丁某向原告張某借款本金27000元，約定利息3000元.到期后丁某未償還欠款。張某遂起訴至法院。在訴訟過程中，施某向張某出具了一份擔(dān)保書，內(nèi)容為：“原丁某欠到的張某人民幣貳萬柒仟元，到8月30日連本帶利一次還清計(jì)叁萬元，如丁某不能償還，則由施某擔(dān)保償還。擔(dān)保人，施某，7月6日”。后張某撤回了對丁某的起訴。擔(dān)保還款期限后，張某向施某請求還款，施某在擔(dān)保書的復(fù)印件上寫明“本月底先還壹萬，11月底還清”，隨后施某于10月份向張某還款10000元，余款未償還。原告張某遂起訴施某，要求施某承擔(dān)保證責(zé)任。被告施某辯稱其享有先訴抗辯權(quán)，應(yīng)駁回原告的訴訟請求。

 

關(guān)于本案中施某的行為如何認(rèn)定，其是否享有先訴抗辯權(quán)，有兩種不同的意見。

 

第一種意見認(rèn)為，本案應(yīng)為一般保證，被告施某作為一般保證的保證人按法律規(guī)定享有先訴抗辯權(quán)，但我國擔(dān)保法規(guī)定，保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的，保證人不得再行使此權(quán)利。本案中施某出具的擔(dān)保書“本月底先還壹萬，11月底還清”及其后來還款10000元的行為應(yīng)視為施某放棄先訴抗辯權(quán)，其應(yīng)對本案債務(wù)承擔(dān)還款義務(wù)。

 

第二種意見認(rèn)為，施某作為一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，其并未在擔(dān)保合同中明確放棄先訴抗辯權(quán)，其后簽的“本月底先還壹萬，11月底還清”無效,施某仍然享有先訴抗辯權(quán),原告只起訴保證人的,法院應(yīng)判決駁回原告的訴訟請求。

 

筆者同意第一種意見，本案的保證方式應(yīng)為一般保證，擔(dān)保法規(guī)定一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債務(wù)人可以拒絕承擔(dān)責(zé)任,但同時(shí)又規(guī)定了保證人行使先訴抗辯權(quán)的三種情況：債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；人民法院受理債務(wù)破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

 

本案被告施某在對其擔(dān)保的債務(wù)到期后，在原告未對主債務(wù)人丁某起訴或者仲裁，并就其財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前又在擔(dān)保書上簽下“本月底先還壹萬，11月底還清”字樣，且其在簽字后依約向原告還款10000元，被告施某在擔(dān)保書上簽字及其后的還款行為均可以認(rèn)定其放棄了先訴抗辯權(quán)。因此在保證期間內(nèi)，施某應(yīng)對本案的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。