前  言

 

為提高刑事案件證人出庭率，有效解決證人出庭難問題，強(qiáng)制證人出庭制度在學(xué)術(shù)界與司法界的一片歡呼聲中正式出臺。新《刑訴法》第188條第1款規(guī)定："經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。"第188條第2款又規(guī)定："證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。"至此，新《刑訴法》首次正式賦予法官對沒有正當(dāng)理由拒絕出庭的證人可采取拘留措施強(qiáng)制其出庭作證的權(quán)限。

 

一、強(qiáng)制證人出庭制度的立法評價

 

（一）合法性的體現(xiàn)

 

證人出庭作證，從本質(zhì)上來說，是證人應(yīng)當(dāng)對國家、對社會承擔(dān)的一項義務(wù)。應(yīng)該說，"義務(wù)說"的定性是世界各國普遍認(rèn)可的。之所以將證人出庭作證定性為"義務(wù)"，是國家對每一個可能受到訴訟糾紛的公民所實施的法律平衡設(shè)置，從社會契約論的角度而言，是社會合作的需要。對此，我國的相關(guān)立法中也有明確規(guī)定，如：舊《刑訴法》第48條："凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。"舊《刑訴法》第47條："證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)。"筆者以為，"義務(wù)說"正是評價"強(qiáng)制證人出庭制度"立項合法性與否的關(guān)鍵性指標(biāo)。眾所周知，義務(wù)性規(guī)則的設(shè)置與違背義務(wù)時的制度苛責(zé)是相輔相成、不可偏廢的。但上述看似強(qiáng)硬的義務(wù)性規(guī)則大都卻"虎頭蛇尾"、甚至是"形同虛設(shè)"，因為其對于證人不出庭作證的情形并未設(shè)置強(qiáng)行性、不利性的懲處措施。既然不出庭作證不必受到苛責(zé)，那么證人在選擇是否出庭時則具有很大的主觀性、隨意性和不確定性。強(qiáng)制證人出庭制度作為保障證人恪守出庭作證義務(wù)的懲罰性措施，理應(yīng)是"證人出庭作證"這一義務(wù)性規(guī)則設(shè)立之初的應(yīng)有之意。換句話說，證人出庭作證本是證人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，是國家設(shè)立強(qiáng)制證人出庭制度的合法性依據(jù)。

 

（二）合目的性的體現(xiàn)

 

強(qiáng)制措施對于保障刑事訴訟活動的順利進(jìn)行具有重要作用。證人出于經(jīng)濟(jì)利益、人際關(guān)系，人身財產(chǎn)安全等多種因素的考慮，在對待出庭作證的態(tài)度上，幾乎都不持積極的態(tài)度，有的不愿出庭，有的不敢出庭。在此情形下，增設(shè)強(qiáng)制證人出庭制度無疑可解燃眉之急。應(yīng)該說，將強(qiáng)制措施的適用范圍擴(kuò)大到不出庭作證的證人，是敦促證人履行出庭作證義務(wù)最快捷、最有效、最直接的手段。

 

（三）合規(guī)律性的體現(xiàn)

 

在域外許多國家或地區(qū)，證人出庭作證態(tài)度消極也是普遍現(xiàn)象。這些國家為有效保障證人出庭率，大都不約而同地把強(qiáng)制證人出庭作證的方式作為首要選擇。各國對強(qiáng)制證人履行出庭作證義務(wù)措施的適用作了許多具體的規(guī)定，并且針對不同的情況，對拒絕出庭作證的證人分別予以拘留、罰款甚至刑罰處罰。例如，在美國，許多證人出庭作證并非出于自愿，但是"那些不自愿的，因為法庭所發(fā)出的傳喚書具強(qiáng)制性制裁，也不得不到庭，否則就會被按蔑視法庭罪論，被追究起訴"。又如，德國《刑事訴訟法》規(guī)定："依法傳喚而不到庭的證人要承擔(dān)由于應(yīng)傳不到造成的費(fèi)用。對他同時還要科處秩序罰款，不能繳納罰款時易科秩序拘留。對證人也準(zhǔn)許強(qiáng)制拘傳；……在再次應(yīng)傳不到的情況中，可以再一次科處秩序處罰"。此外，根據(jù)我國香港地區(qū)按照英國法例和法理制定的《刑事訴訟規(guī)則》第37條，如果法官有充分理由確信，證人不出庭沒有正當(dāng)?shù)睦碛桑蛘咦C人在接到法官再一次出庭的通知后也不出庭，法官可以發(fā)出逮捕令，強(qiáng)制證人到庭。根據(jù)第36條等條款，證人沒有正當(dāng)理由而不服從法院的證人傳票或證人命令出庭并且作證，會因藐視法庭而受到簡易罪的處罰。（1）可見，無論在大陸法系國家或是在英美法系國家，強(qiáng)制證人出庭作證制度已然成為域外立法的普適規(guī)定。我國強(qiáng)制證人出庭制度的確立正是順應(yīng)國際立法潮流的表現(xiàn)。

 

二、強(qiáng)制證人出庭制度運(yùn)行中的合理限制

 

新《刑訴法》在賦予法官采取強(qiáng)制措施強(qiáng)制證人出庭權(quán)限的同時也專門設(shè)置法條對強(qiáng)制措施所針對的"應(yīng)當(dāng)出庭作證"的證人范圍做出了限定。新《刑訴法》第187條規(guī)定："公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。" 新《刑訴法》第188條第1款規(guī)定："經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。"據(jù)此，采取強(qiáng)制措施強(qiáng)制到庭的證人必須符合五項條件：第一、證言存在意見分歧；第二、證言影響定罪量刑；第三、人民法院認(rèn)為有出庭的必要；第四、沒有正當(dāng)理由拒絕出庭；第五、證人與當(dāng)事人無特定親屬關(guān)系。需要強(qiáng)調(diào)的是，這五個條件之間是"且"的關(guān)系，而非"或"的關(guān)系，也就是說，只有同時具備以上五項條件，人民法院才"可以"強(qiáng)制其到庭。立法者如此煞費(fèi)苦心地限制"強(qiáng)制措施"的適用對象，實則是擔(dān)心公權(quán)力在正當(dāng)理由的外衣掩護(hù)下，會利用非法手段侵犯證人人權(quán)或違背正當(dāng)刑事庭審程序采證。由此可見，立法者在"進(jìn)"（增設(shè)強(qiáng)制措施迫使證人到庭）、"退"（設(shè)置嚴(yán)格條件限制強(qiáng)制措施的適用）之間尤為謹(jǐn)慎。

 

三、強(qiáng)制證人出庭制度運(yùn)行中的潛在問題

 

（一）如何避免承辦法官的恣意決策？

 

在上文提及的強(qiáng)制證人出庭制度運(yùn)行中的五項合理限制中，條件三，即"人民法院認(rèn)為有出庭的必要"顯得尤為關(guān)鍵。因為"證人是否應(yīng)當(dāng)出庭"的最終決策權(quán)掌握在法官的手中，更為準(zhǔn)確地說，是掌握在個案的承辦法官手中，即承辦法官對于是否強(qiáng)制證人出庭具有一票否決權(quán)。問題是，我國公檢法三機(jī)關(guān)互相配合，偵、訴、審三階段前后接力、共同致力于實現(xiàn)懲治犯罪、查明案件事實真相的"大司法機(jī)關(guān)"體制往往促使法官對偵、訴程序抱有天生的心理依賴和信任情感。正如北京大學(xué)陳瑞華教授所說："中國審判方式改革的最大教訓(xùn)，就在于沒有建立一種通過對當(dāng)庭出示的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證和辯論來形成裁判結(jié)論的法庭文化。換言之，沒有促使法庭離開對檢控方案件材料的畸形依賴，將其裁判結(jié)論建立在法庭上對證據(jù)的調(diào)查和辯論所形成的印象的基礎(chǔ)上。"（2）加之其他因素的影響和催化使得法官對待證人出庭的態(tài)度更偏消極。如：證人出庭作證可能會使庭審秩序出現(xiàn)紊亂、失控的局面；證人出庭作證易造成審限延長、案件積壓、耗費(fèi)司法資源等不利后果。那么，如何在滿足上述其他條件的情況下避免因承辦法官個人的恣意影響"強(qiáng)制證人出庭"決策的做出呢？筆者設(shè)想，可以增加兩項附屬措施保障承辦法官決策的公開、公正。第一、增加"決策理由釋明"規(guī)定。即要求承辦法官用書面裁定的形式做出是否要求證人出庭的決定。對公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人申請證人出庭作證，法院不予批準(zhǔn)的，要在裁定中說明理由。第二、增加"復(fù)議程序"。即考慮在法院內(nèi)部增設(shè)專門的復(fù)議組織，對"不批準(zhǔn)證人出庭"的裁定，可申請復(fù)議一次，承辦法官不得擔(dān)任復(fù)議組織成員。筆者以為，只有在程序上做到公開、透明并且不斷完善訴訟參與人的權(quán)利救濟(jì)渠道，才能最大限度地防范法官個體的恣意決策。

 

（二）怎樣防范適用"正當(dāng)理由"的擴(kuò)大化？

 

《刑訴法解釋》第141條規(guī)定："證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。符合下列情形，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便的；（三）其證言對案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的。"誠然，出于現(xiàn)實的政策性考慮對一部分確實不能夠出庭作證的證人許可其不出庭，是十分必要的。但筆者想說明的是，如若不盡快修改該法條"有其他原因"的兜底條款，那么新《刑訴法》第187條所設(shè)置的5項條件中，則除條件五外，都基本失去了存在的價值。因為法官在考量是否存在條件四的"沒有正當(dāng)理由拒絕出庭"時，對"正當(dāng)理由"的界定仍會參照《刑訴法解釋》141條的規(guī)定，而"有其他原因"的兜底條款會再度擴(kuò)大法官個體的恣意。此外，在修改《刑訴法解釋》第141條時，還應(yīng)刪除"其證言對案件的審判不起直接決定作用的"一項，因為其上文提及的五項合理限制中的條件二"證人證言對案件定罪量刑有重大影響"存在重復(fù)。

 

（三）現(xiàn)有的證人豁免范圍能否滿足倫理需求？

 

"禮"是我國古代的一種社會想象。"引禮入法"一直是中國法制傳統(tǒng)中的鮮明特點。我國古代的刑法原則中有"親親得相首匿"一條，即親屬之間可以相互首謀隱匿犯罪行為，不予告發(fā)或作證。早在《論語·子路》中，已有"父為子隱，子為父隱，直在其中矣"之說。宣帝時，正式把"親親得相首匿"作為刑法原則確定下來。《漢書·宣帝紀(jì)》說，宣帝地節(jié)四年（公元前66年）規(guī)定："自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母（祖父母），皆勿坐。"（3）新《刑訴法》第188條第1款對特定證人作證豁免權(quán)的規(guī)定正是沿襲古代立法傳統(tǒng)的體現(xiàn)，是立法者在平衡"強(qiáng)制證人出庭"的社會價值與"親情倫理"這種更高層面的價值時做出的選擇。然而，僅限定"配偶"、"父母"、"子女"這3種例外情形是否能滿足現(xiàn)今社會的倫理需求呢？筆者以為，新《刑訴法》不應(yīng)以列舉的方式窮盡所有的例外情形，證人作證豁免權(quán)的主體范圍有待進(jìn)一步放寬，如：長期共同居住、身兼父母職責(zé)的祖父母與孫子女之間，也不應(yīng)當(dāng)適用"強(qiáng)制證人出庭"制度。事實上，從國外普遍的證據(jù)立法看，通常有四類群體具有拒絕作證的特權(quán)，自然也不適用"強(qiáng)制出庭制度"，具體為：一是公務(wù)特權(quán)。根據(jù)法律的明確規(guī)定，公職人員有權(quán)利有時甚至有義務(wù)拒絕某些可以導(dǎo)致泄露國家秘密的作證。二是職業(yè)特權(quán)。醫(yī)師、律師、宗教人員、會計師等專業(yè)人員，因業(yè)務(wù)知悉他人秘密的，有權(quán)拒絕作證。三是親屬特權(quán)。為維系婚姻家庭關(guān)系，同時考慮到親屬證言的作用有限，有些立法例賦予配偶以及其他近親屬拒證特權(quán)。四是個人特權(quán)。即公民享有"不自證其罪"的權(quán)利，因此，如作證可能導(dǎo)致個人罪責(zé)，該公民可以援引這一特權(quán)拒絕作證。（4）西方國家之所以在刑事訴訟法中規(guī)定特權(quán)規(guī)則，是因為特權(quán)規(guī)則保護(hù)著特定的重要關(guān)系和利益，而這些關(guān)系和利益從社會考慮比有關(guān)證人提供的證言更為重要，社會寧愿捍衛(wèi)這種關(guān)系，不惜放棄與案件有密切關(guān)系的信息。（5）我國也應(yīng)當(dāng)建立證人特權(quán)制度，賦予特定的證人在特定范圍內(nèi)的免證權(quán)。

 

（四）如何保障證人的合法權(quán)利不受侵犯？

 

執(zhí)法文明是現(xiàn)代法治國家所應(yīng)具備的基本要求，是一個國家司法技術(shù)成熟的標(biāo)志。強(qiáng)制證人出庭雖被法律賦予了合法性依據(jù)，但違背法律精神和憲法關(guān)于人權(quán)保障的強(qiáng)制手段則是沒有正義可言的。然而，現(xiàn)實情況卻存在著一些不人性的強(qiáng)制執(zhí)法手段。執(zhí)法人員迫使證人出庭作證的強(qiáng)制手段主要有：第一、無期限限制證人人身自由。當(dāng)證人出于各種因素考慮不想出庭作證，此時執(zhí)法人員首先想到的不是如何在法律的授權(quán)下采用溫柔的說服教育方式打動證人，而是利用限制證人人身自由縮小其活動范圍迫使作出妥協(xié)。第二、施以嚴(yán)酷刑罰。在偵查過程中，有的執(zhí)法人員會使用暴力方法要求證人作他們需要的證言或者收回已作出的證言。為防范執(zhí)法人員采取非法方法收集證人證言，新《刑訴法》在舊《刑訴法》第43條以及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第 61 條的基礎(chǔ)上，特別增設(shè)第54條、第55條、第56條、第57條、第58條共5條用以規(guī)定"非法證據(jù)"的調(diào)查、認(rèn)定以及排除規(guī)則。除上述規(guī)定外，筆者以為，還應(yīng)完善證人權(quán)利的救濟(jì)途徑，以形成完備的證人權(quán)利保障體系。縱觀世界主要法治發(fā)達(dá)國家，無論對證人采取哪種處罰措施，各國一般都賦予證人以一定的救濟(jì)權(quán)利。我國也應(yīng)當(dāng)在立足本國司法體制的基礎(chǔ)上有所借鑒。如，美國賦予被判處藐視法庭罪的人以上訴權(quán),上訴法院有權(quán)對下級法院的決定進(jìn)行審查。又如，《德國刑事訴訟法》第 51 條（二）規(guī)定："證人及時說明了不到庭的正當(dāng)理由的，不承擔(dān)費(fèi)用和被科處秩序處罰。"（6）

 

四、結(jié)語

 

在司法實踐中，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證而不出庭的問題比較突出，嚴(yán)重影響了審判的公正性。新《刑訴法》強(qiáng)制證人出庭制度的出臺能否就此根除證人出庭難這項頑疾？筆者對此持謹(jǐn)慎的樂觀，一切還需司法實踐的檢驗和大量跟進(jìn)措施的完善，就該問題的探索也仍需繼續(xù)。