責任；廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應承擔全部民事責任。

3、社會團體或其他組織的民事責任。社會團體或其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務，使消費者合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。

實踐中，常有社會團體、其他組織或者社會名人（如工會、婦聯、作家、明星）在虛假廣告中向消費者推薦介紹商品或服務，使消費者的合法權益受到損害的情形。有學者認為：此類主體在虛假廣告中向消費者推薦介紹商品或服務，在是否應承擔民事責任上，應看其是否有過錯，即主觀上是否知道向消費者宣傳的廣告是虛假廣告。如果明知或應知消費者推薦介紹商品的廣告是虛假廣告，或與廣告制作者合謀惡意制作虛假廣告，那么，不論是社會團體、其他組織，還是社會名人，甚至其他公民都應承擔連帶責任；如果不知道向消費者推薦介紹商品的廣告是虛假廣告，那么就不應該承擔民事責任。對此，法律應作出明確規定[1]。

此外，虛假廣告侵權行為的民事責任是以財產責任為本質特征的，對此我國現行責任承擔原則為制裁性原則和補救性原則。前者對侵權行為人采取一定制裁，使其達不到預期目標，在一定程度上可以預防虛假廣告發生。后者針對消費者所遭受的權益損害進行補救，能夠切實維護消費者利益。然而，就目前看來，這兩類規則原則仍不能滿足對廣告主體制裁的需要，體現了一定的局限性。

(二) 虛假廣告的行政責任

1、《反不正當競爭法》的規定

《反不正當競爭法》中規定：經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，并可以根據情節處以一萬以上二十萬以下的罰款。廣告的經營者，在明知或應知情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。

2、《廣告法》的規定

（1）廣告主的行政責任。由于廣告監督管理機關責令廣告主停止發布，并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。

（2）廣告經營者、廣告發布者的行政責任。對負有責任的廣告經營者、廣告發布者沒收廣告費用，并處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。 

除了上述兩部法律規定的虛假廣告行政責任外，對虛假廣告行為人還可以采取”限期拆除”的處罰方式[1]。我國廣告法雖未明文規定此種方式，但實際上這一方式可包含在”停止發布廣告”這一處罰中，是其一種具體化方式[2]。

（三）虛假廣告的刑事責任

有些虛假廣告由于其性質惡劣，后果嚴重，非法所得數額巨大，具有嚴重的社會危害性，已構成刑事犯罪。對虛假廣告刑事責任的規定是制止廣告市場違法犯罪行為，維護經濟正常競爭秩序，保護消費者合法權益必不可少的法律手段，是對虛假廣告最嚴重的處罰。

我國1997年頒布的新《刑法》增設了”虛假廣告罪”這一罪名，并在第222條明確規定：廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處兩年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金。除此之外，對單位犯虛假廣告罪的，除對單位判處罰金，同時對其直接負責的主管人員和其他責任人員進行處罰，即實行”兩罰制”。這一規定無疑對打擊虛假廣告行為提供了有力法律依據，對遏制虛假廣告蔓延必將起到重要作用。

[1] 簡明大不列顛百科全書[Z].北京:中國大百科全書出版社,1985年版第524頁。

[2] 汪濤.現代廣告學[M].武漢:武漢出版社,1988年第4版。

[3] 倪寧.廣告學教程[M].北京:中國人民大學出版社,2001年第3版。

[4] 黎廣勝,黃川.虛假廣告及其判定標準[J].法制與經濟,1997年第6期第12頁。

[1] 劉利.美國對虛假廣告的界定與防范[J].中外企業文化,1998第10期第26頁。

[2] 黎燕燕,楊妮,柴進.論虛假廣告對消費者權益的侵害[J].法學雜志（法學專論），2003年11月15日第24卷第16頁。

[3] 吳越,李兆玉,李立宏.歐盟債法條例與指令全集[M].北京:法律出版社,2004版第82頁。

[4] 程小白，胡曉明.經濟詐騙犯罪及其對策[M].北京：警官教育出版社，1998年版第114頁。

[5] 于林洋,朱艷英.論虛假廣告侵權的過錯推定責任[J].揚州大學稅務學院學報,2006年第11卷第3期66頁。

[6] 陳三坤,王旭東.關于虛假廣告侵權的幾個問題[J].湖南省政法管理干部學院學報,2000年第6期（總第72期）第33頁。

[1] 王玲,張光選.試論虛假廣告及其責任[J].貴州民族學院報（社會科學版）.1997年第3期第74-75頁。

[1] 楊源俊.《廣告操作與法律責任》.[M].北京：人民法院出版社98頁。

[2] 王玲，張光選.論虛假廣告及其責任[J].貴州民族學院報（社會科學版）,1997年第3期第75頁。