一、刑事和解制度概述

（1）關(guān)于刑罰--國家中心主義向被害人中心主義的嬗變

陳興良教授認(rèn)為："對某一學(xué)術(shù)觀點(diǎn)或者學(xué)術(shù)潮流的評價，應(yīng)當(dāng)以對它的正確理解為前提，這是學(xué)術(shù)研究的應(yīng)取之道" 對此，筆者深為贊同。

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，犯罪是侵害法益或統(tǒng)治階級社會秩序的行為，其表現(xiàn)形式就是違反法律制定的刑法規(guī)范。因此，只需要考慮加害人與國家的關(guān)系，根據(jù)刑事法律、依據(jù)一定的程序?qū)雍θ说姆穸ㄐ栽u價，完成刑法"懲罰犯罪、保護(hù)人民"的根本任務(wù)，完全不用考慮其他道德、社會等層次的負(fù)面影響以及對于被害人的再次傷害，尤其是一些嚴(yán)重的暴力型犯罪，如強(qiáng)奸、重傷害案件，被害人基本處于刑罰制度的邊緣和角落，成為刑事法律體系內(nèi)"被遺忘的人"。

國家獨(dú)壟刑事訴訟，存在的問題不容否認(rèn)。"刑事訴訟的本意是為解決犯罪沖突而設(shè)定公平的制度，刑罰的實(shí)施并不能完全替代受害一方對犯罪的個體反應(yīng)。盡管國家投入巨資從刑事偵查到實(shí)施刑罰大包大攬的做法，但被害人除了在心理上得到安慰以外，大多數(shù)的物質(zhì)損失得不到補(bǔ)償，精神的創(chuàng)傷得不到有效平復(fù)，高成本的刑事訴訟卻未能達(dá)到恢復(fù)犯罪所破壞的社會關(guān)系的理想效果。"

周所周知，在遭受犯罪行為的侵害中，受到犯罪行為侵害最多的往往是被害人，而不是國家。而在國家壟斷糾紛的處理機(jī)制的進(jìn)程中，被害人的地位根本沒有得到應(yīng)有的重視，這一弊端是顯而易見的。這種公權(quán)力解決糾紛的司法模式雖然使得國家的威嚴(yán)得到維護(hù)，但并不一定得到人們的最終信服，因為樸素的正義有時并沒有那么高高在上，一個能為糾紛各方所能接受的結(jié)果也許恰恰是人們最為期盼的正義。公權(quán)力與法律并非無所不能。國家存在的目的是為了保證個人自由的全面發(fā)展，除此之外，不能也不應(yīng)有其他的目的。

但是，現(xiàn)行的刑罰體系只是考慮到被害人報復(fù)情緒的滿足，而對被害人心理創(chuàng)傷和具體生活苦難少有考慮，隨著近年來社會環(huán)境的變化，尤其是國際上被害人權(quán)利保護(hù)潮流的沖擊，在刑事案件中，充分保護(hù)被害人權(quán)利尤其是被害人獲得損失賠償?shù)臋?quán)利成為司法實(shí)踐部門的一個難題。

更有極端說法認(rèn)為，"國家出現(xiàn)以后，被害的依然被害，只是一個原本完全的私人之間的問題，如今變成公共問題，當(dāng)事人特別是被害一方的意見與訴求被忽略，其態(tài)度和勢力對于加害一方而言已經(jīng)無足輕重，國家已經(jīng)把處理糾紛的權(quán)利從被害人這里'偷走'或者'搶走'了。所以，從某種意義上可以說，國家的出現(xiàn)已經(jīng)使得被害人的二次被害了" 

隨著時代變遷和人們法治意識的覺醒，社會沖突在特定主體之間的化解和消除并不以裁判的作出為充分條件，裁判不能化解沖突主體的心理上的對抗和敵視，也不是沖突已經(jīng)消除的體現(xiàn)，二者之間沒有必然的邏輯關(guān)系。

現(xiàn)代社會，人們已經(jīng)有了這樣的共識，被害人是刑事訴訟啟動的重要因素之一，和被告人一樣都是刑事訴訟應(yīng)該尊重和保護(hù)的的中心人物，其權(quán)利是完全獨(dú)立和不可替代的，維護(hù)國家利益與保護(hù)被害人的利益應(yīng)該兼顧。由此，更加強(qiáng)調(diào)保護(hù)受害人利益，特定情況下可以通過賠償損失、賠禮道歉等形式消彌被告人對其造成的傷害，從而可以對被告人從寬處罰的刑事和解制度應(yīng)運(yùn)而生。

（2）概念的提出

隨著新刑事訴訟法的頒布，刑事案件中的公訴與自訴案件都可以和解，法律另有規(guī)定的除外。刑事和解蘊(yùn)含司法的公正與效率價值，符合刑法的謙抑精神和以人為本、構(gòu)建和諧社會的時代要求，有利于提高司法效率，節(jié)約司法資源。關(guān)于刑事和解的概念，我國目前尚未形成一致的觀點(diǎn)。陳光中教授、葛琳博士認(rèn)為："刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國家專門機(jī)關(guān)對加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。"

通行的觀點(diǎn)認(rèn)為：刑事和解指的刑事案件被告人與被害人通過自發(fā)或在在第三者見證主持下自愿協(xié)商達(dá)成和解從而解決刑事糾紛的一種新型的司法模式。其目的是有效化解社會矛盾，恢復(fù)遭到破壞的社會關(guān)系，減少被害人申訴和上訪，最大化保護(hù)受害者權(quán)益的同時，促使被告人早日回歸社會，從而實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防功能，積極促進(jìn)社會和諧。實(shí)證的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，目前實(shí)踐中當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的方式主要有兩種：一是當(dāng)事人之間自行達(dá)成和解；一種是基于第三方的介入達(dá)成和解。而后一種的第三方包括由公安機(jī)關(guān)、檢察官、人民法院主持的或者由人民調(diào)解委員會促成。

二、刑事和解制度的價值

眾所周知，現(xiàn)行的刑事責(zé)任是一種抽象責(zé)任，犯罪人通過承擔(dān)刑事責(zé)任，逃避了現(xiàn)實(shí)的、具體的面對被害人，了解自己行為后果，向被害人道歉并請求社區(qū)成員原諒的責(zé)任。

而刑事和解制度的產(chǎn)生與近年來刑罰特別是自由刑的特殊預(yù)防功能缺失關(guān)系密切，再犯率居高不下，使得人們對自由刑廣受詬病。刑法學(xué)上的那個古老的問題再次被提出來引發(fā)思考--即我們是否要為報應(yīng)而刑罰還是要為預(yù)防而刑罰？

在長期與犯罪斗爭的過程中，人們逐漸認(rèn)識到以人類現(xiàn)有的力量和經(jīng)驗難以實(shí)現(xiàn)"犯罪消滅"的目的，現(xiàn)代社會，對犯罪行為企圖通過重刑甚至從肉體上消滅是不符合人道主義的，刑罰走向輕緩化是一個必然的趨勢；無奈之中只能放棄這種幻想，進(jìn)而選擇了合理理性和現(xiàn)實(shí)的犯罪控制，即將犯罪控制在社會可承受的度以內(nèi)，刑事和解制度無疑是一種比較好的試驗方式。

同時，就筆者所在的基層法院而言，大量的被告人認(rèn)罪案件，如危險駕駛罪、交通肇事罪、輕微的故意傷害罪等公訴案件甚至包括一些刑事自訴案件，并不存在嚴(yán)格意義上的刑事對抗，除去公訴機(jī)關(guān)代表國家提起公訴追訴加害人刑事責(zé)任之外，更多的是受害人試圖通過刑事附帶民事訴訟的方式促使犯罪嫌疑人或被告人盡快履行賠償義務(wù)。采用當(dāng)事人和解這一靈活務(wù)實(shí)的方式追求個案的圓滿解決，在實(shí)現(xiàn)刑罰目的的基礎(chǔ)上更加考慮到了社會效果。應(yīng)該說刑事和解制度與學(xué)術(shù)界對絕對罪刑法定原則和罪行相適應(yīng)原則進(jìn)行反思、更加強(qiáng)調(diào)司法和諧，進(jìn)而倡導(dǎo)刑罰個別化甚至去刑法化的理念契合，符合刑法的謙抑性，無疑是一種適應(yīng)多元化司法需求的新型司法模式。其價值主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）符合刑法的謙抑性價值

日本學(xué)者平野龍 一指出："即使刑法侵害了或者威脅了他人的生活利益，也不是必須動用刑法，可以的話，采用其他社會統(tǒng)制手段才是理想的。只有在其他社會統(tǒng)制手段過于強(qiáng)烈、有代之以刑法的必要性時，才可動用刑法。這是刑法的謙抑性。"

陳興良說：刑法是一種不得已的惡。用之得當(dāng)，個人和社會兩受其益，用之不當(dāng)，個人與社會兩受其害。因此，對于刑法可能的擴(kuò)張和濫用，必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用之，此乃用刑之道也。"刑罰的目的僅僅在于：一種正確的刑罰，阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍……一種正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就夠了。" 刑法的謙抑性價值是現(xiàn)代刑法追求的核心價值之一，是現(xiàn)代刑法應(yīng)有的價值意蘊(yùn)。謙抑性要求立法者規(guī)定合理的刑法適用范圍，辦案人員作出刑事處罰時要以足以預(yù)防和控制犯罪為限度。刑罰輕緩化已然成為現(xiàn)今國際刑事潮流，刑事和解制度正因此而發(fā)展起來，目前我國刑事政策也有刑罰輕緩化趨勢，如嚴(yán)格適用死刑，司法部門修改刑事法律、發(fā)布司法解釋推行刑事和解等。

對于犯罪的控制，不僅僅是通過剝奪其一定的的權(quán)利如生命、自由和財產(chǎn)來進(jìn)行，而更應(yīng)該關(guān)注犯罪人心理的變化，使其從心理上完全悔罪，當(dāng)今社會對權(quán)利的保障不應(yīng)該僅僅是定罪量刑的法定化，即罪刑法定原則，而應(yīng)該更加強(qiáng)調(diào)罪犯回歸社會，為犯罪分子的再社會化提供一個平臺。

（2）符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，是黨中央在構(gòu)建社會主義和諧社會新形勢下提出的一項重要政策，是我國的基本刑事政策。最高人民法院2010年《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》明確規(guī)定，"貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，要根據(jù)犯罪的具體情況，實(shí)行區(qū)別對待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度地減少社會對立面，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，維護(hù)國家長治久安"。可見，寬嚴(yán)相濟(jì)是包含寬和嚴(yán)兩個維度的，前已敘及，當(dāng)前適用刑事和解的犯罪案件多為當(dāng)事人對抗不激烈的輕微刑事案件及部分過失案件，對于此類當(dāng)事人和解的直接法律后果就是對犯罪嫌疑人、被告人的從寬處理，符合區(qū)分不同類型案件具體適用"從寬"和"從嚴(yán)"的政策，是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精髓所在。

（3）符合構(gòu)建和諧社會的法治理念

刑事和解發(fā)揮其功能的形式是，通過刑事和解程序，讓被告人加深反省和道歉，以彌補(bǔ)受害人的心理傷害，或者對加害人進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，既起到懲罰加害者的效果，又能在一定程度上彌補(bǔ)受害者的一定損失，包括精神層面的損失和物質(zhì)層面的損失。同時，刑事和解也關(guān)注了刑罰的法律效果和社會效果，最大可能減少了社會的矛盾，最終達(dá)到建構(gòu)和諧社會的目的。這也與我國古代以來以善治惡，追求和諧的傳統(tǒng)儒家治國理念一致。同時，基于我國傳統(tǒng)司法控制模式的弊端及原有訴訟成本過高等固有原因的影響，在部分刑事案件中適用刑事和解利于刑事案件政治、法律及社會效果的最大化實(shí)現(xiàn)，以進(jìn)一步推進(jìn)和諧社會的進(jìn)程。

三、相關(guān)概念的辨析及誤區(qū)

1、相關(guān)概念的辨析

（1）與刑事附帶民事訴訟

在同樣賠償損失，促進(jìn)當(dāng)事人之間化解矛盾和促進(jìn)案結(jié)事了方面刑事和解與刑事附帶民事訴訟存在相似之處。但二者之間存在根本的內(nèi)在差異，不能簡單等同。首先，從性質(zhì)上說，刑事和解是被害人與犯罪嫌疑人或者被告人之間的和解，并非一種獨(dú)立的訴訟形式，且可以在偵查、起訴和審判的任何一個階段達(dá)成，甚至具有終結(jié)訴訟的功能。根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，檢查機(jī)關(guān)可以做出不起訴的決定從而終結(jié)案件。如果是在審判階段達(dá)成，法院可從寬處罰，情節(jié)輕微的、危害不大的，可以不予追究刑事責(zé)任；而附帶民事訴訟則是一種獨(dú)立的民事訴訟，其調(diào)解與否通常是在審判階段進(jìn)行，且不具有終結(jié)訴訟的功能；其次，附帶民事訴訟主要是解決由于被告人犯罪行為導(dǎo)致被害人的物質(zhì)損失問題，法院可以組織調(diào)解，同時根據(jù)物質(zhì)損失情況進(jìn)行裁決，法院亦可以將被告人對被害人的賠償情況作為酌定量刑情節(jié)，而對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安、人民檢察院可以根據(jù)具體情況作出撤銷案件、不起訴決定；法院可以依法對于被告人作出從輕或減輕處罰，因此，當(dāng)事人和解對案件的處理及量刑的影響已經(jīng)得到了法律的確認(rèn)，具有了明確的法律依據(jù)；再次，二者的表現(xiàn)形式不盡相同。刑事和解除了賠償損失的，被告人或者犯罪嫌疑人還可以通過賠禮道歉等方式真誠悔過，其目的均為求的被害人諒解。而附帶民事訴訟僅為解決受害人物質(zhì)損失。

此外，二者存在一定的交叉之處，需妥善解決。從法律規(guī)定上來說，當(dāng)事人可以在偵查、起訴和審判等階段達(dá)成和解，對于在前兩個階段達(dá)成和解協(xié)議的，被害人通常不會提起附帶民事訴訟。而如果當(dāng)事人在審判階段提起附帶民事訴訟的話，而后又與對方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，當(dāng)事人可以選擇撤回附帶民事訴訟，或者在和解協(xié)議中一并解決民事賠償問題。此時的和解協(xié)議實(shí)際上包含了附帶民事訴訟的內(nèi)容。

（2）與辯訴交易

刑事和解作為一種新型的案件處理方式，指的是被告人、犯罪嫌疑人與被害人私人之間的和解，而非代表國家機(jī)關(guān)的公權(quán)力與私權(quán)利之間的妥協(xié)。二者的區(qū)別是顯而易見的。辯訴交易指的是在法院開庭審理之前，作為控訴方的檢察官和代表被告人的辯護(hù)律師進(jìn)行協(xié)商，以檢察官撤銷指控或者要求法官從輕判處刑罰為條件，來換取被告人的有罪答辯，進(jìn)而雙方達(dá)成均可接受的協(xié)議。通過這樣一種制度，檢察官、法官用最少的司法資源處理更多的刑事案件，提高辦案效率的同時，罪犯也得到較原罪行減輕一定程度的刑事制裁，從而形成一種"雙贏"的局面。辯訴交易解決的是被告人是否認(rèn)罪的問題，沒有適用范圍的限制，而當(dāng)事人和解對于重罪以及無被害人犯罪等情況在我國當(dāng)前是不適用的，且是以被告人認(rèn)罪為前提；其次，辯訴交易一般不涉及賠償損失等獲得被害人諒解的問題，通常不涉及被害人的參與，而該問題是當(dāng)事人和解的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，最終目的也是重點(diǎn)關(guān)注和保障被害人的利益；最后，辯訴交易具有約束控辯雙方的法律效力，法官進(jìn)行程序性審查，而當(dāng)事人和解則只需要公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)行自愿性、合法性的審查，更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意志。

（3）被害人承諾

刑事和解一定程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人的處分、自由，平等的原則，是私法領(lǐng)域中的契約自由思想在公法領(lǐng)域中的滲透。隨著理論界將犯罪由純粹的違反國家法律規(guī)范的行為轉(zhuǎn)變到法益侵害行為，即行為是不是具有社會危害性，很大程度上取決于被害人自身的意志。在這種轉(zhuǎn)換之中，起重要作用的一個原理，就是所謂"被害人同意的原理"，它是指法益主體對他人侵害自己能夠支配的利益表示允諾或者同意，該同意或者允諾就是一種特殊的排除犯罪性的事由，他人的侵害行為喪失社會危害性，不構(gòu)成犯罪。將"被害人同意的原理"作為排除犯罪事由，應(yīng)當(dāng)說是國家獨(dú)占刑罰權(quán)，操作犯罪概念話語的一統(tǒng)天下的局面的破冰。現(xiàn)代社會中，占主導(dǎo)思想的觀念認(rèn)為，國家存在的目的是保護(hù)個人的利益，具體來說是為了個人的全面發(fā)展，舍此之外，沒有也不應(yīng)該具有其他的目的。如果說該法益主體愿意放棄自己的利益的話，即便該利益主體收到了他人的侵害，國家也沒有以刑罰對其加以保護(hù)的必要。

與此同時，"被害人同意原理"的適用范圍非常有限。目前的通說認(rèn)為，被害人只能就自己能夠支配和控制的利益同意放棄，對于其不能支配的有關(guān)他人的國家和社會利益，其不得表示同意；同時，即便是個人利益，但對于作為刑法所保護(hù)的利益的基礎(chǔ)的生命，被害人不得同意放棄，對于幼女的性自由權(quán)等特殊利益，國家還要從監(jiān)護(hù)人的立場出發(fā)予以特殊保護(hù)，即便被害人表示同意，還是要構(gòu)成犯罪。此承諾必須符合現(xiàn)行憲法第51條的規(guī)定，即："中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。

被害人同意與刑事和解之間是不能劃等號的。被害人同意是危害行為發(fā)生之前的同意即事前同意，加害人的侵害行為并不違反被害人的意志；而刑事和解則是危害行為發(fā)生之后的附條件（加害人同意賠償和道歉）的同意，或者說是被害人對侵害行為的事后追認(rèn)，在侵害行為發(fā)生的當(dāng)時是違反其意志的，因此，二者之間具有根本的區(qū)別。在刑法理論上講，被害人的事前同意可能構(gòu)成犯罪，而被害人的事后同意，對構(gòu)成犯罪沒有任何影響。從這種意義上講，刑事和解，是對在傳統(tǒng)的刑法理論即法益侵害論中達(dá)到頂峰狀態(tài)的被害人同意原理的突破。

2、存在的誤區(qū)

（1）刑事和解是否屬于"花錢買刑"，引起司法不公

針對刑事和解，爭議最大的就是是否會導(dǎo)致存在經(jīng)濟(jì)條件較好的被告人存在花錢買刑的嫌疑，從而導(dǎo)致司法不公。

筆者不贊同這種觀點(diǎn)。對于刑事案件的被害人而言，相對于健康、身體，甚至生命而言，再多的賠償，其作用也是有限的。只不過相對而言，可以適用刑事和解的案件多屬于侵害客體較為單一，社會負(fù)面影響不太惡劣，通過刑事和解可以使得被害人損失得到較大程度的彌補(bǔ)；對于被告人而言，通過一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠禮道歉等形式進(jìn)行刑事和解的，可以使得自己的罪責(zé)得到一定程度寬恕。況且，因積極的經(jīng)濟(jì)賠償獲得的從寬情節(jié)，只能在一定幅度內(nèi)減輕對加害人的刑罰處罰，但它無法逾越法律規(guī)定的剛性界限，法官"自由裁量"的"柔性"空間也要經(jīng)受得起合理和公允的考量，此外，雖然經(jīng)濟(jì)賠償是刑事和解的主要內(nèi)容，但仍然不能取代真誠悔過、對話交流、賠禮道歉等形式，而最終的目的則是求的被害人的諒解，否則再多的賠償，受害人仍然可能會要求嚴(yán)懲加害人。

另外，再多的賠償，不見得一定能博得司法"同情"。可以從寬處罰，意味著可以從輕，也可以不從輕，需由司法機(jī)關(guān)綜合其它量刑情節(jié)最終確定。如果一個刑事案件犯罪嫌疑人或者被告人加害手段極其暴力、殘忍、惡劣，再多的賠償也無法成為從寬的理由，公眾、被害方、司法機(jī)關(guān)都將無情地"討伐"他，嚴(yán)懲不貸。

（2）刑事和解是否違背罪刑法定

刑法學(xué)界越來越強(qiáng)調(diào)，只有當(dāng)其他法律制裁措施不能有效的規(guī)制的情況下，國家才能制定刑事法規(guī)，這應(yīng)是現(xiàn)代法治社會一項最基本的刑法原則。行為人違反秩序的行為只有達(dá)到"最明顯、最極端"的程度，即社會危害性嚴(yán)重，已經(jīng)超出了刑事法律其他法律規(guī)制所能調(diào)整的范圍，才能被認(rèn)定為犯罪將其"入罪"，否則，不足以維持社會秩序，并且在我國刑法第三條明確規(guī)定："法律明文規(guī)定為犯罪行為，依照法律規(guī)定定罪處刑…"這便是罪刑法定原則。既如此，怎么能在刑事犯罪之后，又和解實(shí)現(xiàn)"出罪"呢？換言之，既能"和解"何須"刑事"？也就是將原本由國家享有的職責(zé)置換給了個人。正如有些學(xué)者指出：刑事和解主張犯罪的處理由被告人和被害人協(xié)商處理，一定程度上混淆了侵權(quán)行為與犯罪行為的本質(zhì)區(qū)別，將民事糾紛的處理方式生搬硬套到刑事司法中去，是行不通的。

筆者認(rèn)為，刑事和解確實(shí)違反罪行法定原則，但，這是一種良性違法。

刑事和解的宗旨在于將輕微刑事案件在進(jìn)入偵查、審查起訴或者審判階段予以非罪化、輕刑化，這一點(diǎn)確實(shí)與罪刑法定原則存在沖突。但這并不意味著我國不能實(shí)施刑事和解制度。首先，罪刑法定原則存在瑕疵。其在制定之初，是將維護(hù)社會穩(wěn)定放在首位，保護(hù)公民權(quán)益放在第二位，這在當(dāng)時是適應(yīng)我國國情的，在打擊犯罪，維護(hù)社會秩序方面發(fā)揮了積極的作用。但隨著社會的發(fā)展，市民社會的壯大，國權(quán)刑法也需要向民權(quán)刑法轉(zhuǎn)變。另外，從國外的刑法規(guī)定，一般也僅僅規(guī)定無罪不罰的一面。從國際和未來的發(fā)展趨勢看，將罪刑法定原則中有罪必罰的一面予以刪除也是符合發(fā)展規(guī)律的。其次，寬容性是刑法人道性的體現(xiàn)，社會是發(fā)展的，不同的階段對于犯罪的內(nèi)涵和處理方式也應(yīng)該與時俱進(jìn)，基于我國寬嚴(yán)相濟(jì)政策的需要，對某些輕微刑事犯罪實(shí)施刑事和解，甚至僅僅給予行政或者民事處罰更加合適。正如郝鐵川教授說的那樣：事實(shí)上，如果某項措施確實(shí)促進(jìn)了民主、法治或者人權(quán)，由于所有人都從中受益，那么我們甚至可以斷言在法律上找不到適格的原告。  因此，雖然形式和解是違法的，但是這種違法符合社會需要，不但不會妨礙刑罰任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，反而會推動法治精神的貫徹實(shí)施、刑法文本的完善和刑罰制度的健全，應(yīng)該得到尊重。

總之，在立法和法的適用中，我們都在堅持平等對待的同時兼顧差別原則，并在犯罪、刑事責(zé)任和刑罰方面給區(qū)別對待保留了余地。因此在刑法文本上，沒有絕對意義上的罪行均衡和刑法平等原則，這兩個原則僅僅是形式正義上的原則，但在司法程序中，實(shí)質(zhì)正義絕不是可有可無的，而且正是通過刑法差別化得以體現(xiàn)的。

四、制度構(gòu)建中需要注意的幾個問題

任何新制度的出現(xiàn)都會伴隨著懷疑、指責(zé)甚至反復(fù)，但只要符合歷史發(fā)展的規(guī)律，都會沖破障礙，最終得以完善。刑事和解之所以能夠得到產(chǎn)生和發(fā)展，必然有其存在的合理性與必然性，但是該制度本身也有不可忽視的消極影響和負(fù)面價值，為了能在司法程序中更好的發(fā)揮刑事和解的作用，就需要對刑事和解進(jìn)行規(guī)范和限制，以將其消極方面最小化，積極方面最大化的目的。筆者試圖從以下幾個方面對制度的建構(gòu)中需要注意的問題稍加闡述。

1、刑事和解須有具體被害人。"由于刑事和解是充分尊重被害人的程序設(shè)計，在原則上掌握輕微刑事案件的同時，還需要滿足'有被害人'這一條件。因此，凡是沒有被害人的案件，無論案件多么輕松，都不適用刑事和解。" 因此，沒有被害人的案件，不適用刑事和解。

被害人是國家的類罪不適用刑事和解，因為以國家為犯罪對象的刑事案件沒有具體的被害人,或者說被害人比較抽象，無論是在物質(zhì)層面還是精神層面，都不需要被告人進(jìn)行補(bǔ)償。

被害人是單位、組織的，雖然也存在受害人，但從刑事和解的目的看，被告人或者犯罪嫌疑人是希望通過賠償損失或賠禮道歉得到被害人的真誠諒解和精神安慰，對單位、組織類型被害人，刑事和解失去了適用的基礎(chǔ)。

2、將未成年人犯罪納入和解范圍。在西方國家，刑事和解最初主要適用于未成年人犯罪，現(xiàn)在才擴(kuò)展至成年人犯罪，并由最初僅僅適用于輕微犯罪、財產(chǎn)性犯罪擴(kuò)展至嚴(yán)重犯罪甚至暴力性犯罪。

目前我國現(xiàn)行的刑事訴訟法并未將未成年人犯罪統(tǒng)一列為可以適用刑事和解的范圍，而是用專章對于未成年人犯罪進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為對未成年人適用刑事和解是各個國家的通行做法。未成年人的心理和生理狀況使其既容易不計后果實(shí)施犯罪又具有較強(qiáng)的可塑性，容易教育改造，如果對于未成年人過多適用刑罰，會對其心理產(chǎn)生陰影，造成"破罐子破摔"的放縱心理。所以，對于未成年人犯罪案件，除了專章規(guī)定之外，我國立法仍可考慮借鑒刑事和解制度。

3、重罪暫不適用刑事和解。目前我國理論界與實(shí)務(wù)界一般將刑事和解的案件限定在可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的案件以及部分過失犯罪，我國現(xiàn)行刑事司法解釋也是如此規(guī)定的。

或許有學(xué)者認(rèn)為，單純就某些重罪案件而言，或者因為一時沖動，或是鄰里之間夫妻之間因為一時的矛盾引發(fā)，本身矛盾積怨不深，恰恰需要通過刑事和解來進(jìn)行稀釋加害人帶來的系列加害后果。對于這類案件，其被害人往往比輕微案件的被害人更痛苦，更需要宣泄自己的情感、了解犯罪的真相和接受犯罪人的道歉。另一方面，重罪犯比輕罪犯更需要溝通、協(xié)商和開放性的處理措施，幫助其重新融入社會。盡管很難，但刑法仍應(yīng)給這類罪犯悔改、補(bǔ)償和重新回歸社會的機(jī)會。否則的話，僅僅規(guī)定小范圍內(nèi)的輕微刑事案件可以適用刑事和解可與其價值目標(biāo)悖離。

筆者不這么認(rèn)為。在重罪案件中，"如果允許加害方與被害方和解，看起來似乎維護(hù)了被害方的權(quán)益，實(shí)際上是以犧牲整個公平信念為代價的，是以犧牲法律的尊嚴(yán)和權(quán)威為代價，其最終的結(jié)果是法律可以任意被解釋。因此，如果允許這種和解成立，或許，在某一點(diǎn)上看，可能還具有一定的合理性；從面的角度看，公平蕩然無存" 。這一問題已在刑訴法修改的論證過程中得到重視，原先在建議稿中作為原則規(guī)定的刑事和解制度，在草案中予以剔除，同時，明確將重罪排除刑事和解的范圍，是對某些司法實(shí)踐的糾偏，體現(xiàn)了相對較為穩(wěn)妥的立法思路。

4、制度創(chuàng)新--引入"準(zhǔn)緩刑"制度。所謂"準(zhǔn)緩刑"就是參照刑法中緩刑考驗期的做法，在刑事和解后（司法程序終止或從其、減輕處罰執(zhí)行完畢之后）同時規(guī)定刑事和解結(jié)束之后加害人的考驗期。考驗期的長短可以根據(jù)加害人的罪行由專門的司法行政機(jī)關(guān)作出。但無需要求定期匯報、外出報告等規(guī)制和約束。在此期限內(nèi)，如果沒有故意犯罪，即有過失犯罪和一般違法行為的，視同刑罰執(zhí)行完畢；如果故意犯罪，則撤銷之前的刑事和解達(dá)成的司法程序終止或者從輕、減輕處罰，重新進(jìn)入法律程序。