[論文概要]我國(guó)行政訴訟理論和實(shí)踐中，存在一類(lèi)有爭(zhēng)議的行為，如通知、受理、證明、鑒定等，稱(chēng)為準(zhǔn)行政行為。因?yàn)槔碚撋蠜](méi)有解決對(duì)其性質(zhì)的認(rèn)定問(wèn)題，所以在訴訟實(shí)踐的操作上，很不規(guī)范。對(duì)這類(lèi)行為性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從實(shí)證的角度出發(fā)，對(duì)它們進(jìn)行再分類(lèi)、再解析，考察它們的基本特征和所包含的法律要素，與具體行政行為和事實(shí)行為進(jìn)行比較，進(jìn)而確定其法律本質(zhì)和可訴性。簡(jiǎn)言之，所有的準(zhǔn)行政行為都是我們尚不熟悉的法律行為或事實(shí)行為。（全文約8000字）

 

 

一、引言

 

準(zhǔn)行政行為不是一個(gè)法律用語(yǔ),我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋并沒(méi)有準(zhǔn)行政行為的提法,準(zhǔn)行政行為更多地作為一個(gè)學(xué)術(shù)用語(yǔ)被學(xué)者們提起是緣于對(duì)行政行為研究的需要。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》確立了行政行為而放棄具體行政行為這一提法,這就為準(zhǔn)行政行為可訴性提供了理論依據(jù)。在這種情況下,準(zhǔn)行政行為日益成為理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)。在行政訴訟法學(xué)研究領(lǐng)域，"行政可訴性"一詞的使用頻率很高，筆者也曾在一些文章中就行政機(jī)關(guān)某些行為的"行政可訴性"問(wèn)題作出過(guò)探討。我們認(rèn)為，可訴性問(wèn)題，與相對(duì)人的一系列實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利息息相關(guān)，是實(shí)體法上的事實(shí)判斷，屬于實(shí)體法的范疇，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的適法性。但這并不意味著，我們必須默守現(xiàn)行實(shí)定法及相關(guān)司法解釋確定的受案范圍成規(guī)的限制，而是要從其本原上探究。至于該行為是否使相對(duì)人的合法權(quán)益--包括實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利--受到了實(shí)質(zhì)性的損害，以及行為與損害之間是否具有某種因果關(guān)系（可能是必然（直接）因果關(guān)系，即一因一果，或者部分因果關(guān)系，即多因一果），則是訴訟過(guò)程中的審查需要解決的問(wèn)題，它只會(huì)影響訴訟的結(jié)果，而不會(huì)成為判斷可訴性及是否受理的依據(jù)。同樣，相對(duì)人對(duì)一定行為性質(zhì)的判斷和評(píng)價(jià)，是起訴的動(dòng)因，也不是該行為是否具有行政可訴性的依據(jù)。只有人民法院對(duì)該行為性質(zhì)的判斷和評(píng)價(jià)，才能作為可訴性的依據(jù)。具有行政可訴性的直接后果，是人民法院受理相對(duì)人就該行為提起的行政訴訟。實(shí)質(zhì)上，案件受理后，人民法院審理的對(duì)象，是一個(gè)具有行政訴訟法上適法性的擬制行為，根據(jù)我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定，該擬制行為要么是法律行為（行政訴訟法將其表述為"具體行政行為"），要么是事實(shí)行為。 準(zhǔn)行政行為可訴性研究,對(duì)激勵(lì)行政主體依法行政,保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利,建設(shè)和諧社會(huì)具有重要意義。

 

二、準(zhǔn)行政行為的概念和特征

 

(一)概念。

 

準(zhǔn)行政行為并不是一個(gè)法律概念。它是學(xué)者們?yōu)榉奖阊芯康男枰藶閯?chuàng)造出來(lái)的名詞。

 

目前被列入準(zhǔn)行政行為范疇的行為，主要包括行政機(jī)關(guān)的證明、公證、鑒證、登記、認(rèn)定、鑒定、通知、受理等。因?yàn)槔碚撋蠈?duì)它們定性不準(zhǔn)確，所以法律規(guī)定和實(shí)踐操作都比較混亂。需要說(shuō)明的是，本文所稱(chēng)"準(zhǔn)行政行為"是一個(gè)極其泛化的范疇，幾乎涵概了所有"有爭(zhēng)議的灰色地帶問(wèn)題"。它并不象臺(tái)灣或日本學(xué)者所說(shuō)，特指與行政處分法律效果不同的一類(lèi)行為。從它與其他行政活動(dòng)的區(qū)別方面，可以大致界定一下其含義如下：

 

準(zhǔn)行政行為，也稱(chēng)準(zhǔn)法律行為，是指符合法律行為的某些基本特征，包含法律行為的某些基本構(gòu)成要素，但又因欠缺某些或某個(gè)要素，而不同于一般法律行為的一類(lèi)行為。

 

在日本和我國(guó)臺(tái)灣行政法學(xué)界，有準(zhǔn)法律行為的概念。有的臺(tái)灣學(xué)者根據(jù)是否發(fā)生法律效果的不同，將行政機(jī)關(guān)的行為，分為"發(fā)生法律效果之行為"和"不發(fā)生法律效果之行為"，前者如行政處分，后者如建造辦公大樓、修筑道路等事實(shí)行為。也有的學(xué)者將民法上法律行為和意思表示的概念引入行政法領(lǐng)域，把行政機(jī)關(guān)的行為劃分為"以意思表示與觀念表示為要素之精神行為"和"事實(shí)行為"；并進(jìn)而將前者劃分為"法律行為之行政行為"和"準(zhǔn)法律行為之行政行為"。 "法律行為之行政行為"以意思表示為要素，相當(dāng)于民法上的法律行為，即典型的行政處分； "準(zhǔn)法律行為之行政行為"是就具體事實(shí)以觀念表示為要素，通常包括確認(rèn)行為、公證行為、通知行為與受理行為（可訴性緣于信賴(lài)保護(hù)）。這種分類(lèi)方式，把民法上的意思表示概念，以及任何行為均由若干要素組成的理念導(dǎo)入行政法學(xué)研究領(lǐng)域，從學(xué)理上講，有著重要的意義。這種思路為我們審視行政機(jī)關(guān)的各種不同行為的性質(zhì)，正確解決實(shí)踐中存在的"有爭(zhēng)議的灰色地帶問(wèn)題"，提供了一個(gè)有益的觀察角度。

 

我們將從這個(gè)角度出發(fā)，弄清行政行為和事實(shí)行為所包含的法律要素，有什么差異。這將有利于確定界于行政行為和事實(shí)行為之間"灰色地帶"的準(zhǔn)行政行為的屬性。

 

（二）特征

 

1、準(zhǔn)行政行為的實(shí)施主體為行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。準(zhǔn)行政行為首先是行政行為,必須具有行政行為的主體要素,即行為者為行政主體,不具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織所實(shí)施的行為不是行政行為,也不可能是準(zhǔn)行政行為。

 

2、準(zhǔn)行政行為是行政主體以觀念表示的方式作出的行政行為。觀念表示不同于意思表示,后者是指行政主體把進(jìn)行某一行政法律行為的內(nèi)心意思,以一定的方式表達(dá)于外部的行為,目的是為了改變相對(duì)人權(quán)利義務(wù)。

 

3、準(zhǔn)行政行為是不直接產(chǎn)生法律效果的行為。準(zhǔn)行政行為一定要產(chǎn)生法律效果,否則無(wú)法區(qū)別于事實(shí)行為。但是準(zhǔn)行政行為的法律效果并不具直接性。行政主體雖然作出準(zhǔn)行政行為,但要對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效果,必須依賴(lài)有關(guān)法律的規(guī)定或新的事實(shí)。準(zhǔn)行政行為本身并不產(chǎn)生必然的、確定的、即刻的法律效果,只有當(dāng)新的事實(shí)出現(xiàn)時(shí),或者其他主體作出與該事實(shí)相關(guān)的行為時(shí),處于休眠狀態(tài)的的效果意思才表現(xiàn)出其"對(duì)外"的法律效果特性。

 

4、準(zhǔn)行政行為具有行政行為的預(yù)備性、中間性、階段性特征。國(guó)內(nèi)有學(xué)者注意到行政行為的過(guò)程性,認(rèn)為"行政行為不是一個(gè)個(gè)單一、孤立、靜止的行為,而是一系列不斷運(yùn)動(dòng)、相互關(guān)聯(lián)具有承接性的過(guò)程;這些過(guò)程又構(gòu)成一個(gè)個(gè)多層次的、極為復(fù)雜的系統(tǒng)"。根據(jù)有關(guān)研究,行政行為大致可分為三個(gè)階段,即調(diào)查取證階段、作出決定階段和宣告送達(dá)階段。在這三個(gè)階段中,可能存在行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為、準(zhǔn)行政行為以及程序行政行為等獨(dú)立的行政行為。但是,從行政行為完成的整個(gè)過(guò)程看,這些行為又具有相對(duì)性,僅僅可能是構(gòu)成行政行為若干鏈中的一環(huán)。

 

三、行政行為與事實(shí)行為的法律要素比較

 

首先應(yīng)當(dāng)說(shuō)明，根據(jù)我們前面的討論，雖然從理論上講行政訴訟受案范圍的外延應(yīng)該居于"行政活動(dòng)"的層面上，但是我國(guó)行政訴訟法采用了"具體行政行為"術(shù)語(yǔ)表達(dá)受案范圍的外延，即便實(shí)際上涵蓋了事實(shí)行為，仍然是不周延的。臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法主要以列舉訴訟類(lèi)型的方式，列明行政訴訟案件包括對(duì)行政處分和事實(shí)行為的審查。本文為了行文方便，順應(yīng)現(xiàn)行法律的規(guī)定，只對(duì)行政訴訟法允許提起訴訟的具體行政行為的要素進(jìn)行分析，文中出現(xiàn)的"法律行為"、"行政行為"和"具體行政行為"系同一含義，旨在與事實(shí)行為相區(qū)別。對(duì)"行政主體"和"行政機(jī)關(guān)"的混用也出于同樣的考慮，請(qǐng)讀者注意。

 

臺(tái)灣學(xué)者所稱(chēng)"行政處分"是與大陸學(xué)者所稱(chēng)的具體行政行為相對(duì)應(yīng)的概念。 臺(tái)灣行政法院的判例認(rèn)為："所謂行政處分，系指行政主體就具體事件所為，足以發(fā)生法律上效果之單方行政行為而言。"臺(tái)灣《行政訴愿法》第92條規(guī)定："本法所稱(chēng)行政處分，系指行政機(jī)關(guān)就公法上具體事件所為之決定或其他公權(quán)力措施而對(duì)外直接發(fā)生法律效果之單方行政行為。前項(xiàng)決定或措施之相對(duì)人員非特定，而依一般性特征可得確定其范圍者，亦同。"

 

臺(tái)灣學(xué)者一般將行政處分的概念要素概括為五項(xiàng)：1、行政處分系由"行政機(jī)關(guān)"作成；2．行政處分系行政機(jī)關(guān)之"單方措施"；3、行政處分系行政機(jī)關(guān)行使"公權(quán)力"之規(guī)制措施；4、行政處分系對(duì)"具體事件"為之；5、行政處分系以"對(duì)外""直接發(fā)生""法律效果"為目的。也有人概括為六要素：即行為、行政機(jī)關(guān)、公權(quán)力、單方性、個(gè)別性和法效性。有的大陸學(xué)者對(duì)"單方行為"有不同看法，認(rèn)為："僅提單方行為，就可能將諸如行政合同之類(lèi)的雙方行為排除在外。"這是對(duì)具體行政行為的一種誤解。行政合同是不同于具體行政行為的另一種行政活動(dòng)。

 

大陸地區(qū)學(xué)術(shù)界對(duì)構(gòu)成具體行政行為的基本要素認(rèn)識(shí)，盡管表述不同，但觀點(diǎn)比較一致。本文概括為四項(xiàng)：主體要素、法律依據(jù)要素、意思表示要素和效果要素。對(duì)于事實(shí)行為來(lái)講，一般不具有意思表示要素和效果要素。這幾種要素有各自不同的含義。

 

1、主體要素。是指行政活動(dòng)（具體行政行為或事實(shí)行為）的主體是行政主體。主體要素是法律行為和事實(shí)行為共同具備的要素，也是行政權(quán)力運(yùn)作的形式特征，幾乎所有的準(zhǔn)行政行為都具備這項(xiàng)要素。

 

2、法律依據(jù)要素。是指行政活動(dòng)的權(quán)限、程序和其它實(shí)體問(wèn)題的依據(jù)是行政法律規(guī)范。如果不具備法律依據(jù)要素，行政活動(dòng)必定是違法的。合法的準(zhǔn)行政行為也具有相應(yīng)的法律依據(jù)要素。

 

3、意思表示要素。意思表示要素是所有法律行為（具體行政行為）的核心要素，是指行政主體依法發(fā)表其自由形成的具有行政法上效果的行為，如通過(guò)行動(dòng)（如交通警察以手勢(shì)指揮交通）、語(yǔ)言文字、符號(hào)（如人行橫道線、交通禁行標(biāo)志）、信號(hào)等行為對(duì)外表示其意志，對(duì)社會(huì)進(jìn)行某種規(guī)制，臺(tái)灣學(xué)者稱(chēng)之為"單方之規(guī)制"。 在德國(guó)法上，還將意思表示進(jìn)一步解析為表示行為、目的意思、效果意思、行為意思以及表示意識(shí)等要素，意思表示是上述各要素組成的整體。行政主體發(fā)表的意思，是體現(xiàn)行政法效果的意思，亦即關(guān)于相對(duì)人權(quán)利義務(wù)取得、喪失或變更效果的意圖，是關(guān)于行政法上標(biāo)的的行政處理方案。需要指出，意思表示是意思自治的結(jié)果，是自由形成的，排斥因欺詐、脅迫、乘人之危等情況下非當(dāng)事人自由形成的意思。這種意思自治的自由在民法上和行政法上有不同的表現(xiàn)。民法上的意思自治是沒(méi)有法律禁止情況下的任意自由表達(dá)，行政法上的意思自治是有法律明確授權(quán)情況下的有限自由表達(dá)。這個(gè)差異，是由私權(quán)和公權(quán)性質(zhì)上的差異決定的，即：對(duì)私權(quán)而言，無(wú)法律明文禁止即可為；對(duì)公權(quán)而言，無(wú)法律明文授權(quán)即為禁止。對(duì)于大多數(shù)具體行政行為而言，僅由行政主體的單方意思表示即可構(gòu)成；對(duì)于行政合同等雙方或多方行政活動(dòng)，要由行政主體和相對(duì)人共同的意思表示結(jié)合而成；對(duì)于某些要式行政行為，除了要有意思表示，還要有法律要求的其他的要素，如受領(lǐng)等，才能構(gòu)成法律行為。

 

凡是沒(méi)有意思表示要素的行為，象氣象部門(mén)的天氣預(yù)報(bào)、交通部門(mén)埋設(shè)道路界碑、環(huán)保部門(mén)清理垃圾等，都不具備規(guī)制的性質(zhì)，也不發(fā)生行政法上的效果，不直接導(dǎo)致相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的取得、喪失或變更，因此一般不構(gòu)成具體行政行為，是事實(shí)行為。行政機(jī)關(guān)所做的帶有"通知"、"評(píng)價(jià)"、"解釋"性質(zhì)的行為，例如，行政機(jī)關(guān)對(duì)某個(gè)事實(shí)的敘述或理由說(shuō)明、事件辦理進(jìn)度的告知、研究或鑒定報(bào)告的提出、對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)指示或其他行政機(jī)關(guān)意思的轉(zhuǎn)達(dá)、對(duì)相對(duì)人提出疑問(wèn)的規(guī)范性文件、規(guī)則的解釋、法律救濟(jì)途徑的告知、稅務(wù)機(jī)關(guān)催促辦理納稅申報(bào)的通知等，其意圖一般僅是告訴相對(duì)人關(guān)于某種事實(shí)或狀態(tài)的信息，并不涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的取得、喪失或變更。因而，在性質(zhì)上不是具體行政行為的意思表示，僅是對(duì)某種事實(shí)或認(rèn)識(shí)的告知，在臺(tái)灣法和德國(guó)法上又稱(chēng)為"觀念通知"或"事實(shí)通知"。

 

4、效果要素。是指法律行為（具體行政行為）通過(guò)行政主體的意思表示（一般包含于或暗示于意思表示中），對(duì)外直接發(fā)生法律效果。換言之，依照行政法的規(guī)定，行政活動(dòng)使特定權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生取得、喪失或變更的目的。對(duì)內(nèi)或間接發(fā)生法律效果，或者不發(fā)生法律效果，就是不具備具體行政行為的效果要素，因而不構(gòu)成具體行政行為。

 

可訴的具體行政行為以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為根本目的。所謂"對(duì)外"，是指具體行政行為的對(duì)象指向行政主體的外部，即為公民、法人或其他組織設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。這種關(guān)于效果的意思表示不僅在"事實(shí)上"對(duì)外發(fā)生效力，或者可以發(fā)生效力，而且必須在"法律上"發(fā)生這種效力時(shí)，才算是以對(duì)外發(fā)生法律效果為目的。相對(duì)人如果對(duì)該具體行政行為不服，可以申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。

 

具體行政行為的法律效果雖然是行使公權(quán)力的結(jié)果，但不僅僅表現(xiàn)為公法上的法律效果，有時(shí)也直接發(fā)生私法上的法律效果。例如，經(jīng)過(guò)有關(guān)行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，而設(shè)立企業(yè)法人（私法人，即"私法上的法律效果"，下同），房屋產(chǎn)權(quán)登記、機(jī)動(dòng)車(chē)買(mǎi)賣(mài)過(guò)戶(hù)登記、行政裁決等。這在德國(guó)行政法上稱(chēng)為"私法形成的具體行政行為"，臺(tái)灣學(xué)者稱(chēng)為"私法形成之行政處分"。

 

某些行為因?yàn)榍啡睂?duì)外直接發(fā)生法律效果要素，不構(gòu)成具體行政行為。如市政府指示其所屬的建設(shè)主管部門(mén)，拆除某占道經(jīng)營(yíng)的違章建筑。這個(gè)指示，只對(duì)建設(shè)主管部門(mén)有拘束力，對(duì)占道經(jīng)營(yíng)的違章建筑的所有人并沒(méi)有拘束力，他不能就這個(gè)內(nèi)部指示提請(qǐng)行政救濟(jì)。只有當(dāng)建設(shè)主管部門(mén)依該指示作出拆除決定時(shí)，才構(gòu)成具體行政行為，相對(duì)人才可提請(qǐng)行政救濟(jì)。其他的內(nèi)部行政行為也都屬于欠缺對(duì)外直接發(fā)生法律效果要素的行為。

 

效果意思有直接和間接之分。一般具體行政行為的效果意思是一種直接的效果意思，即行為依照行政主體的意思表示（而不是法律的具體規(guī)定，或者依賴(lài)于新的事實(shí)出現(xiàn)），對(duì)相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)（產(chǎn)生、變更或消滅）發(fā)生直接的法律效果。相反，某些準(zhǔn)行政行為的效果意思是一種間接的效果意思，即該行政行為雖然由行政主體作出，但是要依照法律的具體規(guī)定，或者依賴(lài)于新的事實(shí)出現(xiàn)（而不是行政主體的意思表示），才能對(duì)相對(duì)方的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生法律效果，而且該法律效果是間接的法律效果。換句話(huà)說(shuō)，準(zhǔn)行政行為本身并不產(chǎn)生必然的、確定的、即刻的法律效果，其法律效果的產(chǎn)生是法律直接規(guī)定的結(jié)果，或者當(dāng)新的事實(shí)出現(xiàn)時(shí)，其他主體作出與該事實(shí)相關(guān)的行為時(shí)，應(yīng)該考慮準(zhǔn)行政行為的效果因素（或者以該行政行為的法律效果為依據(jù)）。處于休眠狀態(tài)的準(zhǔn)行政行為的效果意思，開(kāi)始表現(xiàn)出其"對(duì)外"法律效果的特性。它最終以國(guó)家行政權(quán)力的可信賴(lài)性，加強(qiáng)新的主體對(duì)相關(guān)事實(shí)處分的效果，或者對(duì)抗該效果。多數(shù)確認(rèn)行為都具有這個(gè)特點(diǎn)。

 

四、準(zhǔn)行政行為可訴性的理由分析

 

(一)實(shí)定法基礎(chǔ)

 

根據(jù)前面對(duì)準(zhǔn)行政行為的定義,準(zhǔn)行政行為是行政主體以觀念表示方式作出的具有間接法律效果的行政行為,準(zhǔn)行政行為已具備可訴行政行為的某些特征。對(duì)準(zhǔn)行政行為是否屬于司法審查的范圍,目前的《行政訴訟法》沒(méi)有作出規(guī)定,但《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》已對(duì)行政訴訟的受案范圍作了盡可能寬泛的界定,《若干解釋》第一條就完全刪除了原《若干意見(jiàn)》第1條對(duì)具體行政行為定義的表述,用概括可訴性行政行為外延表述將單方行為和雙方行為均包括在受案范圍之內(nèi)。 準(zhǔn)行政行為不在法律、司法解釋規(guī)定的排除行為之列,為準(zhǔn)行政行為納入司法審查的域留了法律空間,為準(zhǔn)行政行為可訴性提供了可訴的實(shí)定法基礎(chǔ)。

 

(二)符合保護(hù)行政相對(duì)人合法利益原則

 

根據(jù)準(zhǔn)行政行為的特征我們知道準(zhǔn)行政行為是一種預(yù)備性行為,該行政行為的最終效果有賴(lài)于相對(duì)人的意思表示,但該行政行為一經(jīng)作出,就對(duì)行政機(jī)關(guān)有約束力,不得隨意更改。他們顯然是行政機(jī)關(guān)完整意思表示不可分割的一部分。一是形式上的告知角色,二是具體行政行為內(nèi)容--實(shí)體效果意思表示的一部分。正如有學(xué)者指出:當(dāng)準(zhǔn)行政行為"以'間接的形式'加強(qiáng)了新的主體對(duì)相關(guān)事實(shí)處分的效果,或者對(duì)抗該效果時(shí),就意味著開(kāi)始對(duì)權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接的、實(shí)質(zhì)性影響,這時(shí)它就具有了可訴性。"

 

五、準(zhǔn)行政行為可訴性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

 

(一)主體性標(biāo)準(zhǔn)

 

行為主體屬性是判斷行為性質(zhì)的重要前提,是確立行政訴訟資格的重要依據(jù)。準(zhǔn)行政行為的主體只能是行政主體,包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。

 

(二)職權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)

 

指只有對(duì)行政主體在行使行政職權(quán)或履行行政職責(zé)的過(guò)程中所實(shí)施的行為才能提起行政訴訟。行政權(quán)是準(zhǔn)行政行為的權(quán)力基礎(chǔ)和核心要素,準(zhǔn)行政行為是行政權(quán)運(yùn)行的外在表現(xiàn)。

 

(三)外部性標(biāo)準(zhǔn)

 

指僅準(zhǔn)行政行為針對(duì)的外部相對(duì)人才具有提請(qǐng)司法審查的主體資格。行政主體的準(zhǔn)行政行為既可以指涉外部相對(duì)人,也可以針對(duì)內(nèi)部相對(duì)人,但兩者的法律后果卻大相徑庭。我國(guó)法律基于特別權(quán)力關(guān)系理論的考量將內(nèi)部行政行為明確排除在行政訴訟的受案范圍之外,這體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的尊重。

 

(四)必要性標(biāo)準(zhǔn)

 

指對(duì)行政主體的準(zhǔn)行政行為如果錯(cuò)失司法救濟(jì),相對(duì)人就沒(méi)有其他救濟(jì)選擇,故必須賦予法院對(duì)這類(lèi)行為的司法審查權(quán),才能根本保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。此標(biāo)準(zhǔn)類(lèi)似于美國(guó)行政判例所確定的"窮盡行政救濟(jì)原則",即相對(duì)人對(duì)其所遭受的損害,在可能通過(guò)任何行政程序途徑取得救濟(jì)以前,不能獲得司法救濟(jì)。

 

綜上所述,準(zhǔn)行政行為基本上契合司法審查的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn),原則上具有可訴性。這是推行法治政府、實(shí)踐行政法治的必然要求,是堅(jiān)持以人為本、構(gòu)建和諧社會(huì)的應(yīng)有之義。當(dāng)然,這并不意味著所有準(zhǔn)行政行為都可以通過(guò)司法審查尋求救濟(jì),如果準(zhǔn)行政行為不對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響,則不具有可訴性。總體說(shuō)來(lái),準(zhǔn)行政行為應(yīng)披上司法審查的"外衣",而不能游離于司法監(jiān)督之外。

 

 

 

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 參見(jiàn)馬懷德，解志勇：《公安偵查行為及其行政可訴性研究》，載于《求是學(xué)刊》，2000年第三期。

 

 即具有法律依據(jù)，符合相關(guān)法律的規(guī)定。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者較多適用"適法性"術(shù)語(yǔ)，近年來(lái)，大陸學(xué)者也逐漸接受了這一術(shù)語(yǔ)，但使用并不廣泛。如高家偉譯，（德）哈特穆特?毛雷爾著，《行政法學(xué)總論》中，就較多使用了這一術(shù)語(yǔ)。

 

 

 甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論--理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000 年5月版，第3頁(yè)。

 

 參見(jiàn)翁樂(lè)生著：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書(shū)編輯委員會(huì)編輯，1990年第11版，第13頁(yè)。

 

 參見(jiàn)林紀(jì)東著：《行政法原理（下）》，1966年版，第397頁(yè)。

 

 參見(jiàn)陳鑒波著《行政法學(xué)》，1964年版，第306－307頁(yè)。

 

 參見(jiàn)李震山著：《行政法導(dǎo)論》，三民書(shū)局印行，1999年再修訂初版第454-466頁(yè)。

 

 參見(jiàn)馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)法制出版社，2000年2月版，第176頁(yè)。

 

 參見(jiàn)臺(tái)灣省"行政法院五十七年判字456號(hào)，總統(tǒng)府公報(bào)，2041號(hào)"，第8頁(yè)。轉(zhuǎn)引自翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書(shū)編輯委員會(huì)編輯，1990年第11版，第9頁(yè)。

 

 陳敏著：《行政法總論》，三民書(shū)局，1999年12月2版，第269－270頁(yè)。

 

 參見(jiàn)吳庚著：《行政法之理論與實(shí)用》，2000年9月增訂6版，第287－307頁(yè)。"法效性"即對(duì)外的法律效果-筆者注。

 

 參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)總論》，中國(guó)方正出版社，1998年6月版，第186頁(yè)

 

 陳敏著：《行政法總論》，三民書(shū)局，1999年12月2版，第274頁(yè)。

 

 參見(jiàn)張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年8月修訂第三版第229頁(yè)注釋[1]。

 

 參見(jiàn)李震山著：《行政法導(dǎo)論》，三民書(shū)局印行，1999年再修訂初版第277-279頁(yè)。另參見(jiàn)（德）哈特穆特?毛雷爾著，《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社，2000年11月版，第184頁(yè)、391頁(yè)。

 

 參見(jiàn)陳敏著：《行政法總論》，三民書(shū)局，1999年12月2版，第289頁(yè)。"行政處分所用以直接發(fā)生法律效果，不以公法之法律效果為限。行政機(jī)關(guān)所為公權(quán)力之決定，直接發(fā)生私法之法律效果者，亦為行政處分。"

 

 參見(jiàn)陳敏著：《行政法總論》，三民書(shū)局，1999年12月2版，第289頁(yè)。