《物權法》已于2007年10月1日開始施行。雖然在很多民法學者看來,最終的法律文本仍然存在一些不盡如人意的地方。但是,物權法的實施對于落實憲法有關財產保護原則，維護廣大人民群眾物質財產利益，以及完善社會主義基本經濟制度和法律體系意義重大。在此,筆者試圖圍繞《物權法》關于共有的規定,在法律適用中遇到的一些問題展開分析,期望對相關的理論與實務有所裨益。

 

一、共有的定義和分類

 

共有，是指某項財產由兩個或兩個以上的權利主體共同享有所有權，包括公民之間的共有、法人之間的共同以及公民和法人之間的共有。根據一物一權原則，共有物盡管為兩個以上民事主體所共有，但其所有權仍為完整的一個。

 

共有分為按份共有和共同共有。按份共有又稱分別共有，是共有人按各自的份額對同一財產享有所有權。按份共有的特征和有關權利、義務的關系是：1、各共有人有確定的份額，他們按份分享權益，分擔費用。2、對共有財產的管理，由共有人協商進行。意見不一致時，按多數份額的意見進行管理，但不得損害其他人的利益。3、對共同財產除協商處分外，各共有人對自己的份額可以出賣、贈予，并可繼承。但在出賣時，其他共有人有優先購買權。4、在共有財產受到侵害時，每一共有人都有權請求返還原物、排除妨礙和賠償損失，以維護共有的權益。5、在分割時按份分割。按份共有的份額（應有部分）是就所有權予以量之分割的結果，此種分割不是對具體的共有物的量上之分割（即所有權的劃分），也不是所有權權能的分割，應有部分抽象地存在于共有物之任何微小部分上。因此部分共有人在共有物進行財產分割前是無法就共有物的任何一微小的部分主張一獨立的所有權，哪怕該部分之交換價值小于財產分割后該共有人所應享有之份額的價值，也不管該部分是否正在由該共有人占有、使用中。

 

共同共有又稱共有共有，是基于共同關系發生的、各共有人對共有財產享有平等的所有權。共同共有的特征和有關權利義務的關系是：1、共同共有的基礎是共有關系，最常見的是夫妻家庭財產。他們對共有財產不分各自的份額，在共同關心存續期間也不能要求分割。2、共同共有人對共有財產有平等的所有權，他們經平等協商進行管理、支配和進行處分。3、共同共有人對共有財產也承擔平等的義務，對外就共同財產負連帶責任。4、在共同關心終止時，共有財產進行分割，應經平等協商，確定各自的份額。如果意見不一致，可訴請法院處理。

 

按分共有和公共共有的區別主要有以下兩點：

 

1、財產份額上：按份共有的共有人從共有關系一開始就有確定的共有份額。而共同共有的共有人只有在共有關系消滅后才協商確定各自的財產份額。

 

2、對外債務上：按份共有的共有人對償還債務超過自己應當承擔份額的，有權向其他共有人追償；共同共有中，共有人之一對外要求共有債權之履行所獲得的財產，作為共有財產。

 

筆者認為，共有本身就是一種權利狀態，是設置在物之上的。因此共有權本身也是根源于物權。《物權法》未頒布之前，我國關于共有的規定在《民法通則》為第七十八條" 財產可以由兩個以上的公民、法人共有。共有分為按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份額，對共有財產分享權利，分擔義務。共同共有人對共有財產享有權利，承擔義務。按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或者轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利。"最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第88條規定："對于共有財產，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產是按份共有的，應當認定為共同共有。"嚴格意義上說，這些都是如何處理共有關系的規定

 

二、物權法關于共有的規定

 

物權法對共有有了比較系統的法律規定，這是很大的進步，第八章共有12條法律條文。

 

可以看出《物權法》關于共有的規定,體例結構上最大的特征,就是延續了將按份共有與共同共有以綜合的方式規定在一起,并且設立了一些對二者共通的規則。

 

第八章關于按份共有與共同共有的規定,只是在第96條關于共有物的管理,第100條關于共有物的分割這兩個問題上,沒有區分共有的不同形態而做出共通的規定,而在其他問題上,都對按份共有與共同共有設置了不同的規則。不僅如此,《物權法》中關于共同共有的規定,絕大多數都非常籠統、抽象。例如第95條規定,共同共有人對共有的不動產或者動產共同享有所有權;第98條規定,共同共有人對共有物的管理費用以及其他負擔,共同負擔;第102條規定,共同共有人對于共有的不動產或者動產產生的債務,在對內關系上,共同享有債權、承擔債務。這些規定只限于指出"共同"而已,它們要得到具體的適用,在很大程度上取決于導致共同共有現象產生的,存在于共有人之間的"共同關系",而我國民商事法律所規定的共同關系的類型和法律結構,各不相同。這就導致,基于不同的共同關系而形成的共同共有,其"共同"的法律內涵其實區別甚大。

 

可以看出，《物權法》對于共有的規定很大程度上就是延續了《民法通則》的做法和原則。但在如何確認按分共有和共同共有上，二者有明顯區別。

 

三、物權法與民法規定的區別

 

最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第88條規定："對于共有財產，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產是按份共有的，應當認定為共同共有。"而《物權法》第103條則規定："共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確，除共有人有家庭關系等外，視為按份共有。"《物權法》規定與《民法通則意見》規定迥然不同。

 

筆者認為，與《民法通則意見》第88條規定相比，《物權法》的規定更科學。這是因為按份共有與共同共有雖同屬對物的所有權在量上的分解，而于質上保持完整的形態，但是二者在成立共有關系所依賴的基礎原因是否存在、權利義務之享有承擔是否要分份額、各自的立法取向是個人主義還是團體主義以及何時得請求共有物的分割等方面均存在著明顯的不同，也正是這些不同決定了不同類型共有的性質不同，而在無法明確共有方式的情況下就無法界定共有人之間的權利義務分配，易引發糾紛。

 

其次，物權法將因家庭關系而成立的共有視為當然的共同共有。這是因為在家庭成員中，其對共有的財產都是不分份額地自由使用共同管理，而家庭共有財產一般也是無法用份額而輕易劃分的物，物權法出于對親情關系的關懷以及對于該共有財產自身性質的考量規定，由無明確約定的家庭共有財產產生的共有關系為共同共有。

 

最后，物權法將約定不明確的情況下非為家庭共有之財產歸于按份共有。這是因為按份共有為共同所有之常態，而共同共有則較之少矣。按份共有人之間的權利義務按照份額就可以輕易地劃分，而將有爭議的共有歸于按份共有的方式更有利于定分止爭。而民法通則意見的規定實際上適用的推定的原則，雖然從實踐中可以簡單的確定共有關系，但《物權法》的規定確更加科學。

 

《物權法》的規定，共有人之間對共有的不動產或者動產可以約定為共同共有。可見，約定共同共有的人也是有法律認可的特殊的共同關系的。即使是法律行為，也以有法律規定或有習慣者為限，范圍不能擴大。可見，將我國《物權法》第103條規定的"約定"為共同共有的情形作嚴格限縮解釋，是符合共同共有特征的。既然對約定共同共有尚如此嚴格，對推定共同共有更應嚴格，如沒有家庭關系，推定為按份共有，這是比較科學的。

 

另外，推定按份共有或者共同共有的實際意義主要在于，如果推定為按份共有，各共有人按照份額享有債權，承擔債務。償還債務超過自己應當承擔份額的共有人，有權向其他共有人追償。相反，如果推定為共同共有，則各共有人"共同"享有債權，承擔債務，不存在"償還債務超過自己應當承擔份額的共有人，有權向其他共有人追償"的問題。

 

四、實踐中的適用

 

雖然筆者認為《物權法》關于共有的規定更為系統，科學，明確。但實踐中，雖然《物權法》已經生效5年，但作為法律依據運用到判決實踐中的確不多，《物權法》的適用領域仍然停留在理論階段。舉例而言，前文談到的關于認定共同共有和按分共有時，有很多法院 的判決，仍然是依據民法通則的 原則，將不能確定按分共有和共同共有的情形，推定確認為共同共有。而不是依據《物權法》的規定來進行認定。

 

五、障礙產生的原因

 

筆者認為《物權法》之所以在實踐中不能廣泛適用，特別是在與其他有效法律規定有沖突時不能優先適用《物權法》，主要是因為物權的概念沒有全面建立。眾所周知，由于認識上的禁區與誤區 ，"物權"這一法律術語是我國法學界長期所忌諱并予回避的。今天隨著認識上模糊觀念的澄清 ，物權概念才得以恢復其本來面目 ，逐漸在法學研究及司法實踐中使用。《民法通則》頒布前 ，我國財產法領域 （也即單一的所有權制度 ）主要靠國家政策及風俗習慣加以調整 ，物權立法可以說是處于空白、虛無狀態。現行的《物權法》對國外的法律制度有諸多方面的借鑒和成功的制度移植，但是由于物權法是固有法性或民族性較強的法律領域，任何一個國家的物權法都不可能全盤移植他國的制度。在中國特色的社會主義市場經濟體制下制定我國的物權法，應當而且無可避免地要體現中國的國情和需要。因此，我國物權法在借鑒、移植國外立法先進經驗和制度設計的同時，也應當有大量的頗為成功的制度改進和規則創新。遺憾的是這一點上，立法者顯然缺乏某種創新的勇氣。這從《物權法》的第八條規定可以看出來。第八條規定：" 其他相關法律對物權另有特別規定的，依照其規定。"物權法本應是確定處理物權關系的特別法，新法，但第八條的規定卻把物權法的適用權讓位于其他有效法律后面。由此可見，物權法在取得重大成就的同時，也令人遺憾地存在著諸多失當與不足。

 

既往的總結是為了未來的發展。在中國物權法的實踐與完善進程中，期望我們能夠秉承并光大既往優良的立法精神，改進不足，修正失誤，不拘于某種法系或范式，在立足國情的基礎上以博大的胸懷兼收并蓄現代優秀的法律文化，把物權法在實踐中發揚光大！