[論文概要]我國行政訴訟理論和實踐中，存在一類有爭議的行為，如通知、受理、證明、鑒定等，稱為準行政行為。因為理論上沒有解決對其性質的認定問題，所以在訴訟實踐的操作上，很不規范。對這類行為性質的認定，應當從實證的角度出發，對它們進行再分類、再解析，考察它們的基本特征和所包含的法律要素，與具體行政行為和事實行為進行比較，進而確定其法律本質和可訴性。簡言之，所有的準行政行為都是我們尚不熟悉的法律行為或事實行為。（全文約8000字）

一、引言

準行政行為不是一個法律用語,我國現行法律、法規和司法解釋并沒有準行政行為的提法,準行政行為更多地作為一個學術用語被學者們提起是緣于對行政行為研究的需要。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立了行政行為而放棄具體行政行為這一提法,這就為準行政行為可訴性提供了理論依據。在這種情況下,準行政行為日益成為理論界和實務界關注的一個熱點。在行政訴訟法學研究領域，"行政可訴性"一詞的使用頻率很高，筆者也曾在一些文章中就行政機關某些行為的"行政可訴性"問題作出過探討。我們認為，可訴性問題，與相對人的一系列實體權利和程序權利息息相關，是實體法上的事實判斷，屬于實體法的范疇，應當具有相應的適法性。但這并不意味著，我們必須默守現行實定法及相關司法解釋確定的受案范圍成規的限制，而是要從其本原上探究。至于該行為是否使相對人的合法權益--包括實體權利和程序權利--受到了實質性的損害，以及行為與損害之間是否具有某種因果關系（可能是必然（直接）因果關系，即一因一果，或者部分因果關系，即多因一果），則是訴訟過程中的審查需要解決的問題，它只會影響訴訟的結果，而不會成為判斷可訴性及是否受理的依據。同樣，相對人對一定行為性質的判斷和評價，是起訴的動因，也不是該行為是否具有行政可訴性的依據。只有人民法院對該行為性質的判斷和評價，才能作為可訴性的依據。具有行政可訴性的直接后果，是人民法院受理相對人就該行為提起的行政訴訟。實質上，案件受理后，人民法院審理的對象，是一個具有行政訴訟法上適法性的擬制行為，根據我國行政訴訟法的規定，該擬制行為要么是法律行為（行政訴訟法將其表述為"具體行政行為"），要么是事實行為。 準行政行為可訴性研究,對激勵行政主體依法行政,保護行政相對人的合法權利,建設和諧社會具有重要意義。

二、準行政行為的概念和特征

(一)概念。

準行政行為并不是一個法律概念。它是學者們為方便研究的需要，而人為創造出來的名詞。

目前被列入準行政行為范疇的行為，主要包括行政機關的證明、公證、鑒證、登記、認定、鑒定、通知、受理等。因為理論上對它們定性不準確，所以法律規定和實踐操作都比較混亂。需要說明的是，本文所稱"準行政行為"是一個極其泛化的范疇，幾乎涵概了所有"有爭議的灰色地帶問題"。它并不象臺灣或日本學者所說，特指與行政處分法律效果不同的一類行為。從它與其他行政活動的區別方面，可以大致界定一下其含義如下：

準行政行為，也稱準法律行為，是指符合法律行為的某些基本特征，包含法律行為的某些基本構成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般法律行為的一類行為。

在日本和我國臺灣行政法學界，有準法律行為的概念。有的臺灣學者根據是否發生法律效果的不同，將行政機關的行為，分為"發生法律效果之行為"和"不發生法律效果之行為"，前者如行政處分，后者如建造辦公大樓、修筑道路等事實行為。也有的學者將民法上法律行為和意思表示的概念引入行政法領域，把行政機關的行為劃分為"以意思表示與觀念表示為要素之精神行為"和"事實行為"；并進而將前者劃分為"法律行為之行政行為"和"準法律行為之行政行為"。 "法律行為之行政行為"以意思表示為要素，相當于民法上的法律行為，即典型的行政處分； "準法律行為之行政行為"是就具體事實以觀念表示為要素，通常包括確認行為、公證行為、通知行為與受理行為（可訴性緣于信賴保護）。這種分類方式，把民法上的意思表示概念，以及任何行為均由若干要素組成的理念導入行政法學研究領域，從學理上講，有著重要的意義。這種思路為我們審視行政機關的各種不同行為的性質，正確解決實踐中存在的"有爭議的灰色地帶問題"，提供了一個有益的觀察角度。

我們將從這個角度出發，弄清行政行為和事實行為所包含的法律要素，有什么差異。這將有利于確定界于行政行為和事實行為之間"灰色地帶"的準行政行為的屬性。

（二）特征

1、準行政行為的實施主體為行政機關和法律、法規授權的組織。準行政行為首先是行政行為,必須具有行政行為的主體要素,即行為者為行政主體,不具有國家行政職權的機關和組織所實施的行為不是行政行為,也不可能是準行政行為。

2、準行政行為是行政主體以觀念表示的方式作出的行政行為。觀念表示不同于意思表示,后者是指行政主體把進行某一行政法律行為的內心意思,以一定的方式表達于外部的行為,目的是為了改變相對人權利義務。

3、準行政行為是不直接產生法律效果的行為。準行政行為一定要產生法律效果,否則無法區別于事實行為。但是準行政行為的法律效果并不具直接性。行政主體雖然作出準行政行為,但要對相對人的權利義務發生法律效果,必須依賴有關法律的規定或新的事實。準行政行為本身并不產生必然的、確定的、即刻的法律效果,只有當新的事實出現時,或者其他主體作出與該事實相關的行為時,處于休眠狀態的的效果意思才表現出其"對外"的法律效果特性。

4、準行政行為具有行政行為的預備性、中間性、階段性特征。國內有學者注意到行政行為的過程性,認為"行政行為不是一個個單一、孤立、靜止的行為,而是一系列不斷運動、相互關聯具有承接性的過程;這些過程又構成一個個多層次的、極為復雜的系統"。根據有關研究,行政行為大致可分為三個階段,即調查取證階段、作出決定階段和宣告送達階段。在這三個階段中,可能存在行政機關的事實行為、準行政行為以及程序行政行為等獨立的行政行為。但是,從行政行為完成的整個過程看,這些行為又具有相對性,僅僅可能是構成行政行為若干鏈中的一環。

三、行政行為與事實行為的法律要素比較

首先應當說明，根據我們前面的討論，雖然從理論上講行政訴訟受案范圍的外延應該居于"行政活動"的層面上，但是我國行政訴訟法采用了"具體行政行為"術語表達受案范圍的外延，即便實際上涵蓋了事實行為，仍然是不周延的。臺灣地區的行政訴訟法主要以列舉訴訟類型的方式，列明行政訴訟案件包括對行政處分和事實行為的審查。本文為了行文方便，順應現行法律的規定，只對行政訴訟法允許提起訴訟的具體行政行為的要素進行分析，文中出現的"法律行為"、"行政行為"和"具體行政行為"系同一含義，旨在與事實行為相區別。對"行政主體"和"行政機關"的混用也出于同樣的考慮，請讀者注意。

臺灣學者所稱"行政處分"是與大陸學者所稱的具體行政行為相對應的概念。 臺灣行政法院的判例認為："所謂行政處分，系指行政主體就具體事件所為，足以發生法律上效果之單方行政行為而言。"臺灣《行政訴愿法》第92條規定："本法所稱行政處分，系指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人員非特定，而依一般性特征可得確定其范圍者，亦同。"

臺灣學者一般將行政處分的概念要素概括為五項：1、行政處分系由"行政機關"作成；2．行政處分系行政機關之"單方措施"；3、行政處分系行政機關行使"公權力"之規制措施；4、行政處分系對"具體事件"為之；5、行政處分系以"對外""直接發生""法律效果"為目的。也有人概括為六要素：即行為、行政機關、公權力、單方性、個別性和法效性。有的大陸學者對"單方行為"有不同看法，認為："僅提單方行為，就可能將諸如行政合同之類的雙方行為排除在外。"這是對具體行政行為的一種誤解。行政合同是不同于具體行政行為的另一種行政活動。

大陸地區學術界對構成具體行政行為的基本要素認識，盡管表述不同，但觀點比較一致。本文概括為四項：主體要素、法律依據要素、意思表示要素和效果要素。對于事實行為來講，一般不具有意思表示要素和效果要素。這幾種要素有各自不同的含義。

1、主體要素。是指行政活動（具體行政行為或事實行為）的主體是行政主體。主體要素是法律行為和事實行為共同具備的要素，也是行政權力運作的形式特征，幾乎所有的準行政行為都具備這項要素。

2、法律依據要素。是指行政活動的權限、程序和其它實體問題的依據是行政法律規范。如果不具備法律依據要素，行政活動必定是違法的。合法的準行政行為也具有相應的法律依據要素。

3、意思表示要素。意思表示要素是所有法律行為（具體行政行為）的核心要素，是指行政主體依法發表其自由形成的具有行政法上效果的行為，如通過行動（如交通警察以手勢指揮交通）、語言文字、符號（如人行橫道線、交通禁行標志）、信號等行為對外表示其意志，對社會進行某種規制，臺灣學者稱之為"單方之規制"。 在德國法上，還將意思表示進一步解析為表示行為、目的意思、效果意思、行為意思以及表示意識等要素，意思表示是上述各要素組成的整體。行政主體發表的意思，是體現行政法效果的意思，亦即關于相對人權利義務取得、喪失或變更效果的意圖，是關于行政法上標的的行政處理方案。需要指出，意思表示是意思自治的結果，是自由形成的，排斥因欺詐、脅迫、乘人之危等情況下非當事人自由形成的意思。這種意思自治的自由在民法上和行政法上有不同的表現。民法上的意思自治是沒有法律禁止情況下的任意自由表達，行政法上的意思自治是有法律明確授權情況下的有限自由表達。這個差異，是由私權和公權性質上的差異決定的，即：對私權而言，無法律明文禁止即可為；對公權而言，無法律明文授權即為禁止。對于大多數具體行政行為而言，僅由行政主體的單方意思表示即可構成；對于行政合同等雙方或多方行政活動，要由行政主體和相對人共同的意思表示結合而成；對于某些要式行政行為，除了要有意思表示，還要有法律要求的其他的要素，如受領等，才能構成法律行為。

凡是沒有意思表示要素的行為，象氣象部門的天氣預報、交通部門埋設道路界碑、環保部門清理垃圾等，都不具備規制的性質，也不發生行政法上的效果，不直接導致相對人權利義務的取得、喪失或變更，因此一般不構成具體行政行為，是事實行為。行政機關所做的帶有"通知"、"評價"、"解釋"性質的行為，例如，行政機關對某個事實的敘述或理由說明、事件辦理進度的告知、研究或鑒定報告的提出、對上級機關指示或其他行政機關意思的轉達、對相對人提出疑問的規范性文件、規則的解釋、法律救濟途徑的告知、稅務機關催促辦理納稅申報的通知等，其意圖一般僅是告訴相對人關于某種事實或狀態的信息，并不涉及相對人權利義務的取得、喪失或變更。因而，在性質上不是具體行政行為的意思表示，僅是對某種事實或認識的告知，在臺灣法和德國法上又稱為"觀念通知"或"事實通知"。

4、效果要素。是指法律行為（具體行政行為）通過行政主體的意思表示（一般包含于或暗示于意思表示中），對外直接發生法律效果。換言之，依照行政法的規定，行政活動使特定權利義務產生取得、喪失或變更的目的。對內或間接發生法律效果，或者不發生法律效果，就是不具備具體行政行為的效果要素，因而不構成具體行政行為。

可訴的具體行政行為以直接對外發生法律效果為根本目的。所謂"對外"，是指具體行政行為的對象指向行政主體的外部，即為公民、法人或其他組織設定權利和義務。這種關于效果的意思表示不僅在"事實上"對外發生效力，或者可以發生效力，而且必須在"法律上"發生這種效力時，才算是以對外發生法律效果為目的。相對人如果對該具體行政行為不服，可以申請行政復議或提起行政訴訟。

具體行政行為的法律效果雖然是行使公權力的結果，但不僅僅表現為公法上的法律效果，有時也直接發生私法上的法律效果。例如，經過有關行政機關的批準，而設立企業法人（私法人，即"私法上的法律效果"，下同），房屋產權登記、機動車買賣過戶登記、行政裁決等。這在德國行政法上稱為"私法形成的具體行政行為"，臺灣學者稱為"私法形成之行政處分"。

某些行為因為欠缺對外直接發生法律效果要素，不構成具體行政行為。如市政府指示其所屬的建設主管部門，拆除某占道經營的違章建筑。這個指示，只對建設主管部門有拘束力，對占道經營的違章建筑的所有人并沒有拘束力，他不能就這個內部指示提請行政救濟。只有當建設主管部門依該指示作出拆除決定時，才構成具體行政行為，相對人才可提請行政救濟。其他的內部行政行為也都屬于欠缺對外直接發生法律效果要素的行為。

效果意思有直接和間接之分。一般具體行政行為的效果意思是一種直接的效果意思，即行為依照行政主體的意思表示（而不是法律的具體規定，或者依賴于新的事實出現），對相對人權利、義務（產生、變更或消滅）發生直接的法律效果。相反，某些準行政行為的效果意思是一種間接的效果意思，即該行政行為雖然由行政主體作出，但是要依照法律的具體規定，或者依賴于新的事實出現（而不是行政主體的意思表示），才能對相對方的權利、義務發生法律效果，而且該法律效果是間接的法律效果。換句話說，準行政行為本身并不產生必然的、確定的、即刻的法律效果，其法律效果的產生是法律直接規定的結果，或者當新的事實出現時，其他主體作出與該事實相關的行為時，應該考慮準行政行為的效果因素（或者以該行政行為的法律效果為依據）。處于休眠狀態的準行政行為的效果意思，開始表現出其"對外"法律效果的特性。它最終以國家行政權力的可信賴性，加強新的主體對相關事實處分的效果，或者對抗該效果。多數確認行為都具有這個特點。

四、準行政行為可訴性的理由分析

(一)實定法基礎

根據前面對準行政行為的定義,準行政行為是行政主體以觀念表示方式作出的具有間接法律效果的行政行為,準行政行為已具備可訴行政行為的某些特征。對準行政行為是否屬于司法審查的范圍,目前的《行政訴訟法》沒有作出規定,但《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已對行政訴訟的受案范圍作了盡可能寬泛的界定,《若干解釋》第一條就完全刪除了原《若干意見》第1條對具體行政行為定義的表述,用概括可訴性行政行為外延表述將單方行為和雙方行為均包括在受案范圍之內。 準行政行為不在法律、司法解釋規定的排除行為之列,為準行政行為納入司法審查的域留了法律空間,為準行政行為可訴性提供了可訴的實定法基礎。

(二)符合保護行政相對人合法利益原則

根據準行政行為的特征我們知道準行政行為是一種預備性行為,該行政行為的最終效果有賴于相對人的意思表示,但該行政行為一經作出,就對行政機關有約束力,不得隨意更改。他們顯然是行政機關完整意思表示不可分割的一部分。一是形式上的告知角色,二是具體行政行為內容--實體效果意思表示的一部分。正如有學者指出:當準行政行為"以'間接的形式'加強了新的主體對相關事實處分的效果,或者對抗該效果時,就意味著開始對權利義務產生直接的、實質性影響,這時它就具有了可訴性。"

五、準行政行為可訴性的判斷標準

(一)主體性標準

行為主體屬性是判斷行為性質的重要前提,是確立行政訴訟資格的重要依據。準行政行為的主體只能是行政主體,包括行政機關和法律、法規授權的組織。

(二)職權性標準

指只有對行政主體在行使行政職權或履行行政職責的過程中所實施的行為才能提起行政訴訟。行政權是準行政行為的權力基礎和核心要素,準行政行為是行政權運行的外在表現。

(三)外部性標準

指僅準行政行為針對的外部相對人才具有提請司法審查的主體資格。行政主體的準行政行為既可以指涉外部相對人,也可以針對內部相對人,但兩者的法律后果卻大相徑庭。我國法律基于特別權力關系理論的考量將內部行政行為明確排除在行政訴訟的受案范圍之外,這體現了司法權對行政權的尊重。

(四)必要性標準

指對行政主體的準行政行為如果錯失司法救濟,相對人就沒有其他救濟選擇,故必須賦予法院對這類行為的司法審查權,才能根本保護公民、法人和其他組織的合法權益。此標準類似于美國行政判例所確定的"窮盡行政救濟原則",即相對人對其所遭受的損害,在可能通過任何行政程序途徑取得救濟以前,不能獲得司法救濟。

綜上所述,準行政行為基本上契合司法審查的各項標準,原則上具有可訴性。這是推行法治政府、實踐行政法治的必然要求,是堅持以人為本、構建和諧社會的應有之義。當然,這并不意味著所有準行政行為都可以通過司法審查尋求救濟,如果準行政行為不對相對人的權利義務產生實質影響,則不具有可訴性。總體說來,準行政行為應披上司法審查的"外衣",而不能游離于司法監督之外。

注釋：

 參見馬懷德，解志勇：《公安偵查行為及其行政可訴性研究》，載于《求是學刊》，2000年第三期。

 即具有法律依據，符合相關法律的規定。臺灣地區學者較多適用"適法性"術語，近年來，大陸學者也逐漸接受了這一術語，但使用并不廣泛。如高家偉譯，（德）哈特穆特?毛雷爾著，《行政法學總論》中，就較多使用了這一術語。

 甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論--理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000 年5月版，第3頁。

 參見翁樂生著：《行政法與現代法治國家》，國立臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯，1990年第11版，第13頁。

 參見林紀東著：《行政法原理（下）》，1966年版，第397頁。

 參見陳鑒波著《行政法學》，1964年版，第306－307頁。

 參見李震山著：《行政法導論》，三民書局印行，1999年再修訂初版第454-466頁。

 參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社，2000年2月版，第176頁。

 參見臺灣省"行政法院五十七年判字456號，總統府公報，2041號"，第8頁。轉引自翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，國立臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯，1990年第11版，第9頁。

 陳敏著：《行政法總論》，三民書局，1999年12月2版，第269－270頁。

 參見吳庚著：《行政法之理論與實用》，2000年9月增訂6版，第287－307頁。"法效性"即對外的法律效果-筆者注。

 參見應松年主編：《行政法學總論》，中國方正出版社，1998年6月版，第186頁

 陳敏著：《行政法總論》，三民書局，1999年12月2版，第274頁。

 參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，2000年8月修訂第三版第229頁注釋[1]。

 參見李震山著：《行政法導論》，三民書局印行，1999年再修訂初版第277-279頁。另參見（德）哈特穆特?毛雷爾著，《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社，2000年11月版，第184頁、391頁。

 參見陳敏著：《行政法總論》，三民書局，1999年12月2版，第289頁。"行政處分所用以直接發生法律效果，不以公法之法律效果為限。行政機關所為公權力之決定，直接發生私法之法律效果者，亦為行政處分。"

 參見陳敏著：《行政法總論》，三民書局，1999年12月2版，第289頁。