《物權(quán)法》已于2007年10月1日開始施行。雖然在很多民法學(xué)者看來,最終的法律文本仍然存在一些不盡如人意的地方。但是,物權(quán)法的實(shí)施對(duì)于落實(shí)憲法有關(guān)財(cái)產(chǎn)保護(hù)原則，維護(hù)廣大人民群眾物質(zhì)財(cái)產(chǎn)利益，以及完善社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度和法律體系意義重大。在此,筆者試圖圍繞《物權(quán)法》關(guān)于共有的規(guī)定,在法律適用中遇到的一些問題展開分析,期望對(duì)相關(guān)的理論與實(shí)務(wù)有所裨益。

一、共有的定義和分類

共有，是指某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)由兩個(gè)或兩個(gè)以上的權(quán)利主體共同享有所有權(quán)，包括公民之間的共有、法人之間的共同以及公民和法人之間的共有。根據(jù)一物一權(quán)原則，共有物盡管為兩個(gè)以上民事主體所共有，但其所有權(quán)仍為完整的一個(gè)。

共有分為按份共有和共同共有。按份共有又稱分別共有，是共有人按各自的份額對(duì)同一財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)。按份共有的特征和有關(guān)權(quán)利、義務(wù)的關(guān)系是：1、各共有人有確定的份額，他們按份分享權(quán)益，分擔(dān)費(fèi)用。2、對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的管理，由共有人協(xié)商進(jìn)行。意見不一致時(shí)，按多數(shù)份額的意見進(jìn)行管理，但不得損害其他人的利益。3、對(duì)共同財(cái)產(chǎn)除協(xié)商處分外，各共有人對(duì)自己的份額可以出賣、贈(zèng)予，并可繼承。但在出賣時(shí)，其他共有人有優(yōu)先購買權(quán)。4、在共有財(cái)產(chǎn)受到侵害時(shí)，每一共有人都有權(quán)請(qǐng)求返還原物、排除妨礙和賠償損失，以維護(hù)共有的權(quán)益。5、在分割時(shí)按份分割。按份共有的份額（應(yīng)有部分）是就所有權(quán)予以量之分割的結(jié)果，此種分割不是對(duì)具體的共有物的量上之分割（即所有權(quán)的劃分），也不是所有權(quán)權(quán)能的分割，應(yīng)有部分抽象地存在于共有物之任何微小部分上。因此部分共有人在共有物進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割前是無法就共有物的任何一微小的部分主張一獨(dú)立的所有權(quán)，哪怕該部分之交換價(jià)值小于財(cái)產(chǎn)分割后該共有人所應(yīng)享有之份額的價(jià)值，也不管該部分是否正在由該共有人占有、使用中。

共同共有又稱共有共有，是基于共同關(guān)系發(fā)生的、各共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有平等的所有權(quán)。共同共有的特征和有關(guān)權(quán)利義務(wù)的關(guān)系是：1、共同共有的基礎(chǔ)是共有關(guān)系，最常見的是夫妻家庭財(cái)產(chǎn)。他們對(duì)共有財(cái)產(chǎn)不分各自的份額，在共同關(guān)心存續(xù)期間也不能要求分割。2、共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)有平等的所有權(quán)，他們經(jīng)平等協(xié)商進(jìn)行管理、支配和進(jìn)行處分。3、共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)也承擔(dān)平等的義務(wù)，對(duì)外就共同財(cái)產(chǎn)負(fù)連帶責(zé)任。4、在共同關(guān)心終止時(shí)，共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，應(yīng)經(jīng)平等協(xié)商，確定各自的份額。如果意見不一致，可訴請(qǐng)法院處理。

按分共有和公共共有的區(qū)別主要有以下兩點(diǎn)：

1、財(cái)產(chǎn)份額上：按份共有的共有人從共有關(guān)系一開始就有確定的共有份額。而共同共有的共有人只有在共有關(guān)系消滅后才協(xié)商確定各自的財(cái)產(chǎn)份額。

2、對(duì)外債務(wù)上：按份共有的共有人對(duì)償還債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的，有權(quán)向其他共有人追償；共同共有中，共有人之一對(duì)外要求共有債權(quán)之履行所獲得的財(cái)產(chǎn)，作為共有財(cái)產(chǎn)。

筆者認(rèn)為，共有本身就是一種權(quán)利狀態(tài)，是設(shè)置在物之上的。因此共有權(quán)本身也是根源于物權(quán)?！段餀?quán)法》未頒布之前，我國關(guān)于共有的規(guī)定在《民法通則》為第七十八條" 財(cái)產(chǎn)可以由兩個(gè)以上的公民、法人共有。共有分為按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份額，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)。共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。按份共有財(cái)產(chǎn)的每個(gè)共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或者轉(zhuǎn)讓。但在出售時(shí)，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利。"最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第88條規(guī)定："對(duì)于共有財(cái)產(chǎn)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財(cái)產(chǎn)是按份共有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有。"嚴(yán)格意義上說，這些都是如何處理共有關(guān)系的規(guī)定

二、物權(quán)法關(guān)于共有的規(guī)定

物權(quán)法對(duì)共有有了比較系統(tǒng)的法律規(guī)定，這是很大的進(jìn)步，第八章共有12條法律條文。

可以看出《物權(quán)法》關(guān)于共有的規(guī)定,體例結(jié)構(gòu)上最大的特征,就是延續(xù)了將按份共有與共同共有以綜合的方式規(guī)定在一起,并且設(shè)立了一些對(duì)二者共通的規(guī)則。

第八章關(guān)于按份共有與共同共有的規(guī)定,只是在第96條關(guān)于共有物的管理,第100條關(guān)于共有物的分割這兩個(gè)問題上,沒有區(qū)分共有的不同形態(tài)而做出共通的規(guī)定,而在其他問題上,都對(duì)按份共有與共同共有設(shè)置了不同的規(guī)則。不僅如此,《物權(quán)法》中關(guān)于共同共有的規(guī)定,絕大多數(shù)都非?；\統(tǒng)、抽象。例如第95條規(guī)定,共同共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)共同享有所有權(quán);第98條規(guī)定,共同共有人對(duì)共有物的管理費(fèi)用以及其他負(fù)擔(dān),共同負(fù)擔(dān);第102條規(guī)定,共同共有人對(duì)于共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)生的債務(wù),在對(duì)內(nèi)關(guān)系上,共同享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)。這些規(guī)定只限于指出"共同"而已,它們要得到具體的適用,在很大程度上取決于導(dǎo)致共同共有現(xiàn)象產(chǎn)生的,存在于共有人之間的"共同關(guān)系",而我國民商事法律所規(guī)定的共同關(guān)系的類型和法律結(jié)構(gòu),各不相同。這就導(dǎo)致,基于不同的共同關(guān)系而形成的共同共有,其"共同"的法律內(nèi)涵其實(shí)區(qū)別甚大。

可以看出，《物權(quán)法》對(duì)于共有的規(guī)定很大程度上就是延續(xù)了《民法通則》的做法和原則。但在如何確認(rèn)按分共有和共同共有上，二者有明顯區(qū)別。

三、物權(quán)法與民法規(guī)定的區(qū)別

最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第88條規(guī)定："對(duì)于共有財(cái)產(chǎn)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財(cái)產(chǎn)是按份共有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有。"而《物權(quán)法》第103條則規(guī)定："共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確，除共有人有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。"《物權(quán)法》規(guī)定與《民法通則意見》規(guī)定迥然不同。

筆者認(rèn)為，與《民法通則意見》第88條規(guī)定相比，《物權(quán)法》的規(guī)定更科學(xué)。這是因?yàn)榘捶莨灿信c共同共有雖同屬對(duì)物的所有權(quán)在量上的分解，而于質(zhì)上保持完整的形態(tài)，但是二者在成立共有關(guān)系所依賴的基礎(chǔ)原因是否存在、權(quán)利義務(wù)之享有承擔(dān)是否要分份額、各自的立法取向是個(gè)人主義還是團(tuán)體主義以及何時(shí)得請(qǐng)求共有物的分割等方面均存在著明顯的不同，也正是這些不同決定了不同類型共有的性質(zhì)不同，而在無法明確共有方式的情況下就無法界定共有人之間的權(quán)利義務(wù)分配，易引發(fā)糾紛。

其次，物權(quán)法將因家庭關(guān)系而成立的共有視為當(dāng)然的共同共有。這是因?yàn)樵诩彝コ蓡T中，其對(duì)共有的財(cái)產(chǎn)都是不分份額地自由使用共同管理，而家庭共有財(cái)產(chǎn)一般也是無法用份額而輕易劃分的物，物權(quán)法出于對(duì)親情關(guān)系的關(guān)懷以及對(duì)于該共有財(cái)產(chǎn)自身性質(zhì)的考量規(guī)定，由無明確約定的家庭共有財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的共有關(guān)系為共同共有。

最后，物權(quán)法將約定不明確的情況下非為家庭共有之財(cái)產(chǎn)歸于按份共有。這是因?yàn)榘捶莨灿袨楣餐兄B(tài)，而共同共有則較之少矣。按份共有人之間的權(quán)利義務(wù)按照份額就可以輕易地劃分，而將有爭議的共有歸于按份共有的方式更有利于定分止?fàn)?。而民法通則意見的規(guī)定實(shí)際上適用的推定的原則，雖然從實(shí)踐中可以簡單的確定共有關(guān)系，但《物權(quán)法》的規(guī)定確更加科學(xué)。

《物權(quán)法》的規(guī)定，共有人之間對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)可以約定為共同共有?？梢姡s定共同共有的人也是有法律認(rèn)可的特殊的共同關(guān)系的。即使是法律行為，也以有法律規(guī)定或有習(xí)慣者為限，范圍不能擴(kuò)大?？梢姡瑢⑽覈段餀?quán)法》第103條規(guī)定的"約定"為共同共有的情形作嚴(yán)格限縮解釋，是符合共同共有特征的。既然對(duì)約定共同共有尚如此嚴(yán)格，對(duì)推定共同共有更應(yīng)嚴(yán)格，如沒有家庭關(guān)系，推定為按份共有，這是比較科學(xué)的。

另外，推定按份共有或者共同共有的實(shí)際意義主要在于，如果推定為按份共有，各共有人按照份額享有債權(quán)，承擔(dān)債務(wù)。償還債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的共有人，有權(quán)向其他共有人追償。相反，如果推定為共同共有，則各共有人"共同"享有債權(quán)，承擔(dān)債務(wù)，不存在"償還債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的共有人，有權(quán)向其他共有人追償"的問題。

四、實(shí)踐中的適用

雖然筆者認(rèn)為《物權(quán)法》關(guān)于共有的規(guī)定更為系統(tǒng)，科學(xué)，明確。但實(shí)踐中，雖然《物權(quán)法》已經(jīng)生效5年，但作為法律依據(jù)運(yùn)用到判決實(shí)踐中的確不多，《物權(quán)法》的適用領(lǐng)域仍然停留在理論階段。舉例而言，前文談到的關(guān)于認(rèn)定共同共有和按分共有時(shí)，有很多法院 的判決，仍然是依據(jù)民法通則的 原則，將不能確定按分共有和共同共有的情形，推定確認(rèn)為共同共有。而不是依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定來進(jìn)行認(rèn)定。

五、障礙產(chǎn)生的原因

筆者認(rèn)為《物權(quán)法》之所以在實(shí)踐中不能廣泛適用，特別是在與其他有效法律規(guī)定有沖突時(shí)不能優(yōu)先適用《物權(quán)法》，主要是因?yàn)槲餀?quán)的概念沒有全面建立。眾所周知，由于認(rèn)識(shí)上的禁區(qū)與誤區(qū) ，"物權(quán)"這一法律術(shù)語是我國法學(xué)界長期所忌諱并予回避的。今天隨著認(rèn)識(shí)上模糊觀念的澄清 ，物權(quán)概念才得以恢復(fù)其本來面目 ，逐漸在法學(xué)研究及司法實(shí)踐中使用?！睹穹ㄍ▌t》頒布前 ，我國財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域 （也即單一的所有權(quán)制度 ）主要靠國家政策及風(fēng)俗習(xí)慣加以調(diào)整 ，物權(quán)立法可以說是處于空白、虛無狀態(tài)?，F(xiàn)行的《物權(quán)法》對(duì)國外的法律制度有諸多方面的借鑒和成功的制度移植，但是由于物權(quán)法是固有法性或民族性較強(qiáng)的法律領(lǐng)域，任何一個(gè)國家的物權(quán)法都不可能全盤移植他國的制度。在中國特色的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下制定我國的物權(quán)法，應(yīng)當(dāng)而且無可避免地要體現(xiàn)中國的國情和需要。因此，我國物權(quán)法在借鑒、移植國外立法先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和制度設(shè)計(jì)的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)有大量的頗為成功的制度改進(jìn)和規(guī)則創(chuàng)新。遺憾的是這一點(diǎn)上，立法者顯然缺乏某種創(chuàng)新的勇氣。這從《物權(quán)法》的第八條規(guī)定可以看出來。第八條規(guī)定：" 其他相關(guān)法律對(duì)物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。"物權(quán)法本應(yīng)是確定處理物權(quán)關(guān)系的特別法，新法，但第八條的規(guī)定卻把物權(quán)法的適用權(quán)讓位于其他有效法律后面。由此可見，物權(quán)法在取得重大成就的同時(shí)，也令人遺憾地存在著諸多失當(dāng)與不足。

既往的總結(jié)是為了未來的發(fā)展。在中國物權(quán)法的實(shí)踐與完善進(jìn)程中，期望我們能夠秉承并光大既往優(yōu)良的立法精神，改進(jìn)不足，修正失誤，不拘于某種法系或范式，在立足國情的基礎(chǔ)上以博大的胸懷兼收并蓄現(xiàn)代優(yōu)秀的法律文化，把物權(quán)法在實(shí)踐中發(fā)揚(yáng)光大！