〔摘要〕 

 

比較廣告是指以明示或暗示的方式將自己的商品或服務(wù)與競爭對手的商品或服務(wù)對比的廣告。它起源于上世紀(jì)30年代的美國,如今已經(jīng)發(fā)展成為一種普遍的廣告形式。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，比較廣告也頻頻出現(xiàn)，它在給廣告主及帶來消費(fèi)者帶來利益的同時(shí)也引發(fā)了諸多的法律問題，因此法律必須對這些問題作出積極回應(yīng)，進(jìn)行有效規(guī)制，但我國法律對此缺乏系統(tǒng)性規(guī)定。本文擬在借鑒美國和歐盟對比較廣告有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，對完善我國比較廣告立法提出一點(diǎn)建議，以期通過法律的手段，更好地發(fā)揮其對競爭的促進(jìn)作用。

 

〔關(guān)鍵詞〕比較廣告、不正當(dāng)競爭、法律規(guī)制

 

 

當(dāng)今社會(huì)，市場競爭日趨激烈，商品的競爭在一定程度上就是廣告的競爭。與一般的商業(yè)廣告相比，比較廣告由于直接地提供了同類產(chǎn)品之間的實(shí)質(zhì)性對比信息，既減少了消費(fèi)者選購商品的成本，更能使真正的優(yōu)勢產(chǎn)品迅速占領(lǐng)市場，因而在眾多的廣告方式中為商家所偏愛。但由于它采用對比的方式進(jìn)行產(chǎn)品或服務(wù)的宣傳，這就決定了它是"懸崖邊上的舞蹈"，跳得好會(huì)很燦爛，跳得不好會(huì)墜入深淵。現(xiàn)實(shí)生活中有大量的比較廣告糾紛，而我國法律未對這一問題做出明文規(guī)定。本文擬從借鑒相關(guān)國家制度的基礎(chǔ)上對我國比較廣告的法律規(guī)制提出自己的建議，以期讓我國比較廣告市場更加規(guī)范良好的運(yùn)行。

 

 

一、比較廣告概述

 

（一）比較廣告的概念

 

比較廣告又稱對比廣告，是指以明示或暗示的方式將自己的商品或服務(wù)與競爭對手的商品或服務(wù)對比的廣告。它起源于美國，1930年，美國的J· Sterling Getchell在宣傳從未進(jìn)入市場的克里斯勒（Chrysler）汽車時(shí)，曾以"三者都嘗試一下"為題，將克里斯勒（Chrysler）汽車與大眾汽車、福特汽車作了一番比較并首獲成功。從此比較廣告在經(jīng)濟(jì)生活中北廣泛運(yùn)用，成為商業(yè)廣告的一種基本運(yùn)作方式。

 

（二）比較廣告的分類

 

1、直接比較廣告和間接比較廣告

 

比較廣告根據(jù)是否指明所比較的對象名稱來劃分的。直接比較廣告指廣告主在廣告中具體指明被比較對象或雖未指明但消費(fèi)者可識別出比較對象。間接比較廣告指廣告主在其廣告中與不特定的同行業(yè)的競爭對手的商品或服務(wù)進(jìn)行比較的廣告。

 

2、商品比較廣告、服務(wù)比較廣告、價(jià)格比較廣告、競爭者比較廣告

 

比較廣告根據(jù)廣告的內(nèi)容所介紹的具體對象，可劃分為：商品比較廣告、服務(wù)比較廣告、價(jià)格比較廣告、競爭者比較廣告。競爭者比較廣告是指廣告中比較的內(nèi)容不是涉及商品或者服務(wù)，而是涉及競爭對手的個(gè)人信息，這種廣告一般被認(rèn)為是違法廣告。

 

3、客觀真實(shí)比較廣告 、批評性比較廣告、攀附性比較廣告

 

比較廣告根據(jù)廣告主在實(shí)施比較時(shí)的動(dòng)機(jī)和立場可以將比較廣告分為客觀真實(shí)比較廣告、批評性比較廣告、攀附性比較廣告。攀附性比較廣告，指就他人的商品、服務(wù)的特性在廣告中陳述自己的商品、服務(wù)亦具備其積極特性。即聲稱"我的商品與競爭者的某暢銷商品一樣好"。這種廣告也可以成為寄生廣告。

 

（三）比較廣告的法律特性

 

1、比較廣告具有競爭性

 

比較廣告不僅在于擴(kuò)大自己的商業(yè)份額，還要通過比較實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，壓倒競爭對手。所以，比較廣告具有很強(qiáng)的競爭性，否則就沒有可比性。存在競爭性是構(gòu)成比較廣告的前提之一。

 

2、比較廣告具有可比性

 

比較廣告針對的是同行業(yè)的競爭對手，即比較者與被比較者必須是競爭性行業(yè)中的產(chǎn)品經(jīng)營者或服務(wù)提供者。可比性包括兩方面的內(nèi)容：范圍上的可比性和內(nèi)容上的可比性。一般來說，范圍上限制最多的是藥品和醫(yī)療器械方面的廣告。內(nèi)容上的可比性具有兩點(diǎn)要求。首先，比較廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是相同的產(chǎn)品或服務(wù)，或者是可類比的產(chǎn)品或服務(wù)。其次，要求必須就比較對象之間相關(guān)的或相似的特點(diǎn)、性質(zhì)、質(zhì)量、成分等進(jìn)行比較。

 

3、主體的非單一性

 

若要構(gòu)成比較廣告，必須有兩個(gè)或兩個(gè)以上的競爭主體。否則，一則廣告即使存在比較，但如果屬于同一主體間的比較，也不是法律意義上的比較廣告。

 

二、比較廣告構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的確定

 

（一）比較廣告構(gòu)成虛假廣告的認(rèn)定

 

比較廣告盡管有其特殊性,但畢竟是廣告的一種,應(yīng)當(dāng)遵守《廣告法》的一般規(guī)則。虛假廣告是指經(jīng)營者通過內(nèi)容與事實(shí)不相符合或者用語模糊以誤導(dǎo)消費(fèi)者的廣告，推銷其商品或服務(wù)的行為。根據(jù)我國《廣告法》的規(guī)定,比較廣告構(gòu)成虛假廣告的,一般應(yīng)從以下兩個(gè)方面認(rèn)定:一是比較廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)本身是否客觀、真實(shí);二是比較廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容是否真實(shí)。凡利用比較廣告捏造事實(shí),以并不存在的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行欺詐宣傳,或比較廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容與事實(shí)不符的,均應(yīng)認(rèn)定為虛假廣告。

 

（二）比較廣告構(gòu)成商業(yè)詆毀行為的認(rèn)定　

 

在認(rèn)定比較廣告中的商業(yè)詆毀行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題:第一，競爭對手的界定。商業(yè)詆毀行為針對的是特定的競爭對手，但并不意味著必須指名道姓地指出具體的競爭對手，只要從其宣傳中可識別出所針對的是哪一個(gè)或哪一類競爭對手就足夠了；第二，詆毀對象的確定。由于商業(yè)詆毀行為侵犯的是競爭對手的人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而詆毀對象的范圍比較廣泛，涉及競爭對手及其經(jīng)營人員、商品以及其他與經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)的事項(xiàng)。只要因貶低這些事項(xiàng)使競爭對手的商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)降低，就構(gòu)成商業(yè)詆毀行為；第三，商業(yè)詆毀與虛假宣傳的競合。無論是商業(yè)詆毀還是虛假宣傳，都是虛假地抬高自己的商品或服務(wù)的聲譽(yù)，這就是兩者發(fā)生競合的基礎(chǔ)。在兩者發(fā)生競合時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為商業(yè)詆毀行為吸收了虛假宣傳行為，直接認(rèn)定商業(yè)詆毀行為。但由于現(xiàn)行法律沒有規(guī)定商業(yè)詆毀行為的法律責(zé)任，對于構(gòu)成虛假宣傳行為的商業(yè)詆毀行為，應(yīng)當(dāng)按照虛假宣傳行為來追究其行政責(zé)任。

 

（三）比較廣告構(gòu)成誤導(dǎo)行為的認(rèn)定

 

比較廣告引人誤解，并不要求行為人主觀上具有故意或惡意。為有效地禁止虛假宣傳，法律不要求消費(fèi)者實(shí)際上當(dāng)受騙，只要廣告有使人產(chǎn)生誤解的可能就足夠了，因此不必對確實(shí)受騙舉證。對于我國引人誤解的虛假表示也應(yīng)當(dāng)作如此理解，即不管實(shí)際發(fā)生了引人誤解還是可能發(fā)生引人誤解，都可以構(gòu)成此種違法行為。

 

對于有關(guān)具有重大關(guān)系的事實(shí)或條件沒有透露的，也屬于判定是否引人誤解時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。不正當(dāng)?shù)仉[匿重要事實(shí)或者對重要事實(shí)保持沉默態(tài)度就可能引人誤解。遺漏或蓄意省略信息也可能產(chǎn)生潛在的誤導(dǎo)。未充分表述的比較廣告引人誤解時(shí)也屬非法。以未定論的事實(shí)引人誤解的宣傳也屬于引人誤解的宣傳表現(xiàn)形式之一。

 

（四）比較廣告構(gòu)成其他不正當(dāng)競爭的行為　

 

除了上述的三種行為外，比較廣告還可能構(gòu)成許多其他的不正當(dāng)行為，其判斷原則有：

 

1、最后適用原則：具有不公平競爭本質(zhì)之行為，如果不能依競爭法其他條文加以規(guī)范，則看其是否違背商業(yè)信用及商業(yè)慣例。

 

2、二階段認(rèn)定原則：首先交易行為正常原則：判斷對于交易行為人是否為欺罔行為或者顯失公平行為。其次，效能競爭原則：從市場上效能競爭是否受到侵害判斷，即若其行為已經(jīng)違反效能競爭的原則，對于其他遵守公平競爭本質(zhì)的競爭者已經(jīng)顯失公平。

 

三、國外比較廣告法律規(guī)制的現(xiàn)狀

 

比較廣告是一把雙刃劍，如果正當(dāng)適用可以充分發(fā)揮其積極效用:如果濫用則構(gòu)成不正當(dāng)競爭，會(huì)損害到其他競爭者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。當(dāng)比較廣告在社會(huì)中已經(jīng)普遍存在并逐漸被人們所認(rèn)可時(shí)，法律特別是調(diào)整競爭行為的反不正當(dāng)競爭法就不能袖手旁觀，而是應(yīng)該發(fā)揮其權(quán)利配置的功能，規(guī)范和引導(dǎo)市場主體的行為。　

 

1、美國　

 

美國作為最早倡導(dǎo)和鼓勵(lì)比較廣告的國家，規(guī)制比較廣告的成文法主要體現(xiàn)在《蘭哈姆法》第43條(a)款上。該條款在司法實(shí)踐中被簡潔地抽象為以下原則:(1)被告對他自己或他人的產(chǎn)品作出了虛假或誤導(dǎo)陳述；(2)對主要的目標(biāo)聽眾造成實(shí)際上的欺詐或至少存在欺詐的傾向；(3)欺詐對購買決定可能起著決定性作用:(4)廣告商品進(jìn)行了跨州貿(mào)易:(5)對原告有造成銷售減少、商譽(yù)降低等損害的可能性。　

 

2、歐盟　

 

比較廣告必須滿足以下八項(xiàng)條件才能得到許可:第一，該廣告不應(yīng)該具有錯(cuò)誤誘導(dǎo)性。第二，比較的貨物或服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有可比性。也就是說，該廣告是對滿足相同需要或意欲實(shí)現(xiàn)相同目的的商品或貨物的比較；第三，廣告是對這些貨物和服務(wù)的一項(xiàng)或多項(xiàng)實(shí)質(zhì)的、相關(guān)的、可證實(shí)的并且有代表性的特征的客觀比較；第四，廣告在市場中不會(huì)引起廣告商和競爭者之間的混淆，也不會(huì)引起廣告商與競爭者的商標(biāo)、品牌或其他明顯標(biāo)志、貨物或服務(wù)的混淆；第五，廣告不詆毀競爭者的商標(biāo)、品牌或其他顯著標(biāo)識、貨物等；第六，標(biāo)有原產(chǎn)地的產(chǎn)品，每次它總是被與相同標(biāo)志的產(chǎn)品進(jìn)行比較；第七，廣告沒有不正當(dāng)?shù)乩酶偁幷叩纳虡?biāo)、品牌或其他明顯標(biāo)志以及相互競爭產(chǎn)品上原產(chǎn)地標(biāo)識的聲譽(yù)；第八，廣告不使商品或服務(wù)呈現(xiàn)為對已受商標(biāo)保護(hù)的商品或服務(wù)的模仿或復(fù)制。　

 

四、我國比較廣告規(guī)制現(xiàn)狀

 

（一）我國對比較廣告行為的規(guī)制

 

我國廣告法對比較廣告的規(guī)定分布于 3 個(gè)不同的法律層次上。效力最高的《廣告法》中除針對所有廣告的"真實(shí)、合法"要求外，僅有 3 條規(guī)定直接規(guī)制比較廣告； "廣告不得使用國家級、最高級、最佳等用語，"； "廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或服務(wù)" ；對藥品、醫(yī)療器械廣告不得有與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性比較內(nèi)容的規(guī)定；對貶低他人的法律責(zé)任的規(guī)定，并未有全面而有針對性的規(guī)定。我國的《反不正當(dāng)競爭法》從其他角度出發(fā)對其有更為宏觀的規(guī)制作用。《刑法》第二百二十一條規(guī)定:"捏造并散布虛偽事實(shí),損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù),給他人造成重大損失或有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。"

 

在行政法規(guī)的層次上，規(guī)定得最全面的是國家工商局發(fā)布的部門規(guī)章，其于 1993 年頒布的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》(試行)有 8 條專列一章對比較廣告作了較為詳細(xì)的規(guī)定，并對藥品、農(nóng)藥、醫(yī)療器械、醫(yī)療化妝品等廣告的對比性內(nèi)容分別作了禁止性規(guī)定，另外還有一系列針對特種商品廣告的規(guī)章，規(guī)定了對藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品、化妝品和醫(yī)療廣告的限制。規(guī)定本身是較全面的,但法律層極太低。綜合以上法規(guī)，通常認(rèn)為，我國對比較廣告采取的是"原則允許，例外禁止"的立法方式。

 

（二）我國對不正當(dāng)競爭比較廣告法律規(guī)制的缺陷

 

對我國比較廣告的立法現(xiàn)狀進(jìn)行分析,可以看出有以下六點(diǎn)缺陷：

 

1、法條過于簡單化且法律層級較低,導(dǎo)致法律的不統(tǒng)一。法律層面上僅有《廣告法》一部專門性法律,并且僅有三條對比較廣告作了規(guī)定，各部門規(guī)章涉及比較廣告的均只有一條，且零散規(guī)定。雖然《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》(試行)對其作了專章規(guī)定，但條文亦有限，且仍處于試行狀態(tài)，何況作為部門規(guī)章,效力又大打折扣。

 

2、內(nèi)容上過于狹窄。就拿專門性的法律《廣告法》來說，它并未對比較廣告作出全面有針對性的規(guī)定,僅有的三條規(guī)定也只是原則性規(guī)定,適用范圍過于狹窄。對比較廣告常用的測試手法,沒有進(jìn)行規(guī)范。

 

3、沒有對比較廣告的界定作出明確的、全面的規(guī)定,因此造成在實(shí)踐中對比較廣告進(jìn)行判斷時(shí)陷入模糊的狀態(tài)。

 

4、沒有規(guī)定比較廣告的合法性標(biāo)準(zhǔn),因此致使在司法實(shí)踐中難以區(qū)分比較廣告與虛假廣告、侵權(quán)行為。

 

5、《廣告法》并未對比較廣告的責(zé)任承擔(dān)作出具體規(guī)定,因此極易使《廣告法》《反不正當(dāng)競爭法》和《民法通則》在適用上產(chǎn)生模糊,進(jìn)而增加了審判人員的自由裁量權(quán),容易在審判實(shí)踐中隨意操作。

 

6、缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)督和執(zhí)行機(jī)構(gòu)保證有關(guān)比較廣告的法律法規(guī)的嚴(yán)格、有效的執(zhí)行。

 

五、完善我國比較廣告法律規(guī)制的建議

 

（一）我國比較廣告法律規(guī)制的原則　

 

　　比較廣告在實(shí)踐中的存在形式千奇百態(tài)，而且隨著社會(huì)的發(fā)展還會(huì)涌現(xiàn)出許多新的形式；同時(shí)，判斷比較廣告的標(biāo)準(zhǔn)雖然具有一定程度的可操作性、確定性，但是會(huì)出現(xiàn)不周延性甚至互相沖突的情況。因此，有必要確立原則來加以指導(dǎo)，正確把握好價(jià)值取向和度的問題。　

 

1、謹(jǐn)慎性原則　

 

　　我國應(yīng)該正視現(xiàn)實(shí)中普遍存在的比較廣告現(xiàn)象，在立法中采取原則允許、例外限制的方法。至于如何限制，則應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。筆者認(rèn)為，可以參考?xì)W盟的判斷標(biāo)準(zhǔn)。　

 

2、消費(fèi)者判斷原則　

 

　　比較廣告構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定中涉及到參考系問題，即以誰的判斷來確定比較廣告是否具有誤導(dǎo)性。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)領(lǐng)域中的消費(fèi)者的判斷為參考系。但值得注意的是，并非以所有消費(fèi)者的判斷為準(zhǔn)，而是著眼于特定的消費(fèi)者，因?yàn)橹挥兴麄儾攀窃擃惿唐坊蚍?wù)的享用者。　

 

3、不得侵犯在先權(quán)利原則　

 

比較廣告的采用者往往借助馳名商標(biāo)的商譽(yù)來提升自己商品的知名度。這種"搭便車"、打"擦邊球"的行為，會(huì)淡化或者丑化馳名商標(biāo)，損害商標(biāo)所有權(quán)人的利益。

 

（二）完善立法內(nèi)容

 

由于我國對比較廣告是通過廣告法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法來聯(lián)合規(guī)制的，所以進(jìn)行立法完善時(shí)應(yīng)立足目前的實(shí)際，對這幾部法律、法規(guī)都進(jìn)行相應(yīng)的完善。在這幾部法律中，應(yīng)重點(diǎn)對廣告法進(jìn)行修改和完善，在此基礎(chǔ)上，再對商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行修改和完善，以保證法的統(tǒng)一性。

 

（三）強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)監(jiān)督

 

比較廣告的監(jiān)督機(jī)關(guān)主要是工商機(jī)關(guān)。在比較廣告的管理中，必須依據(jù)法律對監(jiān)督檢查的職能機(jī)關(guān)的設(shè)置、職責(zé)及行政程序的進(jìn)行嚴(yán)密規(guī)定。

 

加強(qiáng)對相關(guān)出據(jù)證明機(jī)構(gòu)的管理。為保證比較廣告的合法性,必須對相關(guān)出證機(jī)構(gòu)的法律義務(wù)作出明確規(guī)定。(1) 出證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備合法的資格； (2) 出證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查使用者的用意；(3) 出證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)保證所出證據(jù)的真實(shí)性、合法性和有效性； (4) 出證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)明確告知證據(jù)取得的途徑、方式和使用的范圍、能夠證明的問題,不得隱瞞證據(jù)的瑕疵或缺陷,不得夸大證據(jù)的可用性；(5) 出證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對出證行為負(fù)法律責(zé)任。

 

（四）加強(qiáng)法院司法裁判權(quán)

 

1、明確規(guī)定違法比較廣告的法律責(zé)任。

 

2、規(guī)定比較廣告的經(jīng)營者、發(fā)布者和出證機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。

 

3、嚴(yán)格規(guī)定對違法比較廣告處罰辦法。

 

（五）完善行業(yè)自律

 

對比較廣告的全面監(jiān)管進(jìn)行明確的法律規(guī)定。比較廣告的全面監(jiān)管，不僅包括政府主管部門的監(jiān)管，還包括廣告行業(yè)的自律。關(guān)于廣告行業(yè)自律有以下幾點(diǎn)建議：

 

（1）承諾遵紀(jì)守法。

 

（2）承諾不采用不正當(dāng)競爭比較廣告進(jìn)行商業(yè)宣傳。

 

（3）承諾廣告要遵守公認(rèn)的道德準(zhǔn)則。

 

（4）行業(yè)成員之間互相監(jiān)督。

 

（5）行業(yè)成員之間交流溝通經(jīng)驗(yàn)。

 

市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，唯有一切行為均依法實(shí)行，才能促使我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定健康發(fā)展，建立良好的競爭秩序。比較廣告的法律規(guī)制是一個(gè)復(fù)雜而系統(tǒng)的工程，本文也只是從宏觀上提出一些粗略的建議，限于自己的能力有限對很多的問題的分析有限。希望大家對這個(gè)問題繼續(xù)研究，以期完善我國的比較廣告制度。

 

參考文獻(xiàn)：

 

[1]孟咸美 著 ：《競爭法研究》 ，中央文獻(xiàn)出版社，第121頁。

 

[2]孔祥俊 著 ：《反不正當(dāng)競爭法新論》，人民法院出版社，第646頁。

 

[3]藥恩情 著 ：《廣告規(guī)制法律制度研究》，中國廣播電視出版社。

 

論  文：

 

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[2]姜馨.   論比較廣告的法律規(guī)制.湖南大學(xué)經(jīng)濟(jì)法碩士學(xué)位論文