一、夫妻共同債務(wù)推定原則之司法實(shí)踐

 

自《婚姻法》司法解釋（二）出臺(tái)以來，法院受理的民間借貸糾紛中將夫妻作為共同被告的案件顯著增加。以鹽城市亭湖區(qū)法院為例，2008年受理民間借貸案件781件，其中將夫妻作為共同被告的有189件，占24.2%；2009年民間借貸案件919件，其中將夫妻作為共同被告的有343件，占37.3%；2010年民間借貸案件1193件，其中將夫妻作為共同被告的有498件，占41.7%；2011年1756件，其中將夫妻作為共同被告的有674件，占38.4%；2012年共受理民間借貸案件2087件，其中將夫妻作為共同被告的有796件，占38.1%；2013年上半年共受理民間借貸案件1612件，其中將夫妻作為共同被告的有690件，占42.8%；。法院援引《婚姻法》司法解釋（二）第24條規(guī)定，判決由夫妻共同歸還借款的做法，對(duì)維護(hù)社會(huì)正常交易秩序具有積極意義，能夠最大限度的保護(hù)債權(quán)人的合法利益。但法院的上述做法明顯與現(xiàn)行法律法規(guī)和法律原則沖突，忽視了對(duì)夫妻非舉債一方的合法權(quán)益保護(hù)，增加了婚姻當(dāng)事人的道德風(fēng)險(xiǎn)，使一些離婚當(dāng)事人為了多分財(cái)產(chǎn)，惡意舉債或串通第三人偽造債務(wù)，并通過法院判決的形式將其作為夫妻共同債務(wù)，損害了夫妻非舉債一方的權(quán)益。

 

二、夫妻共同債務(wù)推定原則的立法現(xiàn)狀

 

《婚姻法》第41條規(guī)定："離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)模蜇?cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。"由此可知，我們判斷夫妻對(duì)債務(wù)是否應(yīng)該共同償還應(yīng)以是否用于夫妻共同生活作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

 

《婚姻法》司法解釋（一）第17條第（二）項(xiàng)規(guī)定："夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見，他人有理由相信其為夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人。"我們判斷債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)時(shí)，夫妻之間是否有共同舉債的意思表示是關(guān)鍵，只要債權(quán)人有理由相信其為夫妻共同意思表示的，即便該項(xiàng)債務(wù)不是用于夫妻共同生活的，也應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。即確立了夫妻合意舉債作為判斷夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

 

《婚姻法》司法解釋（二）第24條規(guī)定："債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于《婚姻法》第19條第3款規(guī)定情形的除外。"換言之，只要發(fā)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)均應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，只有夫或妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)和債權(quán)人知道夫妻之間實(shí)行約定財(cái)產(chǎn)制的為例外。即確立了債務(wù)是否發(fā)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間作為判斷夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

 

從上述的法律規(guī)定可以得出，《婚姻法》第41條和《婚姻法》司法解釋（一）第17條具有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，后者是對(duì)前者的繼承和發(fā)展。而《婚姻法》司法解釋（二）第24條確立了以債務(wù)發(fā)生時(shí)間作為判斷夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，顯然是對(duì)以往認(rèn)定判斷夫妻共同債務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的顛覆。它采取一刀切的做法，除夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)或者能夠證明屬于《婚姻法》第19條第3款規(guī)定情形外，將發(fā)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間的所有債務(wù)均認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，而不管夫妻之間是否有舉債的合意和是否用于夫妻共同生活。在現(xiàn)實(shí)生活中，夫或妻證明自己實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制為債權(quán)人所知的證據(jù)是顯然無法提供的。所以，法院根據(jù)《婚姻法》司法解釋（二）第24條的規(guī)定，將發(fā)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間的所有債務(wù)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

 

三、適用《婚姻法》司法解釋（二）第24條的司法困境

 

（一）任意擴(kuò)大了家事代理權(quán)

 

家事代理權(quán)指配偶一方在與第三人就家庭日常事務(wù)為一定法律行為時(shí)，享有代理對(duì)方權(quán)利行使的權(quán)利。通說認(rèn)為，家事代理權(quán)應(yīng)屬于法定代理權(quán)的一種，是由法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理權(quán)。我國法律對(duì)此沒有明文規(guī)定，但通過司法解釋間接承認(rèn)了日常家事代理制度。日常家事代理制度是建立在夫妻共同利益的基礎(chǔ)上，若一方惡意利用家事代理權(quán)來損害另一方的利益時(shí)，各國民法都賦予另一方加以限制的權(quán)利。如《瑞士民法典》規(guī)定："妻對(duì)于家務(wù)，濫用法律上賦予的代表權(quán)或被證明無行使該權(quán)利的能力時(shí)，夫可全部或部分地剝奪其代表權(quán)。妻被剝奪代表權(quán)，并經(jīng)主管官廳公告該權(quán)利被剝奪后，始有對(duì)抗善意第三人的效力。"我國臺(tái)灣地區(qū)"民法"第1003條第2款規(guī)定："夫妻一方濫用前項(xiàng)代理權(quán)（指日常家事代理權(quán)）時(shí)，他方得限制之。但不得對(duì)抗善意第三人。"我國民法未對(duì)家事代理權(quán)的范圍加以限制，在實(shí)踐中出現(xiàn)了夫或妻舉債上百萬后被認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，極大地?fù)p害了非舉債一方的權(quán)益，不恰當(dāng)?shù)卦黾恿嘶橐霎?dāng)事人的道德風(fēng)險(xiǎn)。故夫或妻負(fù)債應(yīng)在合理的范圍之內(nèi)。

 

（二）證明責(zé)任分配不公平，易引發(fā)虛假訴訟

 

我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定，"當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。"即當(dāng)作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實(shí)在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，不盡舉證證明義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。但《婚姻法》司法解釋（二）第24條采取證明責(zé)任倒置的方法，將婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)的債務(wù)視為夫妻共同債務(wù)，除非非舉債一方有證據(jù)證明存在兩種例外的抗辯事由。在現(xiàn)實(shí)生活中，除夫妻合意舉債外，夫妻一方是很難知曉另一方真實(shí)的負(fù)債情況，特別是在夫妻感情破裂時(shí)期。而債權(quán)不同于物權(quán)，具有隱蔽性的特點(diǎn)。當(dāng)舉債一方存心隱瞞的情況下，舉債的目的也不是用于夫妻共同生活（特別是出于非法目的，如賭債）時(shí)，由非舉債一方承當(dāng)證明責(zé)任是顯失公平的。在離婚訴訟中，當(dāng)事人虛構(gòu)債務(wù)或惡意舉債時(shí)，法院很難通過調(diào)查得出實(shí)際情況，即使得出結(jié)論，其"法律事實(shí)"與"客觀事實(shí)"相差甚遠(yuǎn)。特別是當(dāng)非舉債一方有證據(jù)證明舉債方濫用家事代理權(quán)而不能證明存在兩種例外的抗辯事由時(shí)，法院認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的做法，有違實(shí)質(zhì)正義，而利益受損一方認(rèn)為法院枉法裁判，破壞司法的公信力。

 

（三）與現(xiàn)行法相沖突，造成同案不同判，損害司法的權(quán)威性

 

《婚姻法》第41條規(guī)定，離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。而通說認(rèn)為判斷夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)為夫妻是否有舉債的合意和是否分享了債務(wù)帶來的利益。《婚姻法》司法解釋（二）第24條將債務(wù)是否發(fā)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間作為判斷夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，不考慮夫妻是否有舉債的合意和是否分享了債務(wù)帶來的利益的情況，與婚姻法的立法宗旨相違背。

 

正是由于《婚姻法》第41條和司法解釋（二）第24條的沖突，導(dǎo)致法官在適用法律時(shí)無所適從，出現(xiàn)同案不同判的做法，損害了司法的權(quán)威性。針對(duì)上述情況，各地大針對(duì)地方的具體情況，對(duì)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定做出了具體規(guī)定。

 

根據(jù)上海高院《關(guān)于審理民間借貸合同糾紛的若干意見》，在處理此類案件時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)將最高人民法院關(guān)于婚姻法司法解釋（二）第24條的規(guī)定作為一個(gè)基本處理原則，即債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，按照夫妻共同債務(wù)處理。同時(shí)還有兩個(gè)因素需考慮：一是夫妻有無共同舉債的合意；二是該債務(wù)有無用于夫妻共同生活。這兩個(gè)因素，屬于基本原則的例外情形。如果一方有證據(jù)足以證明夫妻雙方?jīng)]有共同舉債的合意或該債務(wù)沒有用于夫妻共同生活，則該債務(wù)可以認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人債務(wù)。

 

而浙江高院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義因日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。夫妻一方超出日常生活需要范圍負(fù)債的，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，但下列情形除外：（一）出借人能夠證明負(fù)債所得的財(cái)產(chǎn)用于家庭共同生活、經(jīng)營所需的；（二）夫妻另一方事后對(duì)債務(wù)予以追認(rèn)的。不屬于家庭日常生活需要負(fù)債的，出借人可以援引合同法第四十九條關(guān)于表見代理的規(guī)定，要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，但出借人應(yīng)對(duì)表見代理的構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任。

 

比較上海與浙江高院的規(guī)定，我們可以得出一個(gè)共同點(diǎn)：對(duì)《婚姻法》司法解釋（二）第24條的規(guī)定突破。但在具體適用上，上海高院將證明責(zé)任分配給夫妻非舉債一方，要求非舉債一方證明夫妻沒有共同舉債的合意也沒有用于夫妻共同生活。而浙江高院將證明責(zé)任分配給債權(quán)人，要求債權(quán)人證明夫妻有共同舉債的合意或債務(wù)用于夫妻共同生活。由于證明責(zé)任的分配不同，在司法實(shí)踐中容易出現(xiàn)同案不同判的情況，助長了當(dāng)事人挑選法院的風(fēng)氣。

 

四、解決司法困境的出路

 

（一）指導(dǎo)思想：堅(jiān)守合同的相對(duì)性，合理分配證明責(zé)任

 

《婚姻法》司法解釋（二）第24條片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)債權(quán)人利益，違背了社會(huì)基本的公平主義觀。在民法意義上講，夫或妻都有獨(dú)立的人格，能夠獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。我們不能因?yàn)榉蚱拗g有財(cái)產(chǎn)的混同而認(rèn)定夫妻人格上也混同。

 

比較上海與浙江高院的規(guī)定，將"證明責(zé)任分配給債權(quán)人，要求債權(quán)人證明夫妻有共同舉債的合意或用于夫妻共同生活"的做法更為恰當(dāng)。其理由如下：

 

首先，在借貸關(guān)系中債權(quán)人具有主動(dòng)性，能自主決定是否借錢給債務(wù)人。如果債權(quán)人主張債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，在借貸開始時(shí)，即可要求債務(wù)人夫妻共同確認(rèn)。

 

其次，債權(quán)具有隱蔽性。舉債一方存心隱瞞的情況下，非舉債一方很難知曉配偶的真實(shí)經(jīng)濟(jì)狀況，無法提供完整的證據(jù)證明存在兩種例外的抗辯事由。而據(jù)此作出由夫妻共同償還的判決顯失公平，破壞司法的公信力。

 

再次，降低了離婚案件中虛構(gòu)債務(wù)和惡意舉債的風(fēng)險(xiǎn)，提高了司法效率。在離婚案件中，一方虛構(gòu)債務(wù)或與第三人串通惡意舉債的情況具有查處難的特點(diǎn)，法院得出的"法律事實(shí)"與"客觀事實(shí)"相差甚遠(yuǎn)，降低了司法的權(quán)威性。由債權(quán)人承當(dāng)證明責(zé)任，降低了法官判案的自主性和隨意性，有利于維護(hù)非舉債一方的權(quán)益。

 

（二）建立健全夫妻共同債務(wù)共同簽字制度

 

夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的關(guān)鍵在于舉債時(shí)夫妻是否具有合意和是否用于夫妻共同生活。而債權(quán)具有相對(duì)性的特點(diǎn)，決定了法院認(rèn)定債務(wù)成因和用途的困難。根據(jù)權(quán)利義務(wù)的一致性，《婚姻法》中確定的夫妻共同債務(wù)共同償還的義務(wù)賦予了夫妻雙方對(duì)夫妻共同債務(wù)具有共同簽字確認(rèn)的權(quán)利。夫妻雙方在債權(quán)文書上的共同簽字是夫妻共同債務(wù)形成的前提和基礎(chǔ)。對(duì)債權(quán)人而言，在簽訂債權(quán)合同時(shí)本應(yīng)堅(jiān)持審慎性原則，如果要求夫妻一方償還所欠債務(wù)的，夫妻一方簽字即可；如果要求夫妻雙方共同償還所欠債務(wù)的，須由夫妻雙方共同簽字才可成立。這樣既有利于保護(hù)非舉債一方的合法權(quán)益，防止配偶對(duì)外隨意舉債，減少了離婚時(shí)虛構(gòu)債務(wù)的發(fā)生，也有利于維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。