一、            問題的引出

 

1998年，陜西省政府發(fā)布了經(jīng)省長簽署的文件，規(guī)定向當?shù)厥謾C用戶收繳每個月10元的“幫困基金”，由電信部門為陜西省政府代收。2000年8月3日，西安市的兩名手機用戶——西北政法學(xué)院一教師和《消費者導(dǎo)報》一記者向西安市中級人民法院提起訴訟，狀告陜西省政府和省長，請求法院確認政府收取幫困基金的文件違法并予以撤銷，判決政府返還所收取的幫困基金及利息。但結(jié)果是，這個具有轟動效應(yīng)的起訴，在西安市中級法院和陜西高院均遭到駁回。該案例是一件很有代表意義的違法規(guī)范性文件的案件，且在實踐中因各種原因而沒有追究其相應(yīng)的責(zé)任。

 

二、行政規(guī)范性文件違法的原因

 

1、行政規(guī)范性文件的制定中存在“三亂”現(xiàn)象。一是制定主體亂。從中央到地方的各級行政機關(guān)以及它們下屬的各個職能部門，都可以用本機關(guān)、本部門的紅頭紙下發(fā)各種文件。二是規(guī)范的事項亂。行政規(guī)范性文件所規(guī)定的問題和事項林林總總，千頭萬緒，無所不包。三是制定程序亂。各個機關(guān)、部門窨是在按照什么樣的程序制定行政規(guī)范性文件，也是各使其招。“三亂”現(xiàn)象的存在使行政規(guī)范性文件違反法律成為必然。

 

2、對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督實際處于虛置狀態(tài)。憲法、地方組織法等法律明確規(guī)定，全國人大黨委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的決定和命令；國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部、委員會的不適當?shù)拿睢⑴竞鸵?guī)章，以及地方各級國家行政機關(guān)不適當?shù)臎Q定和命令；縣級以上的地方各級人大及其常委會有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令；縣級以上的地方各級人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當?shù)拿睢⑴竞拖录壢嗣裾贿m當?shù)臎Q定、命令；鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的人民代表大會有權(quán)撤銷鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令。但在實際工作中這些規(guī)定的落實很不理想。即使立法法已經(jīng)對法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了違法審查程序，國家至今也沒有對一件違法的法規(guī)、規(guī)章予以審查撤銷，而違背法律的法規(guī)、規(guī)章決不在少數(shù)。監(jiān)督手段的虛置使已經(jīng)違反法律的文件得不到糾正，從而間接放縱了行政規(guī)范性文件對法律的恣意沖突。

 

3、法律體系和和行政體制的層級過多。在我國，每一級政府都有權(quán)制定各類行政規(guī)范性文件，上下級關(guān)系看似等級分明，實則錯綜復(fù)雜，這就使得行政規(guī)范性文件違反法律的現(xiàn)象不可避免。

 

4、人治思想的影響。依法治國雖然作為一項治國的基本方略被廣為提倡和宣傳，但行政熱潮隊伍的法律意識和法制觀念不強，人治的傳統(tǒng)根深蒂固。雖然以憲法為核心的法律體系已基本形成。國家和社會生活的各個方面已基本做到不法可依。但是，一些行政機關(guān)特別是行政機關(guān)負責(zé)人對即使規(guī)定得十分具體的法律法規(guī)也常常置于一邊，邊分熱衷于用“一枝筆”簽署紅頭文件，而不是直接用法律法規(guī)去管理國家、管理社會。因此，紅頭文件泛濫和違反法律的現(xiàn)象就見怪不怪了。

 

5、缺乏對公眾負責(zé)的精神。我們還沒有建立起使各級政府特別是政府組成人員在制定行政規(guī)范性文件時，完全以公意和法律為出發(fā)點，以高度負責(zé)的精神對待廣大公民。相反，許多行政規(guī)范性文件的出臺，看似出于維護公共利益、加強社會管理的需要，實則是強化和擴大行政權(quán)力，推進政府及其部門自身利益甚至表明個人政績的需要。

 

三、違法行政規(guī)范性文件責(zé)任的性質(zhì)

 

行政機關(guān)及其工作人員制定違法行政規(guī)范性文件的責(zé)任，其性質(zhì)應(yīng)當屬于具體的法律責(zé)任，即違法招待法律的責(zé)任或稱行政違法責(zé)任，包括具體的行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任。違法文件的制定者還應(yīng)當同時承擔(dān)政治責(zé)任或違憲責(zé)任，但由于事物的性質(zhì)由矛盾的特殊性決定，相對于具體的法律責(zé)任而言，政治責(zé)任和違憲責(zé)任是矛盾的普遍性，不屬于違法行政規(guī)范性文件的責(zé)任性質(zhì)。

 

人大常委會當然有權(quán)審查和撤銷違法行政規(guī)范性文件，但是，人大常委會對違法文件的審查和撤銷并不意味著違法文件就應(yīng)當承擔(dān)違憲責(zé)任。違法審查不等于違憲審查。現(xiàn)在，只要涉及人大及其常委會對行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及其他權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)規(guī)范性文件的審查和撤銷，我們總習(xí)慣于稱為違憲審查，將被審查行為的責(zé)任歸為違憲責(zé)任。其實，嚴格意義上的違憲審查應(yīng)當指憲法明確規(guī)定的有權(quán)機關(guān)對有關(guān)國家機關(guān)、武裝力量、政黨、社會團體、企事業(yè)組織和特定個人違反憲法行為的審查和追究。而對違反法律行為的審查就是違法審查，它與違憲審查是兩碼事。違憲審查是十分重大和嚴肅的事件，它應(yīng)當局限于靠違法審查所不能解決的問題。籠統(tǒng)地將違法審查稱為違憲審查，容易人為地將違法責(zé)任上升為違憲責(zé)任，使得對一些違反法律行為的審查變得高不可攀。而實踐中各級人大及其常委會對政府文件進行審查和撤銷，實際上是一種法律以下規(guī)范的處理，因為根據(jù)憲法、地方組織法和立法法等法律的規(guī)定，除了國務(wù)院有權(quán)直接根據(jù)憲法制定行政法規(guī)外，其他行政機關(guān)包括地方水半機關(guān)制定的一切規(guī)范性文件的直接依據(jù)都是法律以下的規(guī)范，人大常委會對所有行政規(guī)范性文件的審查根本不須動用憲法的力量，即使是對行政法規(guī)的審查也基本不屬例外。而且對行政規(guī)范性文件的審查撤銷不限于違法，即使不違法，人大常委會認為它不合理、不適當，也有權(quán)予撤銷，對這種不合理、不適當?shù)某蜂N就更不能說是違憲審查和違憲責(zé)任了。

 

四、違法行政規(guī)范性文件的責(zé)任追究體制

 

（一）現(xiàn)行的責(zé)任追究體制尚可保留。

 

根據(jù)我國憲法、地方組織法和選舉等法律的規(guī)定，對行政機關(guān)及其工作人員制定的違法行政規(guī)范性文件，有兩個追究途徑：一是由權(quán)力機關(guān)追究。由權(quán)力機關(guān)對行政機關(guān)的規(guī)范性文件進行審查和追究責(zé)任，是議會民主國家的一大特色，更是我國立法的一大特色。二是由行政機關(guān)追究。行政機關(guān)對違法行政規(guī)范性文件的追究屬于本系統(tǒng)的內(nèi)部追究。各級行政機關(guān)可以依法動用的追究違法行政規(guī)范性文件的方式包括改變和撤銷違法文件，任免、考核和處分有關(guān)國家行政機關(guān)工作人員。但是，這么多年的實踐表明，憲法和法律規(guī)定的這兩種追究途徑并不十分成功，各級人大及其常委會對憲法和法律賦予的上述重大權(quán)力沒有用足用好，而由行政機關(guān)對違法行政規(guī)范性文件的自我追究的效果也并不如人意。所以，過于領(lǐng)帶由權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)對違法行政規(guī)范性文件進行監(jiān)督并不現(xiàn)實。但是，憲法和法律的這種即有體制設(shè)計畢竟為追究違法行政文件提供了一定保障，雖然沒有完全發(fā)揮作用，但也未產(chǎn)生負面影響，因而尚可保留。

 

（二）確立以法院為主的責(zé)任追究體制

 

確立法院追究的必要性。實踐需要我們對違法行政規(guī)范文件的責(zé)任追究制度進行重大改革，適時確立法院追究的制度。違法行政規(guī)范性文件應(yīng)否由法院予以審查處理，直接關(guān)系對違法文件的責(zé)任性質(zhì)的認識。理論界對違法行政規(guī)范性文件是否具有可訴性存在一定分歧，但“反對者也并非真心反對，主要是擔(dān)心‘欲速則不達’”。對將抽象行政行為納入法院受案范圍的必要性和可行性，理論中的探討已較深入了。這里需要進一步說明的是：

 

由權(quán)力機關(guān)追究違法行政規(guī)范性文件之責(zé)任不符合國家權(quán)力運行的規(guī)律。為什么這么多年由人大常委會審查和撤銷違法行政規(guī)范性文件的效果不好呢？為什么行政規(guī)范性文件需要由法院而非議會審查處理呢？這主要是國家權(quán)力分工制約的需要，是保持國家權(quán)力體系平衡的需要。議會負責(zé)制定法律，但是，為了避免議會專橫，法律制定后的執(zhí)行情況就應(yīng)當由與之平行的法院而非議會本身去判斷。

 

第一，由于違法行政規(guī)范性文件直接損害的是行政相對人的權(quán)利，常常只有行政相對人才能成為對違法文件制定主體最積極的控訴者，有關(guān)他們之間的法律糾紛顯然由專事訴訟的法院通過訴訟途徑解決最為合適。

 

第二，在受案范圍方面，法院對案件的受理是事無巨細的，而權(quán)力機關(guān)則不一樣。權(quán)力機關(guān)沒有精力也沒有過多的專業(yè)力量去對千頭萬緒的行政規(guī)范性文件進行審查判斷。它也處理問題，但它年處理的應(yīng)當是重大問題，這個重大問題就飲食了法院所無力通過訴訟方式處理和不適宜由法院處理的憲法的或是政治的問題。

 

第三，對違法文件的處理方式最符合訴訟的特點，而權(quán)力機關(guān)處理問題的方式與訴訟則有很大差別。主要是：訴訟針對的都是十分專業(yè)化的問題，需要一支精干的專業(yè)化力量，而權(quán)力機關(guān)針對的是民意問題，需要的是代表性和廣泛性，對于一件行政規(guī)范性文件是否違法顯然更適宜由一支專業(yè)化力量而非代表性力量予以解決；權(quán)力機關(guān)的行政就是集體寓言和表決，訴訟由一個人或者幾個人就可以作出判斷，而一件行政規(guī)范性文件是否違法不是通過眾多的代表人員進行集體表決就能作出正確判斷的；既然反映的是民意，權(quán)力機關(guān)的行動就常常是“偏激的”和“感情用事”的，訴訟則需要法院審判中的理性和相對的居中獨立，而行政規(guī)范性文件是民意的，政治的判斷是很難“反悔的”它對一件行政規(guī)范笥文件的合法笥一旦作出錯誤判斷，則相當被動，而訴訟則不是，它不僅有一審，還人二審和審判監(jiān)督程序，這些程序?qū)π姓^(qū)規(guī)范性文件作出權(quán)威判斷提供了很好的保證。所以，對違法行政規(guī)范性文件的控告和處理顯然適宜由訴訟解決。

 

第四，從糾紛解決的效率看，權(quán)力機關(guān)的會期間隔很長，運作程序復(fù)雜，要啟動它對一件違法文件的審查顯然十分困難。并且，對違法行政規(guī)范性文件提出審查要求的一般都是行政相對人，而我國各級概略機關(guān)在實踐中處理的基本上是橫向的國家政權(quán)機關(guān)提出的動議，由被管理著的行政相對人提出動議并被列為權(quán)力機關(guān)議程予以解決的，而與此相反，由法院以訴訟的方式來解決行政相對人對行政主體的起訴，在效率方面則是權(quán)力機關(guān)所不可比的。

 

綜上，設(shè)計這樣一種制度，即在維持現(xiàn)行法律有關(guān)權(quán)力機關(guān)審查行政規(guī)范性文件規(guī)定的前提下，同時賦予人民法院對違法行政規(guī)范性文件的審查和處理權(quán)，是必要和可行的。

 

五、違法行政規(guī)范性文件的責(zé)任構(gòu)成

 

根據(jù)違法規(guī)范性行政文件的特點，違法規(guī)范性文件的責(zé)任必須具備：

 

一是違法性。根據(jù)憲法和法律有關(guān)法律的規(guī)定，全國人大有權(quán)監(jiān)督憲法的實施，國務(wù)院的行政法規(guī)、決定和命令違背憲法，全國人大有權(quán)撤銷。因此，全國人大確定國務(wù)院的行政規(guī)范性文件是否僉的標準是，是否符合憲法。全國人大常委會有權(quán)監(jiān)督憲法的實施，撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。同樣，根據(jù)地方組織法的規(guī)定，地方各級人大及其常委會在本行政區(qū)域內(nèi)保證憲法、法律、行政法規(guī)和上級人大及其常委會決議的遵守和執(zhí)行，有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令。因此，地方各級人大及其常委會判斷本級政府文件是否合法的標準是，是否符合憲法、法律、行政法規(guī)和上級權(quán)力機關(guān)的決議。在行政機關(guān)方面，根據(jù)憲法和地方組織法的規(guī)定，行政機關(guān)是權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，實行首長負責(zé)制，上下級之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，各級人民政府都有權(quán)撤銷本級政府各部門以及下級政府的不適當?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章。因此，行政機關(guān)判斷本系統(tǒng)內(nèi)部行政規(guī)范性文件的標準并不確定，只要認為不適當，都可以撤銷。

 

二是對相對人利益的損害性。行政規(guī)范性文件是指向行政相對人的，實際上，行政規(guī)范性文件的指向有兩種，一是直接指向相對人；二是不指向相對人，比如該文件屬于行政機關(guān)的內(nèi)部規(guī)則。通常說來，要求對違法行政規(guī)范性文件承擔(dān)責(zé)任特別是承擔(dān)賠償責(zé)任，則該文件必須是對行政相對人的利益造成了損害或損害危險，這是對違法行政規(guī)范性文件承擔(dān)責(zé)任的一個重要條件是，違法的行政規(guī)范性文件主要是針對行政相對人的，因為法規(guī)命令和規(guī)章應(yīng)當遵守保護個人權(quán)利的法律規(guī)定。

 

三是損害事實和因果關(guān)系。違法行政規(guī)范性文件制定后將存在兩種情況：一種情況是違法文件在適用中對行政相對人直接造成了損害。二是消極的損害。如違法文件對公民或者組織的權(quán)利作出禁止性規(guī)定而不須直接執(zhí)行帶來的損害，就屬于此一類。

 

六、違法行政規(guī)范性文件的責(zé)任承擔(dān)

 

鑒于我國行政法治還還不夠健全，行政行為在事實上還難以得到有效的監(jiān)督，因此，筆者主張，對違法行政規(guī)范性文件責(zé)任的追究，在確定國家賠償責(zé)任的原則下，總體上應(yīng)當著重于對公務(wù)員本人責(zé)任的追究，只有這樣才能有效地扼制違法文件的出臺。

 

我國的行政機關(guān)實行首長負責(zé)制，各級行政機關(guān)及其部門的負責(zé)人依照民主集中制原則，在民主討論的基礎(chǔ)上由個人決策、個人負責(zé)。民主集中制決不意味著集體討論，集體不負責(zé)。個人負責(zé)也決不意味著個人可以無限地行使權(quán)力，而不承擔(dān)法律責(zé)任。具體到違法行政規(guī)范性文件的制定上，就是誰簽署誰負責(zé)。其責(zé)任不僅包括承擔(dān)憲法和有關(guān)組織法規(guī)定的撤銷、質(zhì)詢、罷免等法律后果，還包括承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任、民事責(zé)任直到刑事責(zé)任。當然，由于違法行政規(guī)范性文件帶來的后果由具體制定人員承擔(dān)民事責(zé)任有實際困難，所以責(zé)任的重點應(yīng)當放在行政責(zé)任、刑事責(zé)任和政治責(zé)任或者憲法責(zé)任上。根據(jù)刑法和其他相關(guān)法律的規(guī)定，在國家機關(guān)的違法犯罪中，對直接責(zé)任人員要依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。而違法行政規(guī)范性文件的簽署者就是直接責(zé)任人員。雖然國家賠償法沒有否認公務(wù)員對違法制定行政規(guī)范性文件造成后果的應(yīng)當負相應(yīng)的法律責(zé)任，但這部法律實際上所規(guī)定的基本是因具體行政行為違法造成損害的責(zé)任。實踐中也從未聽說某位公務(wù)員因制定違法文件造成損害而依法承擔(dān)賠償責(zé)任的。現(xiàn)在，各方面都在強烈呼吁修改國家賠償法，所以在這部法律的修改中，應(yīng)當明確規(guī)定違法行政規(guī)范性文件制定者的個人責(zé)任。各類行政法規(guī)也應(yīng)當對制定違法行政規(guī)范性文件的懲罰責(zé)任，在建立起完善的人人責(zé)任體系后，行政規(guī)范性文件違法的現(xiàn)象才有望得到扼制。

 

 

 

參考資料：

 

1、李貴連主編：《二十世紀的中國法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版。

2、羅豪才、孫琬鐘主編：《與時俱進的中國法學(xué)》，中國法制出版社2001年版。

3、范揚主編：《行政法總論》，中國方正出版社2005年版。

4、何海波主編：《法治的腳步聲：中國行政法大事記（1978—2004）》，中國政法大學(xué)出版社2004年版。

5、羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版。

6、當代中國法學(xué)名家編輯委員會編：《當代中國法學(xué)名家》，人民法院出版社2005年版。