提要：商業(yè)判斷規(guī)則是美國(guó)公司法上的一個(gè)很有特色的判例法規(guī)則。作為法院審查董事注意義務(wù)的司法準(zhǔn)則，商業(yè)判斷規(guī)則是個(gè)綜合性規(guī)則，包括實(shí)體和程序兩層次。商業(yè)判斷規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)是保障董事獨(dú)立行使經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，鼓勵(lì)董事積極決策，鼓勵(lì)他們充分發(fā)揮企業(yè)家精神，促進(jìn)公司的發(fā)展壯大；合理分配商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)以及體現(xiàn)法律的公平、交易安全等法律價(jià)值；是法院回避對(duì)商業(yè)經(jīng)營(yíng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的一種策略。我國(guó)公司法對(duì)董事注意義務(wù)雖然也有相應(yīng)規(guī)定，但是這些規(guī)定卻極其簡(jiǎn)陋，存在著不少適用上的難題，為了解決這些難題，我們考慮應(yīng)當(dāng)引進(jìn)商業(yè)判斷規(guī)則以完善我國(guó)公司董事注意義務(wù)體系。必須注意的是，在我國(guó)當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)條件和法制環(huán)境下，引進(jìn)商業(yè)判斷規(guī)則時(shí)，必須要同時(shí)架構(gòu)商業(yè)判斷規(guī)則適用的制度環(huán)境，如建立董事行業(yè)準(zhǔn)入制度等；另外，為了使商業(yè)判斷規(guī)則能夠在我國(guó)更好地發(fā)揮其在完善公司治理中的價(jià)值，我們尤其要把握好董事的注意義務(wù)與商業(yè)判斷規(guī)則之間的關(guān)系，明確違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任不適用商業(yè)判斷規(guī)則原則。商業(yè)判斷規(guī)則并不等同于注意義務(wù)，以及商業(yè)判斷規(guī)則并未減輕注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)等問題。在對(duì)上述問題進(jìn)行系統(tǒng)、嚴(yán)密的論述基礎(chǔ)上，再以美國(guó)法的商業(yè)判斷規(guī)則為參照，建構(gòu)我國(guó)公司董事的義務(wù)體系。

一、商業(yè)判斷規(guī)則概述

（一）、商業(yè)判斷規(guī)則在美國(guó)普通法上的含義

商業(yè)判斷規(guī)則在美國(guó)司法實(shí)踐中存在已有一百七十多年的歷史了，是美國(guó)公司法上重要的司法原則。它和美國(guó)許多其他法律制度一樣都是由法院通過眾多判例逐漸發(fā)展起來的理論和學(xué)說，具體內(nèi)容一直沒有成文法加以固化。美國(guó)法學(xué)界也沒有能給商業(yè)判斷規(guī)則一個(gè)公認(rèn)而又精確的定義。有學(xué)者曾經(jīng)說要想給商業(yè)判斷規(guī)則下一個(gè)準(zhǔn)確的定義似乎有些困難，美國(guó)公司法學(xué)者愛森伯格教授也曾經(jīng)說："我們承認(rèn)事實(shí)上確實(shí)存在商業(yè)判斷規(guī)則，我們內(nèi)心也知道它是什么，在什么時(shí)候運(yùn)用它。但是我們就是無(wú)法對(duì)它下明確的定義。"所以要探究商業(yè)判斷規(guī)則的真正含義還應(yīng)從判例中尋找淵源。

在美國(guó)特拉華州（Delaware）最高法院1984年對(duì)Aronson訴Lewis一案所作出的判決中指出："所謂商業(yè)判斷的原則，是這樣一種推定，即公司的董事所作出的商業(yè)判斷，是在獲得足夠的信息的基礎(chǔ)上；誠(chéng)實(shí)而且有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈旁撆袛喾瞎镜淖罴牙?hellip;…對(duì)該決定，只要不是濫用裁量權(quán)，法院就應(yīng)該尊重該董事的商業(yè)判斷。另外，舉證責(zé)任由認(rèn)定董事的判斷是錯(cuò)誤的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，該當(dāng)事人有責(zé)任證明他有足夠的事實(shí)證據(jù)可以推翻上述推定"。"商業(yè)判斷規(guī)則作為公司治理原則，成為普通法內(nèi)容的一部分至少有超過150多年的歷史了。它傳統(tǒng)上被用以保護(hù)董事不因其決策而受責(zé)任追究。如果董事有權(quán)受到該規(guī)則的保護(hù)，那么法院就不能再對(duì)其商業(yè)決策作司法評(píng)價(jià)；如果董事無(wú)權(quán)享受該規(guī)則的保護(hù)，那么法院就會(huì)審查董事的決策是否體現(xiàn)了對(duì)公司以及公司少數(shù)股東的公正性。該規(guī)則是個(gè)既定的假設(shè)，即董事在沒有自我交易、沒有個(gè)人利益沖突的情況下，合理謹(jǐn)慎、善意地行事，那么董事理應(yīng)比法院更有能力作出商業(yè)決策。任何認(rèn)為董事決策不適當(dāng)?shù)娜?，?fù)擔(dān)推翻該假設(shè)的證明責(zé)任。如果在股東代表訴訟中，認(rèn)為公司董事批準(zhǔn)的交易缺乏公正性，那么董事只有在沒有利害關(guān)系、獨(dú)立于交易、作出決策前獲悉了所有相關(guān)信息的三個(gè)前提下，才有權(quán)適用商業(yè)判斷規(guī)則。如果缺乏上述任何一條，董事將無(wú)法援引商業(yè)判斷規(guī)則免責(zé)。重要的是，這并不意味著董事的決策是錯(cuò)誤的，這僅僅意味著董事將不在商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)傘之下。當(dāng)去掉上述的假設(shè)后，法院必須去進(jìn)一步考察該決策的適當(dāng)性。只有當(dāng)該決策不適當(dāng)時(shí)，董事才因此而承擔(dān)責(zé)任。需要記住的是，失去商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，并不等于董事要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。"

美國(guó)一些法律文獻(xiàn)也對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則做了概括描述，典型的是：美國(guó)律師協(xié)會(huì)《修正示范公司法》的示范規(guī)定?！缎拚痉豆痉ā返?span lang="EN-US">8.30條規(guī)定了董事行為的一般準(zhǔn)則，即(1)作為一個(gè)董事，包括委員會(huì)的成員，必須依照以下規(guī)定履行其義務(wù)：以善意（或誠(chéng)實(shí)）的方式；應(yīng)當(dāng)以普通謹(jǐn)慎的人，在類似的環(huán)境下，能夠盡到的注意；而且，必須按照他合理的相信是符合公司最佳利益的方式處理事務(wù)。(2)當(dāng)董事依照本規(guī)定履行了職責(zé)，他就無(wú)須為他作為一名董事而采取的任何作為或不作為的行為承擔(dān)責(zé)任。雖然第8.30條并未直接提及商業(yè)判斷規(guī)則，但是被認(rèn)為它間接的承認(rèn)商業(yè)判斷規(guī)則。美國(guó)也有學(xué)者對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則作了精辟論述，對(duì)此了解也有助于我們探究其典型含義。美國(guó)著名公司法學(xué)者漢密爾頓曾論述到："在就董事所作的商業(yè)判斷問題上，實(shí)際存在兩個(gè)基本原則：一是商業(yè)判斷規(guī)則，另一個(gè)是商業(yè)判斷條規(guī)。前者指依照合理的信息和理性的判斷所作出的決策，即便對(duì)公司造成不利甚至是災(zāi)難性后果董事也不承擔(dān)責(zé)任，后者是指這種決策是有效的，對(duì)公司是有約束力的，不得由股東對(duì)此提出禁止、撤銷或譴責(zé)。"

通過對(duì)美國(guó)法院判例、美國(guó)律師協(xié)會(huì)《修正示范公司法》的示范規(guī)定以及美國(guó)法學(xué)者對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則的概括，我們可得出：商業(yè)判斷規(guī)則是個(gè)綜合性規(guī)則，包括實(shí)體和程序兩個(gè)層次。在實(shí)體層面：商業(yè)判斷規(guī)則是判斷董事在一項(xiàng)商業(yè)決策中是否履行了注意義務(wù)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。如果董事決策建立在充分的了解相關(guān)信息的基礎(chǔ)之上，并懷有善意合理的相信該決策是符合公司最佳利益的，法院就認(rèn)定董事在該項(xiàng)決策中已經(jīng)履行了注意義務(wù)；在程序?qū)用妫荷虡I(yè)判斷規(guī)則也是一項(xiàng)法律直接推定制度。法律直接推定是指法律不依賴任何基礎(chǔ)事實(shí)并直接推定某法律要件事實(shí)的存在。在商業(yè)決策案件中，商業(yè)判斷規(guī)則首先直接假定公司董事在作出經(jīng)營(yíng)決策時(shí)熟悉相關(guān)情況，善意的相信所采取的決策符合公司最佳利益。原告認(rèn)為董事并沒有實(shí)際地履行注意義務(wù)，就應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，證明董事決策沒有符合商業(yè)判斷規(guī)則要件的一項(xiàng)或幾項(xiàng)。在實(shí)踐中，原告一般是公司的小股東，他們很難獲得有關(guān)董事做決策當(dāng)時(shí)真實(shí)情況和狀況以及信息和材料，也就難以拿出有力的證據(jù)，足以推翻商業(yè)判斷規(guī)則的推定。可見首先在程序上對(duì)挑戰(zhàn)方（即股東）設(shè)置了障礙，很大程度上加大了原告勝訴的難度。需要注意的是，在實(shí)踐中即使原告的證明成功的推翻了商業(yè)判斷規(guī)則的假定，也不當(dāng)然導(dǎo)致董事承擔(dān)責(zé)任。此時(shí)只是發(fā)生了證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，由董事來證明交易本身是公平合理的，同樣是符合公司最佳利益的。

綜上所述，商業(yè)判斷規(guī)則的含義可概括為：董事在進(jìn)行商業(yè)決策時(shí)，在充分了解相關(guān)信息的基礎(chǔ)上，并懷有善意合理地相信該決策符合公司最佳利益，即使該決策事后給公司帶來了不利甚至災(zāi)難性的后果，董事也無(wú)須承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。除非公司或股東有證據(jù)否認(rèn)以上要件的一項(xiàng)或幾項(xiàng)。

（二）、商業(yè)判斷規(guī)則的源起、確立及發(fā)展

商業(yè)判斷規(guī)則已有一百多年的歷史了，早在十九世紀(jì)初期，這一規(guī)則所隱含的法院尊重董事的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的思想就已經(jīng)顯露，為不久后商業(yè)判斷規(guī)則的提出提供了一定的理論思想基礎(chǔ)和司法實(shí)踐基礎(chǔ)。在Lagunas Nitrate co.v.Lagunas Syndicate一案中，法官 Lindley MR的觀點(diǎn)就是證明。他指出："如果董事在他們的權(quán)力范圍內(nèi)行為，如果他們行為時(shí)達(dá)到了人們考慮他們的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)所能合理預(yù)料的程度，如果他們誠(chéng)實(shí)地為他們所代表的公司的利益而行為，則他們既履行了對(duì)公司承擔(dān)的法定義務(wù)，也履行了對(duì)公司所承擔(dān)的衡平法上的義務(wù)，……，他們承擔(dān)的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)很難界定和說明，但是十分明顯的是，他們并不對(duì)他們所有的決策承擔(dān)法律責(zé)任。"商業(yè)判斷規(guī)則的最初提出，源于1829年美國(guó)路易斯安那州最高法院判決的Percy. v.Millaudon案。法官在該案中指出：對(duì)于董事履行職責(zé)的判斷，不能建立在人類完美智慧的基礎(chǔ)上，必須考慮到人是有缺陷的，所以董事履行職責(zé)應(yīng)當(dāng)以普通人的認(rèn)知程度為判斷依據(jù)；只有董事所犯下的過失是具有普通常識(shí)的人不應(yīng)犯下的，董事才對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任：法院認(rèn)為任何人都會(huì)犯錯(cuò)誤，因此有必要提出商業(yè)判斷規(guī)則這一概念。

20世紀(jì)80年代，美國(guó)經(jīng)歷了一場(chǎng)大規(guī)模的公司收購(gòu)運(yùn)動(dòng)。收購(gòu)分為兩種：友好收購(gòu)和敵意收購(gòu)。敵意收購(gòu)的目標(biāo)公司大多是那些管理層效率低下，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)差但很有發(fā)展前景的公司?？上攵?，收購(gòu)一旦成功，新的投資者的加盟，必然伴隨著管理層的大幅更換，原董事面臨巨大的失業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。因此在反收購(gòu)案件，董事和公司的利益存在著沖突，不能簡(jiǎn)單的套用商業(yè)判斷規(guī)則一般規(guī)定。法院對(duì)此就采取了舉證責(zé)任倒置即要求被告--目標(biāo)公司董事證明其反收購(gòu)行為符合商業(yè)判斷規(guī)則要件，否則就要承擔(dān)責(zé)任。1985年，美國(guó)特拉華州最高法院Unocal Corp.v.Mesa Petroleu Co案是法院在反收購(gòu)領(lǐng)域運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則的典型案例，而且在原有的商業(yè)判斷規(guī)則基礎(chǔ)上進(jìn)行了創(chuàng)造性的發(fā)展，對(duì)后來的判例法產(chǎn)生重要的影響。"審該案的法官表明了以下觀點(diǎn)：對(duì)公司董事會(huì)提出反對(duì)一個(gè)迫在眉睫的收購(gòu)要約時(shí)，他們負(fù)有判斷此種要約是否有利于公司和股東的最大利益的義務(wù)。由于董事可能因?yàn)樽约旱睦娑枪竞投碌睦娑扇》词召?gòu)措施，因此在法院為他們提供商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)之前，他們承擔(dān)了允許司法予以審查的義務(wù)。第二，基于平衡因素，如果防御措施符合商業(yè)判斷規(guī)則的范圍，還要保證該措施在就公司所面臨的威脅而言，必須是合理的。即要證明該策略的適當(dāng)性和合理性，即反收購(gòu)措施的合理性。在判斷這一點(diǎn)時(shí)，以下因素應(yīng)該予以考慮：收購(gòu)要約人提供的要約收購(gòu)價(jià)格是否適當(dāng)，要約提出的時(shí)間、合法性問題，對(duì)公司股東以外的人員如債權(quán)人、顧客、雇員以及社會(huì)公眾的利益造成的影響等。根據(jù)這些因素來判斷，只有董事會(huì)的防衛(wèi)措施是合理的，董事才會(huì)受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。第三，獨(dú)立的外部董事的勤勉和出席董事會(huì)的行為會(huì)提高以上兩項(xiàng)的證明效力。該案表明在公司收購(gòu)和反收購(gòu)這一特殊的場(chǎng)合，法律不在于只對(duì)董事決策外圍事實(shí)進(jìn)行考察，相反，已經(jīng)確實(shí)存在的審查商業(yè)判斷本身的合理性，對(duì)董事對(duì)該類判斷的決策自由權(quán)也進(jìn)行了限制。

（三）、商業(yè)判斷規(guī)則適用條件

美國(guó)法學(xué)研究所所制定的《公司治理原則：分析與建議》第4條對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則適用條件經(jīng)典概括："1、與商業(yè)判斷事項(xiàng)沒有利害關(guān)系。2、對(duì)有關(guān)商業(yè)判斷事項(xiàng)了解程度達(dá)到董事經(jīng)理在相同情況下會(huì)合理地相信為適當(dāng)?shù)某潭取?span lang="EN-US">3、合理地相信此項(xiàng)商業(yè)判斷符合公司最佳利益。"以此為基礎(chǔ)，當(dāng)前法學(xué)界部分學(xué)者將商業(yè)判斷規(guī)則適用條件概括為以下幾點(diǎn)。

1、必須是一項(xiàng)商業(yè)決策

董事日常處理的事情繁雜，大致可為經(jīng)營(yíng)決策事務(wù)和公司內(nèi)部管理事務(wù)。商業(yè)判斷規(guī)則顧名思義是對(duì)商業(yè)決策的合法性判斷的規(guī)則。商業(yè)判斷是對(duì)董事在董事會(huì)權(quán)限內(nèi)的具體行為和行事內(nèi)容的定性。對(duì)商業(yè)判斷的理解，首先強(qiáng)調(diào)的是董事或經(jīng)理必須參與或做出判斷或決定，即有所作為或經(jīng)過考慮之后的不行為，否則，在缺乏任何決斷的前提條件下，商業(yè)判斷規(guī)則無(wú)法啟動(dòng)，更談不上為董事和經(jīng)理提供保護(hù)屏障。其次，對(duì)商業(yè)判斷的把握，必須確認(rèn)董事會(huì)的權(quán)限范圍。如果是董事或經(jīng)理的行為越權(quán)，商業(yè)判斷規(guī)則也無(wú)法保護(hù)董事和經(jīng)理人員。判斷董事會(huì)的職權(quán)范圍，除了章程或股東協(xié)議的特別規(guī)定外，案例法和成文法都有可以遵循的內(nèi)容。同時(shí)，在判斷董事會(huì)和董事的職權(quán)和董事的義務(wù)時(shí)，公司的規(guī)模和屬性、交易或計(jì)劃的規(guī)模和交易的性質(zhì)等，都是在特定情形下必須考慮的因素。商業(yè)判斷規(guī)則的目的是為了鼓勵(lì)管理層大膽決策免遭束縛銳意革新。當(dāng)董事所作出的不是商業(yè)決策而是內(nèi)部管理事務(wù)時(shí)，只能適用法律對(duì)于董事注意義務(wù)的一般性規(guī)定。

2、與決策事項(xiàng)不存在利害關(guān)系

董事與所經(jīng)營(yíng)決策的事項(xiàng)有利害關(guān)系時(shí)，如果他們參與了決策并行使了表決權(quán)，則事后責(zé)任追究就不能援用商業(yè)判斷規(guī)則來抗辯。因?yàn)樵诖朔N情況下很難期待他作出一個(gè)完全為了公司的最佳利益而不帶任何私心的決定。董事要想在有利害關(guān)系決策中免責(zé)，必須退出該事項(xiàng)的表決，由非利害關(guān)系董事作出判斷。根據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則一項(xiàng)由非利害關(guān)系董事作出的商業(yè)判斷也會(huì)受到其保護(hù)。在有獨(dú)立董事的公司中這樣的交易通常由獨(dú)立董事來審查。

3、合理注意

董事或高級(jí)管理人員在作出商業(yè)決策時(shí)所作的準(zhǔn)備工作是合理注意所關(guān)注的核心問題，而非該商業(yè)決策本身。商業(yè)判斷規(guī)則要求董事在決策前的準(zhǔn)備工作必須充分，以使自己了解與決策有關(guān)的信息。美國(guó)法院在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中逐漸發(fā)展出了一套衡量合理注意是否履行的具體的標(biāo)準(zhǔn)。這一套標(biāo)準(zhǔn)分為一般要求和程序要求兩方面。對(duì)于一般要求：一般要求的內(nèi)容是要求董事具有"普通謹(jǐn)慎之人，處于類似職位，在相似的環(huán)境中，能夠做到的那種注意"，這一標(biāo)準(zhǔn)要求董事在作出決策之前，必須已經(jīng)掌握在類似情況下，作為一個(gè)普通謹(jǐn)慎之人認(rèn)為應(yīng)掌握的重要信息；對(duì)于程序要求：程序方面的要求是指董事應(yīng)在決策前，進(jìn)行一定程度的調(diào)查、咨詢，這是一般要求的邏輯延伸。法院在判斷董事作出決策是否盡到"合理注意"義務(wù)時(shí)，主要是通過考查董事在作出決策前所作的調(diào)查工作，而在評(píng)價(jià)調(diào)查工作是否充分時(shí)，法院往往會(huì)要根據(jù)該決策的性質(zhì)和作出決策的時(shí)間來考量。

4、作出商業(yè)判斷的董事必須是善意的

善意是美國(guó)法上一個(gè)用處極廣的概念，并不只適用于公司法，在公司法中，也不只針對(duì)董事。對(duì)善意也沒有統(tǒng)一的解釋。在公司法中，針對(duì)董事履行職責(zé)的構(gòu)成要素，善意一般是指，董事誠(chéng)實(shí)、沒有欺詐、忠實(shí)地對(duì)待自己的職責(zé)和義務(wù)。建立在善意基礎(chǔ)上的商業(yè)判斷規(guī)則涉及主客觀兩個(gè)方面，但在引用時(shí)，法院首先考慮其程序或客觀方面，只要在過程或方式上的善意得到證實(shí)，就不再對(duì)決策的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行判斷，即從行為的方式和過程推定董事的主觀意圖是善意的。

5、獨(dú)立性

所謂獨(dú)立性，也稱為"未受控制性"，是指董事作出的決策是基于公司目標(biāo)價(jià)值而對(duì)所面臨的問題作出的判斷，并不是基于公司外部因素的考慮或受到外部的影響。在Aronson案中，法院說道："對(duì)董事獨(dú)立性的要求是包含在商業(yè)判斷規(guī)則的概念和理性中的。"董事間可以協(xié)商、爭(zhēng)論，并且通過讓步以解決他們之間的分歧，或者合理地依賴他們的同事或其他適格的人員。但無(wú)論如何，最終的結(jié)果必須是，每一個(gè)董事不能受到或屈從于某些將導(dǎo)致一個(gè)有效的商業(yè)判斷變成缺乏忠誠(chéng)的行為因素的影響，他們都應(yīng)該對(duì)所討論的事項(xiàng)，從公司價(jià)值的特殊性出發(fā)，作出了自己的知情商業(yè)判斷。

6、合理地相信自己的決策符合公司的最佳利益

當(dāng)董事滿足了上述幾個(gè)條件時(shí)，只要他"合理相信他作的商業(yè)決策是為了公司的最佳利益"，董事就當(dāng)然地受到商業(yè)判斷原則的保護(hù)。需要注意的是這里的最佳利益有個(gè)演變的過程。在公司法發(fā)展初期，人們強(qiáng)調(diào)公司實(shí)乃股東投資所形成的經(jīng)濟(jì)組織，公司成立運(yùn)營(yíng)的目的有且只有一個(gè)即是最大程度增進(jìn)股東利益，此時(shí)公司最佳利益即是股東最佳利益。二十世紀(jì)以后公司社會(huì)責(zé)任觀念逐漸被人們接受，于是公司法上產(chǎn)生了"利益相關(guān)者理論"。法院和立法者們?nèi)菰S董事在作出決策時(shí)將消費(fèi)者，債權(quán)人，社區(qū)等利益相關(guān)者的利益納入考慮范圍?，F(xiàn)在公司最佳利益范圍擴(kuò)大，一方面可以對(duì)公司利益相關(guān)者利益形成一定程度保護(hù)。另一方面也可能被管理層濫用，以此為自己錯(cuò)誤決策辯解損害股東合法權(quán)益。

（四）、商業(yè)判斷規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)

所謂正當(dāng)性基礎(chǔ)在法律意義上而言，即是規(guī)則之所以存在的原因。商業(yè)判斷規(guī)則的存在有以下三點(diǎn)基石。

1、保障董事的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)獨(dú)立行使，鼓勵(lì)董事積極決策，促進(jìn)公司的發(fā)展壯大

現(xiàn)今董事會(huì)是公司治理的核心，各國(guó)公司法都賦予董事會(huì)廣泛的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)。公司中資本所有者與管理者之間是一種委托代理關(guān)系。股東與董事的目標(biāo)函數(shù)不一致，股東趨向于投資的最大化回報(bào)，董事則傾向于獲得高額的薪酬和較少的精力付出。所以董事的行為并不總是符合股東的利益要求。為了保證所有者利益的最大化實(shí)現(xiàn)，防止董事的貪婪和偷懶行為出現(xiàn)，公司法基于信托中的受托人須對(duì)委托人承擔(dān)受信義務(wù)的一般原理，規(guī)定董事負(fù)擔(dān)一定的信義義務(wù)。但事實(shí)上法院必須非常謹(jǐn)慎地定義和執(zhí)行該項(xiàng)義務(wù)，以免被少數(shù)股東濫用，借以干涉董事獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)。商場(chǎng)的風(fēng)云變化不亞于戰(zhàn)場(chǎng)，也存在極大的風(fēng)險(xiǎn)和變動(dòng)，董事的決策難免有所失誤。若股東和公司動(dòng)輒以此為借口追究董事的法律責(zé)任，勢(shì)必會(huì)使董事們畏縮不前，明哲保身，不思進(jìn)取，只求保位。而且還會(huì)由于行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)較大，將社會(huì)精英排在董事大門之外，甚至造成無(wú)人敢當(dāng)此職。這些都不利公司的發(fā)展。故有必要建立董事免責(zé)保護(hù)機(jī)制，以消除他們的后顧之憂，鼓勵(lì)他們充分發(fā)揮企業(yè)家精神。美國(guó)的商業(yè)判斷規(guī)則恰恰起到這個(gè)作用，成為董事的一個(gè)"安全港"，在法律的免責(zé)保護(hù)下，鼓勵(lì)董事在經(jīng)營(yíng)中放開手腳，大膽經(jīng)營(yíng)，從而有機(jī)會(huì)為企業(yè)和社會(huì)創(chuàng)造更多的財(cái)富。美國(guó)20世紀(jì)80、90年代股東代表訴訟或派生訴訟盛行的情況下，如果沒有商業(yè)判斷規(guī)則，董事會(huì)更多地糾纏在股東提起的訴訟當(dāng)中，法院也會(huì)在這些可能并沒有太大意義的案件中投入資源，導(dǎo)致法院和社會(huì)資源的浪費(fèi)。"相反，在適用商業(yè)判斷規(guī)則的情況下，股東在訴訟時(shí)就要考慮到董事可能會(huì)受到該規(guī)則的保護(hù)，對(duì)勝訴的可能性就要重新估計(jì)，決定是否還有必要提起訴訟，從而客觀上可以大大降低訴訟數(shù)量，一則節(jié)約了法院的資源；二則董事也就節(jié)約了時(shí)間和精力。"更好地投入到公司的管理和經(jīng)營(yíng)，以促進(jìn)公司業(yè)務(wù)的發(fā)展，有利于節(jié)約整個(gè)社會(huì)的成本和整體財(cái)富的增加。

2、分配商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的要求

商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分為可控風(fēng)險(xiǎn)與不可控風(fēng)險(xiǎn)兩類，可控風(fēng)險(xiǎn)是指能夠通過某些機(jī)制予以控制的風(fēng)險(xiǎn)，如因欺詐、不誠(chéng)實(shí)交易或自利行為帶來的道德風(fēng)險(xiǎn)。不可控風(fēng)險(xiǎn)則是難以避免的風(fēng)險(xiǎn)，如決策事項(xiàng)本身的風(fēng)險(xiǎn)，信息不完全的風(fēng)險(xiǎn)等等。而且，從董事決策的特點(diǎn)來看，董事所收集的信息必然會(huì)受到成本因素的限制，因此在決策的過程，必然要在不完全信息的基礎(chǔ)上進(jìn)行假設(shè)、評(píng)估、選擇。因此，董事決策失誤是很正常的事，其無(wú)須保證其作出的決策是絕對(duì)正確的。而事實(shí)上，他也很難保證。要求董事對(duì)其經(jīng)營(yíng)決策中難以避免的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失承擔(dān)責(zé)任，就如同要求董事保證其作出的所有商業(yè)決策都是絕對(duì)的正確一樣，是不可理喻的。董事帶領(lǐng)公司進(jìn)行適當(dāng)?shù)拿半U(xiǎn)行為，沒有風(fēng)險(xiǎn)也就沒有商機(jī)，冒險(xiǎn)成功后公司獲得巨大利益，股東是最大的受益者；冒險(xiǎn)失敗，公司或者股東要求董事承擔(dān)責(zé)任也是失卻公正的。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上風(fēng)險(xiǎn)和收益相抵原則，承擔(dān)正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)所帶來的損失的不應(yīng)該是經(jīng)營(yíng)者，而應(yīng)該是投資者即股東。商業(yè)判斷規(guī)則恰恰體現(xiàn)了這一公平和正義的要求。

3、事實(shí)上商業(yè)決策的合理審查也超出了法官個(gè)人能力

術(shù)業(yè)有專攻，法官是法律人，而不是商人,不具有商人從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所必備的技能和商業(yè)判斷能力，要求法官就職業(yè)經(jīng)理人所作出的商業(yè)判斷之正確性進(jìn)行判斷，有點(diǎn)讓門外漢評(píng)行業(yè)精英之嫌，未免不太合理，而且"董事的判斷和決策是根據(jù)公司當(dāng)時(shí)的情景做出的，審理活動(dòng)則是在事后的冗長(zhǎng)的程序中細(xì)細(xì)品味，結(jié)論形成的成本與付出完全不同，法官在沒有任何盈利壓力的環(huán)境中審視專業(yè)人員的臨機(jī)處置行為的妥當(dāng)性當(dāng)然是事后諸葛亮"。出于對(duì)專業(yè)知識(shí)和事后審查不公平的考慮，法官們傾向于認(rèn)為管理層經(jīng)過一定的程序，謹(jǐn)慎地作出的決策且不存在欺詐或利益沖突，法院認(rèn)定決策合法不再繼續(xù)對(duì)決策本身進(jìn)行審查。

二、商業(yè)判斷規(guī)則的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

（一）程序法上

商業(yè)判斷規(guī)則的適用多存在于股東代表訴訟中，即糾紛發(fā)生在股東與董事之間。其作為一項(xiàng)程序規(guī)則, 它為董事提供了一項(xiàng)訴訟上的抗辯制度, 建立起了原告和被告之前的抗衡關(guān)系。通過控辯雙方充分的競(jìng)爭(zhēng)，有利于增加判決結(jié)果的準(zhǔn)確性。波斯納在分析法律程序領(lǐng)域時(shí)認(rèn)為, 應(yīng)該把法律程序看作分配資源的市場(chǎng), 并對(duì)法的分配和市場(chǎng)分配做了比較分析: 法律程序像市場(chǎng)一樣, 把機(jī)會(huì)成本的概念引入,使人們?cè)谛б孀畲蠡膭?dòng)機(jī)指引下做出選擇。像市場(chǎng)一樣, 法律程序也是競(jìng)爭(zhēng)的。眾所周知作為一個(gè)市場(chǎng)消費(fèi)者在兩個(gè)商品之間作出的選擇應(yīng)該是足以讓被選擇方認(rèn)可的。既然我們把商業(yè)判斷規(guī)則也看作是一項(xiàng)對(duì)抗性的程序規(guī)則, 那么它也應(yīng)該會(huì)帶來一般對(duì)抗制度所能帶來的效率。

1、商業(yè)判斷規(guī)則是證明責(zé)任的分配制度

訴訟中有時(shí)會(huì)適用推定制度，這種舉證責(zé)任分配機(jī)制是以某種假定作為前提的，而商業(yè)判斷規(guī)則正是這樣一種證明責(zé)任的分配制度。在美國(guó)特拉華州(Delaware) 最高法院1984 年對(duì)Aronson 訴Lewis 一案所作出的判決中指出:"所謂商業(yè)判斷的原則, 是這樣一種推定, 即公司的董事所作出的商業(yè)判斷, 是在獲得足夠的信息的基礎(chǔ)上;誠(chéng)實(shí)而且有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈旁撆袛喾瞎镜淖罴牙?。?duì)該決定, 只要不是濫用裁量權(quán), 法院就應(yīng)該尊重該董事的商業(yè)判斷。另外, 舉證責(zé)任由認(rèn)定董事的判斷是錯(cuò)誤的當(dāng)事人負(fù)擔(dān), 該當(dāng)事人有責(zé)任證明他有足夠的事實(shí)證據(jù)可以推翻上述推定"。這里的前提是假定董事們的獨(dú)立行為是以善意和適當(dāng)注意的方式作出的，一旦這個(gè)制度被適用，在沒有相反證據(jù)證明的情況下，法院就可以推定董事是確信他的行為是符合公司最佳利益的，而且還可以推定董事對(duì)公司的業(yè)務(wù)作出了誠(chéng)實(shí)的判斷。反之，追究其責(zé)任的一方當(dāng)事人必須承擔(dān)舉證責(zé)任。實(shí)踐中，如前所述，追究董事責(zé)任的一方當(dāng)事人多數(shù)是小股東，他們要想獲得有關(guān)董事作出決策時(shí)真實(shí)情況的信息和材料簡(jiǎn)直是難于上青天。

2、商業(yè)判斷規(guī)則是一項(xiàng)抗辯制度

抗辯制度是法律為被告提供的重要保護(hù)制度，商業(yè)判斷規(guī)則便是為股東代表訴訟中的被告--公司董事提供了這樣一種強(qiáng)有力的抗辯權(quán)利。當(dāng)然，抗辯權(quán)是與請(qǐng)求權(quán)對(duì)應(yīng)存在的，只有當(dāng)股東對(duì)其提起請(qǐng)求權(quán)時(shí)董事才可以行使這項(xiàng)特別的權(quán)利。我們發(fā)現(xiàn)，商業(yè)判斷規(guī)則成了少數(shù)的可為董事所利用的程序上的抗辯工具之一，可以設(shè)想，一旦沒有了這一工具，董事在訴訟程序中極有可能處于完全被動(dòng)的地位，不符合訴訟法中的雙方當(dāng)事人地位平等要求。

此外，從節(jié)約法院資源的角度來說，商業(yè)判斷規(guī)則還是法院回避對(duì)商業(yè)經(jīng)營(yíng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的一種策略，因?yàn)榉ü俨痪邆渖倘藦氖陆?jīng)營(yíng)活動(dòng)所必備的技能和商業(yè)判斷能力，自然就難以就商業(yè)判斷之正確性進(jìn)行判斷，而商業(yè)判斷規(guī)則恰好以董事抗辯的形勢(shì)避免了這一弊端。

（二）、實(shí)體法上

1、商業(yè)判斷規(guī)則是董事權(quán)力與責(zé)任的平衡機(jī)制

多大的權(quán)利就對(duì)應(yīng)著多大的責(zé)任，這是當(dāng)代司法界乃至整個(gè)社會(huì)所公認(rèn)的平衡機(jī)制。公司發(fā)展的必然規(guī)律導(dǎo)致了當(dāng)今公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)由董事會(huì)來行使的局面，這并不是說我們要改變這樣一種必然趨勢(shì)，而是要考慮如何運(yùn)用這種趨勢(shì)為公司的發(fā)展助推。參照一下國(guó)家的治理和結(jié)構(gòu)，三權(quán)分立的框架在公司中實(shí)際上已經(jīng)存在，唯一缺少的只是與權(quán)利和責(zé)任的對(duì)應(yīng)，在法律上可以說是權(quán)利與義務(wù)的對(duì)應(yīng)。無(wú)論是權(quán)利還是義務(wù)，過多或者過少的強(qiáng)調(diào)任何一方都不利于發(fā)揮董事會(huì)這種集中管理的優(yōu)勢(shì)。因此，商業(yè)判斷規(guī)則的適用在一定程度上促進(jìn)了公司集中管理與誠(chéng)信義務(wù)之間的平衡，既為公司董事提供了保護(hù)，也保護(hù)了股東免受董事違反誠(chéng)信義務(wù)的損害。

2、商業(yè)判斷規(guī)則是股東與董事合理分配經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制

從股東與董事于公司所追求的最終目標(biāo)上來說，二者是不同的，股東從事商事活動(dòng)的最終目的是公司利益最大化，而董事只是受雇于公司股東，于其他類型雇員一樣，他們的目標(biāo)是以盡量少的勞動(dòng)付出獲得最大的報(bào)酬，當(dāng)然承擔(dān)盡量少的責(zé)任也是公司董事所追求的目標(biāo)之一。經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中風(fēng)險(xiǎn)的存在是絕對(duì)的，然而董事又必須在這種風(fēng)險(xiǎn)中作出各種經(jīng)營(yíng)決策，既要抓住商機(jī)獲得利益，又要避免風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)為不易。經(jīng)濟(jì)學(xué)常識(shí)告訴我們，風(fēng)險(xiǎn)與受益成正比，追求利益最大化本身就隱含著必須承擔(dān)經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)，股東購(gòu)買任何公司的股票都是其自由選擇的結(jié)果，這種自由應(yīng)該包括了其對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理者能力的理性判斷?；蛘哒f，股東也應(yīng)該為其本身的這種判斷而承擔(dān)判斷失誤的風(fēng)險(xiǎn)。而商業(yè)判斷規(guī)則正是使董事免于就其作出的經(jīng)營(yíng)決策承擔(dān)責(zé)任的機(jī)理之一, 其也就在股東、董事之間合理的分配經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)中起到應(yīng)有的作用。

3、我國(guó)商業(yè)判斷規(guī)則是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與董事決策的特點(diǎn)的自然延伸

商業(yè)判斷規(guī)則是要法官站在公司董事的角度，設(shè)身處地的考慮其在作出經(jīng)營(yíng)決策時(shí)能否實(shí)際預(yù)見到即將產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)是否已經(jīng)采取了一定的防御措施。并不是所有的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)都是可以預(yù)見并可以防御或者避免的，如其中的不可控風(fēng)險(xiǎn)就是難以避免的風(fēng)險(xiǎn)，包括決策事項(xiàng)本身的風(fēng)險(xiǎn)，信息不完全的風(fēng)險(xiǎn)等。我們知道，在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中誰(shuí)也不可能做到"信息完全"，在這種基礎(chǔ)上要想作出最佳決策，此時(shí)所謂的最佳恐怕一百個(gè)人心中會(huì)有一百個(gè)決策，因?yàn)樾畔⒒A(chǔ)不同，個(gè)人經(jīng)驗(yàn)不同，考慮問題的思路也不同，唯一相同的只是基礎(chǔ)專業(yè)知識(shí)和追求的目標(biāo)。如果一個(gè)盡職盡責(zé)的董事在這種情況下作出了自己的商業(yè)決策而遭遇到了不可避免的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，我們依然要其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)所帶來的損失責(zé)任，實(shí)在是強(qiáng)人所難甚至有無(wú)理取鬧之嫌了。正如法官勒恩德o漢德所說,"如果法律要求董事保證其經(jīng)營(yíng)公司的成功, 否則便以過失為由進(jìn)行懲罰, 則任何有理智之人均不會(huì)接受這一職位。" 

三、我國(guó)現(xiàn)行商業(yè)判斷規(guī)則綜述

（一）、關(guān)于新公司法中董事的勤勉義務(wù)

2005年我國(guó)修訂的《公司法》不僅系統(tǒng)規(guī)定了董事、監(jiān)事、高管人員對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，而且也明確規(guī)定了勤勉義務(wù)。對(duì)于忠實(shí)義務(wù)，《公司法》第21條、第148條第2款、第149條不僅作出了原則規(guī)定，而且列舉了8種具體禁止的行為，比較明確。

具體而言，我國(guó)新公司法完成的制度建設(shè)如下：

1．新公司法規(guī)定監(jiān)事和董事、高管人員一樣，要對(duì)公司承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，確立了監(jiān)事就是公司的信托人。過去，有學(xué)者認(rèn)為由于監(jiān)事不具體掌管公司的資財(cái)和行為，故監(jiān)事不必對(duì)公司承擔(dān)信義義務(wù)（包括忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)）。其實(shí)不然，從英美國(guó)家的董事會(huì)中無(wú)人不承擔(dān)信義義務(wù)，董事會(huì)同時(shí)行使監(jiān)督職責(zé)的規(guī)定看，監(jiān)事監(jiān)督董事的行為也是公司托付的職責(zé)，不承擔(dān)對(duì)公司的信義義務(wù)就無(wú)法指望他們忠于職守。

2．全面強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的職權(quán)。93年公司法規(guī)定了監(jiān)事會(huì)有五項(xiàng)職權(quán)，外加列席董事會(huì)會(huì)議的職權(quán)。05年修訂公司法，充實(shí)了原先規(guī)定的5項(xiàng)職權(quán)，如規(guī)定監(jiān)事會(huì)可以提請(qǐng)股東會(huì)罷免董事、高管人員，規(guī)定在董事會(huì)不召集臨時(shí)股東會(huì)會(huì)議時(shí)可以自行召集和主持，列席董事會(huì)會(huì)議時(shí)對(duì)董事會(huì)議決的事項(xiàng)提出質(zhì)詢或者建議。增加的新規(guī)定有：對(duì)侵害公司利益的董事、高管人員代表公司提起訴訟，向股東會(huì)會(huì)議提出議案，獨(dú)立調(diào)查公司財(cái)務(wù)并可聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所協(xié)助工作，費(fèi)用由公司負(fù)擔(dān)，監(jiān)事的其他職務(wù)活動(dòng)費(fèi)用由公司負(fù)擔(dān)。

3．確切的把握公司法第55條第1款的內(nèi)容。新公司法第55條第1款規(guī)定："監(jiān)事可以列席董事會(huì)會(huì)議，并對(duì)董事會(huì)決議事項(xiàng)提出質(zhì)詢或者建議"。結(jié)合公司法對(duì)監(jiān)事地位的規(guī)定，我們可以看到,過去為大家所詬病的是監(jiān)事只是事后監(jiān)督。如今卻大不一樣了。監(jiān)事的質(zhì)詢意見和建議，董事會(huì)不得不重視,雖然監(jiān)事對(duì)董事會(huì)議決的事項(xiàng)不行使投票權(quán)。依據(jù)公司法第113條規(guī)定董事會(huì)做出錯(cuò)誤決議時(shí)持有反對(duì)意見并記載于會(huì)議記錄的董事可以免責(zé)的情況看，監(jiān)事的質(zhì)詢和建議足以構(gòu)成董事會(huì)中的另一種聲音，監(jiān)事的意見不理不睬，董事們可能會(huì)承擔(dān)違反忠實(shí)義務(wù)或勤勉義務(wù)的責(zé)任。如果列席會(huì)議的監(jiān)事對(duì)明顯是錯(cuò)誤的決議，不質(zhì)詢或者不建議，也可能在事后的訴訟中承擔(dān)違反信義義務(wù)的責(zé)任。所以對(duì)監(jiān)事來說，質(zhì)詢或者建議存在著責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，它的實(shí)質(zhì)是監(jiān)事的義務(wù)，而不是權(quán)利。

（二）、現(xiàn)行法律存在的問題

雖然，我國(guó)公司法對(duì)董事所負(fù)義務(wù)有所規(guī)定，但是幾乎都在一定程度上存在各種問題。如同故宮里太和殿上皇帝書寫"正大光明"四個(gè)字一樣，《公司法》上只是出現(xiàn)了"勤勉義務(wù)"四個(gè)字，沒有其他的注解，但它是制度理念的旗幟，其中包含的深刻意蘊(yùn)洋洋萬(wàn)言也不足為解。"正大光明"可以用中國(guó)的國(guó)學(xué)和厚重的歷史解釋其中演繹的皇家氣象、治國(guó)方略以及眼淚和著血書寫的事件、故事，而國(guó)學(xué)無(wú)力解釋"勤勉義務(wù)"，故不得不依賴于英美法系的信托理論。

新法中也有一些較為具體的規(guī)定，第123條實(shí)際上是將注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)結(jié)合在一起而規(guī)定的一個(gè)一般性條款，第61條體現(xiàn)了忠實(shí)義務(wù)中的競(jìng)業(yè)禁止內(nèi)容，第59條、第60條和第62條還規(guī)定了不得濫用公司財(cái)產(chǎn)和保守公司秘密的忠實(shí)義務(wù)，第61條第2款規(guī)定了對(duì)自我交易的限制等，但是這些條款由于過于概括，在實(shí)踐中顯然作用不大?？梢?，我國(guó)立法對(duì)董事所負(fù)義務(wù)的規(guī)定雖有，但與美國(guó)立法相比還有很長(zhǎng)的路要走。具體而言，我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定存在的問題主要在以下幾個(gè)方面：

1、注意義務(wù)的規(guī)定不明確

    我國(guó)對(duì)董事的注意義務(wù)的規(guī)定很不明確。與美國(guó)公司法商業(yè)判斷規(guī)則所要求的注意義務(wù)相比，我國(guó)缺乏對(duì)董事注意義務(wù)的積極規(guī)定。我國(guó)公司法第59條第1款顯然不盡如人意，沒有指出董事應(yīng)以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來為公司的利益履行善良管理人的基本注意義務(wù)，而且該條把注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)規(guī)定在一起，顯得有些不倫不類。這樣就造成現(xiàn)行法律在董事責(zé)任上側(cè)重于對(duì)作為行為的規(guī)制，對(duì)懈怠等不作為行為的責(zé)任卻未規(guī)定。鑒于此，建議在我國(guó)公司法中增加一般性的注意義務(wù)的規(guī)定，要求董事在管理公司事務(wù)時(shí)必須從公司的利益出發(fā)，盡到一個(gè)善良的管理者的職責(zé)。在注意義務(wù)的主觀標(biāo)準(zhǔn)上，可以引入美國(guó)法中的商業(yè)判斷規(guī)則。結(jié)合我國(guó)大陸法系的特點(diǎn)，比如可以規(guī)定：如果作出商業(yè)判斷的董事與該項(xiàng)交易無(wú)利害關(guān)系，或有正當(dāng)理由相信其所掌握的有關(guān)商業(yè)判斷的信息在當(dāng)時(shí)情況下是妥當(dāng)?shù)?，或有理由認(rèn)為他的商業(yè)判斷符合公司的最佳利益，就認(rèn)為他盡到了注意義務(wù)。

    2、對(duì)違反忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定不完備

    與美國(guó)法中的董事違反忠實(shí)義務(wù)的四種主要情形對(duì)照，我國(guó)公司法只對(duì)其中兩種有所規(guī)制，即自我交易和濫用公司財(cái)產(chǎn)，分別散見于公司法第59、60、61、62條中。剩下的兩種當(dāng)中，動(dòng)機(jī)不純的公司行為，如回購(gòu)股份等，考慮到我國(guó)法律體系屬大陸法系，筆者認(rèn)為既可以在董事義務(wù)中做特殊規(guī)定，也可在公司法總則部分進(jìn)行概括禁止。因?yàn)槲覈?guó)股份公司仍然實(shí)行股東大會(huì)中心主義，由股東大會(huì)來決定董事的報(bào)酬，所以還不足以嚴(yán)重危害公司利益。但是，經(jīng)理等雇員的報(bào)酬卻是由董事會(huì)決定的，董事會(huì)也可以和公司簽定協(xié)議，規(guī)定若離職或辭職時(shí)可以獲得優(yōu)厚的酬金，或者規(guī)定董事的股份期權(quán)等變相進(jìn)行利益輸送，侵犯公司的利益。因此應(yīng)該在立法上對(duì)董事等經(jīng)營(yíng)者的報(bào)酬問題予以明文規(guī)定。鑒于此，可以在立法中賦予股東大會(huì)對(duì)董事這些權(quán)限進(jìn)行限制。另外，我國(guó)公司法第61條把競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)界定為"自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)"。"損害本公司利益的活動(dòng)"內(nèi)容非常多，幾乎可以涵蓋所有違反忠實(shí)義務(wù)的情形。第59、60、62各條中規(guī)定的行為都屬于損害本公司利益，這樣就使得條文顯得明顯重復(fù)。鑒于此，可以直接借鑒美國(guó)法上的規(guī)定，把"不得和公司利益沖突"這項(xiàng)忠實(shí)義務(wù)的具體內(nèi)容補(bǔ)全，即除了狹義的競(jìng)業(yè)禁止之外，還不得篡奪公司的機(jī)會(huì)。至于公司機(jī)會(huì)的認(rèn)定，應(yīng)同時(shí)考慮是否系董事在執(zhí)行公司職務(wù)過程中獲得的、是否有義務(wù)向公司披露的以及是否與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)等問題，對(duì)于從事上述活動(dòng)的，可以保留《公司法》第61條中的規(guī)定："所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有"即公司可對(duì)篡奪公司機(jī)會(huì)的董事所取得的收入行使歸入權(quán)。

另外，我國(guó)公司法對(duì)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定缺少除外條款，而且我國(guó)公司法固守著違反忠實(shí)義務(wù)的絕對(duì)禁止原則。除了在禁止自我交易一項(xiàng)中規(guī)定如果公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意可以免責(zé)外，其他各種行為從文義上解釋都是絕對(duì)無(wú)效的。其實(shí)，自我交易以及動(dòng)用公司財(cái)產(chǎn)的行為未必對(duì)公司有害，股東大會(huì)如認(rèn)為對(duì)公司有所助益，完全可以而且應(yīng)該允許其追認(rèn)有效。而美國(guó)法律規(guī)定如果董事在作出上文所述的幾種行為時(shí)實(shí)際上能給公司帶來利益，則可以仿照違反注意義務(wù)的情況，由股東會(huì)加以追認(rèn)。因此，我國(guó)公司法在修改時(shí)可以仿效美國(guó)法做以下規(guī)定：如果該行為不影響公司的機(jī)會(huì)，或能為公司帶來利益，也可以由股東大會(huì)追認(rèn)，這樣董事同樣可以免責(zé)。

（三）、引入商業(yè)判斷規(guī)則的必要性

關(guān)于我國(guó)應(yīng)否引入商業(yè)判斷規(guī)則，有人反對(duì)，但大部分人贊同。反對(duì)方的理由主要包括：（1）在大陸法系國(guó)家，商業(yè)判斷原則僅僅是一種判斷董事的經(jīng)營(yíng)決策是否違反注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)；（2）我國(guó)如果引入商業(yè)判斷原則，可能會(huì)導(dǎo)致實(shí)施違法行為的董事逃脫其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，不利于保護(hù)股東的利益；（3）我國(guó)在法律制度、經(jīng)濟(jì)文化等各方面與美國(guó)有較大的差異，缺乏適用商業(yè)判斷原則的空間。與之相比，贊同者認(rèn)為：第一，公司追求利益最大化，要實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)有時(shí)必須冒一定的風(fēng)險(xiǎn)，法律需要對(duì)這種勇于創(chuàng)新的精神提供一定的保護(hù)。第二，可能沒有一個(gè)董事可以向股東大會(huì)保證經(jīng)營(yíng)一定會(huì)取得成功。當(dāng)董事盡了自己最大的努力，只是由于判斷上的失誤或者受國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策等的影響，而導(dǎo)致公司蒙受損失時(shí)，嚴(yán)格追究董事的責(zé)任無(wú)益于公司的發(fā)展。如果董事都小心翼翼的規(guī)避任何風(fēng)險(xiǎn)，使自己的經(jīng)營(yíng)行為不求無(wú)功但求無(wú)過，公司就會(huì)囿于發(fā)展滯緩的境地，整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)也就得不到促進(jìn)。第三，市場(chǎng)上的機(jī)遇稍遜即失，這就要求董事在實(shí)施某項(xiàng)經(jīng)營(yíng)決策的過程中，不僅需要根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)形勢(shì)與經(jīng)營(yíng)狀況，收集大量的信息和情報(bào)，經(jīng)過詳細(xì)的調(diào)查研究和實(shí)證分析，然后作出具體的決策，而且還應(yīng)該具備較高的企業(yè)經(jīng)營(yíng)理論素養(yǎng)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。而在一般情況下，法官往往缺乏這方面的知識(shí)和能力，他們僅僅在事后以董事的行為是否給公司帶來了損失這一結(jié)果，來判斷董事所作出的商業(yè)判斷是否合理，董事是否應(yīng)該對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。顯然，這對(duì)于董事而言有失公平。

以日本為例，雖然日本的學(xué)術(shù)界還在為進(jìn)一步完善商業(yè)判斷原則的理論體系進(jìn)行著爭(zhēng)論和探討，但是實(shí)踐中的廣泛應(yīng)用已經(jīng)讓這一原則在日本這一大陸法系國(guó)家生根發(fā)芽?；谕瑯永碛桑P者認(rèn)為，我國(guó)也應(yīng)積極地引入商業(yè)判斷原則，并通過研究和實(shí)踐完善商業(yè)判斷原則在我國(guó)公司體制下的理論體系。

公司的發(fā)展促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng),公司經(jīng)營(yíng)成功,相關(guān)社會(huì)主體如投資者可以分享利益；國(guó)家通過征收賦稅可以取得財(cái)政收入，雇員可以得到工資。為保護(hù)股東、社會(huì)利益，我們一再?gòu)?qiáng)調(diào)董事的義務(wù)和責(zé)任，但是嚴(yán)格的責(zé)任在一定程度上影響公司經(jīng)營(yíng)管理的專業(yè)化。因此，有必要引入保護(hù)董事利益的商業(yè)判斷規(guī)則，從而在董事義務(wù)責(zé)任規(guī)制與利益保護(hù)規(guī)制兩者之間形成一個(gè)合理的均衡。實(shí)際上，商業(yè)判斷原則也是法院對(duì)董事經(jīng)營(yíng)決策的尊重。因?yàn)榉ü俨⒎墙?jīng)營(yíng)管理的專業(yè)人員，期待法官對(duì)公司經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為作出合理、公正的認(rèn)定并非最佳的解決措施。商業(yè)判斷原則應(yīng)理解為法院在認(rèn)定董事是否應(yīng)對(duì)其在經(jīng)營(yíng)中的過失承擔(dān)責(zé)任時(shí)，有必要采取慎重的態(tài)度。當(dāng)董事是在收集了足夠的信息和資料，而且有合理的理由相信是符合公司利益的基礎(chǔ)上作出的判斷時(shí)，在一定程度上法院還有必要尊重董事的這種商業(yè)判斷。考慮到法院審理與董事經(jīng)營(yíng)責(zé)任相關(guān)的案件時(shí)所存在的困難，可以考慮設(shè)置一定的程序要件，法院只要審查這些要件，就可以對(duì)案件客觀、順利地作出判斷。而從公司經(jīng)營(yíng)的層面來看，這些要件實(shí)際上也明確了公司經(jīng)營(yíng)者的行為規(guī)范。同時(shí)，這樣一種思路也與美國(guó)商業(yè)判斷原則的宗旨相吻合。

現(xiàn)代公司的最大特點(diǎn)是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，這就要求董事經(jīng)營(yíng)權(quán)獨(dú)立性必須得到進(jìn)一步的有效發(fā)揮，而商業(yè)判斷規(guī)則正好滿足了這一要求。隨著生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大，科學(xué)管理要求日益提高，公司治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)?span lang="EN-US">"董事會(huì)中心主義"，董事會(huì)在公司中擁有的權(quán)力將會(huì)越來越大，越來越廣泛。就公司的特定事務(wù)進(jìn)行判斷的權(quán)力當(dāng)仁不讓的被包含在其中。如果不考慮董事所處的決策環(huán)境，而在事后僅僅從董事判斷經(jīng)營(yíng)的結(jié)果來判斷董事決策的對(duì)錯(cuò)，甚至是法律責(zé)任承擔(dān)與否的標(biāo)準(zhǔn)，那么，最終的可能就是董事為了自保而消極的行使經(jīng)營(yíng)權(quán)或者放棄經(jīng)營(yíng)權(quán)的行使，這與現(xiàn)代公司經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)的分離的特征相沖突，董事的經(jīng)營(yíng)權(quán)獨(dú)立性形同虛設(shè)。為了確保董事的經(jīng)營(yíng)權(quán)獨(dú)立行使，就應(yīng)該保證如果董事合理的行使了這項(xiàng)權(quán)利，則不應(yīng)該受司法質(zhì)疑與審查。商業(yè)判斷規(guī)則即起到這樣的作用。

人們期望法律規(guī)則可以達(dá)到效率與公平價(jià)值的統(tǒng)一。商業(yè)判斷規(guī)則就是效率與公平價(jià)值統(tǒng)一性的要求。由于商業(yè)上的機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)并存，經(jīng)營(yíng)者只有敢面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和許多不確定的因素，迅速果斷地做出決定，才有可能獲得高利潤(rùn)。商業(yè)判斷規(guī)則鼓勵(lì)董事冒險(xiǎn)決策，鼓勵(lì)他們大膽進(jìn)取，從而促進(jìn)公司的發(fā)展和市場(chǎng)的有序運(yùn)行；而且商業(yè)判斷規(guī)則通過降低代理的成本提高效率是可行的。同時(shí)商業(yè)判斷規(guī)則作為一項(xiàng)對(duì)抗性的程序規(guī)則，同樣也會(huì)帶來一般對(duì)抗制度所能帶來的效率，即減少錯(cuò)誤判決會(huì)導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)代價(jià)和直接的程序代價(jià)。商業(yè)判斷規(guī)則為董事提供了相應(yīng)的抗辯制度，很好地保護(hù)了董事的權(quán)利,有利于風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制的建立，也體現(xiàn)了公平的法律價(jià)值目標(biāo)。 總之商業(yè)判斷規(guī)則既有利于公司制度的順利發(fā)展，又保護(hù)了股東及公司的利益，發(fā)揮了董事的經(jīng)營(yíng)積極性，而且強(qiáng)化了董事的義務(wù)，并使董事從不必要的訴訟中擺脫出來，有利于公司業(yè)務(wù)的順利開展。

大陸法系的傳統(tǒng)民法和商法中規(guī)定了"善良管理人的注意義務(wù)"，如日本《民法典》第644條，日本原《商法典》第254條之一第3項(xiàng)。日本《信托法》第20條規(guī)定，受托人應(yīng)依信托之本旨，以善良管理人之注意，處理信托事務(wù)。韓國(guó)《信托法》第28條規(guī)定，受托人應(yīng)依信托之本旨，以善良管理人之注意義務(wù)來管理和處分信托財(cái)產(chǎn)。我國(guó)《信托法》第25條第2款規(guī)定，受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)等。按照大陸法系的通說解釋，善良管理人的注意義務(wù)包括管理技能和思想謹(jǐn)慎度的義務(wù)兩方面。如果委托的設(shè)立是以受托人的特殊能力為前提，如醫(yī)生，會(huì)計(jì)師，律師，信托投資公司等，則受托人負(fù)有該種職業(yè)所要求的專業(yè)水平的注意義務(wù)，或稱為高度注意義務(wù)。大陸法系注重民事主體權(quán)利的平衡和當(dāng)事人意思自治的精神的貫徹，在不危及公序良俗和不逾越社會(huì)普世性道德原則的前提下允許委托人和受托人就減輕或者加重受托人的責(zé)任作出約定。但是理論上為防止受托人進(jìn)行道德風(fēng)險(xiǎn)的勾當(dāng)，主張約定免除受托人責(zé)任的無(wú)效，除非存在緊急萬(wàn)分的情勢(shì)，或者受托人完全無(wú)利益，并且只能為委托人或者受益人的利益而行動(dòng)。董事、監(jiān)事、高管人員是公司的支薪管理人，他們對(duì)公司的勤勉義務(wù)依據(jù)法律的規(guī)定而確立，法律沒有賦予公司通過章程減輕董事的責(zé)任。但是在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)條件下，公司章程其實(shí)無(wú)法解決勤勉義務(wù)的復(fù)雜的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也不存在修正法律規(guī)定的空間。這些，更突出了我國(guó)引入商業(yè)判斷原則的必要性。如上所述商業(yè)判斷規(guī)則在改善公司治理結(jié)構(gòu)方面所發(fā)揮的作用顯然是對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有益的，是值得我國(guó)去研究和借鑒的，因此我國(guó)引入商業(yè)判斷規(guī)則是必要的。

四、商業(yè)判斷規(guī)則對(duì)我國(guó)董事注意義務(wù)構(gòu)建的啟示

美國(guó)法上勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)理解我國(guó)新《公司法》關(guān)于勤勉義務(wù)的規(guī)定有何啟示呢？宏觀上而言，由于新《公司法》對(duì)勤勉義務(wù)的規(guī)定過于原則，沒有任何解釋性或補(bǔ)充性的規(guī)定，因此美國(guó)法上的判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)我們有借鑒意義。其中，是否存在"自利交易"、"疏忽"等標(biāo)準(zhǔn)比較具體，便于操作，可以為我們所借鑒。但是，抽象出來的"商業(yè)判斷規(guī)則"恐怕不適宜為我們采用。因?yàn)榫湍壳暗那闆r而言，我國(guó)法官的素質(zhì)還有待進(jìn)一步提高，而且我國(guó)法官向來有職權(quán)主義的傾向，而這與"商業(yè)判斷規(guī)則"所堅(jiān)持的盡量不干涉董事內(nèi)部決定的精神是不相融合的。此外，美國(guó)法的規(guī)定有其獨(dú)特的背景，終究不能被我們完全吸收。追溯商業(yè)判斷規(guī)則的歷史，可以知道謹(jǐn)慎義務(wù)起源于信托理論中的信義義務(wù)。梅蘭特曾說："如果有人要問，英國(guó)人在法學(xué)領(lǐng)域取得的最偉大的，最杰出的成就是什么，那就是歷經(jīng)數(shù)百年發(fā)展起來的信托概念，我相信再?zèng)]有比這更好的答案了。" 與英美法系的信托理念不同,大陸法系國(guó)家認(rèn)為董事與公司之間存在委任合同關(guān)系。我們國(guó)家和大陸法系相近,對(duì)我們而言，最根本的還是要建立起適合我國(guó)國(guó)情的制度。就勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)而言，筆者覺得應(yīng)充分尊重我國(guó)已有的制度或?qū)嵺`，例如《指引》中的相關(guān)規(guī)定。盡管該《指引》只是對(duì)獨(dú)立董事和外部監(jiān)事的要求，而且僅適用于股份制商業(yè)銀行，但其中涉及許多勤勉義務(wù)的具體規(guī)定。例如《指引》第12條第1款規(guī)定："獨(dú)立董事、外部監(jiān)事每年為商業(yè)銀行工作的時(shí)間不得少于15個(gè)工作日。"這涉及工作時(shí)間和精力上的要求；又如《指引》第1條規(guī)定，商業(yè)銀行的獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具備較高的專業(yè)素質(zhì)和良好信譽(yù)，同時(shí)應(yīng)滿足學(xué)歷、職稱等方面的條件；又如《指引》第18條規(guī)定，獨(dú)立董事有明知董事會(huì)決議違反法律、法規(guī)或商業(yè)銀行章程，而未提出反對(duì)意見；關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致商業(yè)銀行重大損失，獨(dú)立董事未行使否決權(quán)的為嚴(yán)重失職。以上這些規(guī)定實(shí)際上確立了"勤勉、注意與技能"三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，值得提倡。

另外，《指引》第21條規(guī)定："獨(dú)立董事對(duì)董事會(huì)討論事項(xiàng)發(fā)表客觀、公正的獨(dú)立意見，獨(dú)立董事在發(fā)表意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)尤其關(guān)注以下事項(xiàng)：（一）重大關(guān)聯(lián)交易；（二）利潤(rùn)分配方案；（三）高級(jí)管理層成員的聘任和解聘；（四）可能造成商業(yè)銀行重大損失的事項(xiàng)；（五）可能損害存款人或中小股東利益的事項(xiàng)。"這種規(guī)定相比美國(guó)法上的"商業(yè)判斷規(guī)則"，更加務(wù)實(shí)，也更具操作性，便于法官正確認(rèn)定事實(shí)，從而作出公正的判決。

與美國(guó)公司法商業(yè)判斷規(guī)則所設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)相比，我國(guó)缺乏對(duì)董事注意義務(wù)的積極規(guī)定，沒有指出董事應(yīng)該如何履行作為公司資產(chǎn)善良管理人的義務(wù)。董事的注意義務(wù)存在的空白也致董事在勤勉責(zé)任感方面缺乏法律的約束，因此在董事因消極不作為而導(dǎo)致公司股東的利益損失時(shí)股東就缺乏相應(yīng)的法律救濟(jì)。這顯然是對(duì)股東利益保護(hù)不利的，我國(guó)公司法在公司治理及董事義務(wù)方而遠(yuǎn)沒有形成一個(gè)完整的體系。這也是我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)不完善的突出表現(xiàn)之一。他山之石可以攻玉，在我國(guó)社會(huì)主義法制不健全的現(xiàn)實(shí)下，合理引進(jìn)法制發(fā)達(dá)國(guó)家的成熟制度是很有必要的。商業(yè)判斷規(guī)則在完善董事注意義務(wù)體系方面所發(fā)揮的作用顯然是突出的。所以引進(jìn)商業(yè)判斷規(guī)則是改善公司治理結(jié)構(gòu)的有效途徑。

公司治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是合理設(shè)置內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，合理配備職權(quán)，以確立各機(jī)構(gòu)分權(quán)制衡的關(guān)系。二是為內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)人員合理設(shè)定權(quán)利，配置義務(wù)。以保證權(quán)利的行使有利于公司發(fā)展，義務(wù)履行能抑制董事等內(nèi)部人員的貪婪和偷懶行為出現(xiàn)。我國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)公司核心管理人員--董事義務(wù)規(guī)定極其簡(jiǎn)陋。只是在第123條將注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)結(jié)合起來規(guī)定的一個(gè)一般性條款，顯然過于概括。為了使商業(yè)判斷原則能夠在我國(guó)更好地發(fā)揮其在完善公司治理中的價(jià)值，我國(guó)在借鑒和導(dǎo)入商業(yè)判斷原則時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題。

（一）、關(guān)于注意義務(wù)與商業(yè)判斷規(guī)則的關(guān)系

適用商業(yè)判斷原則時(shí)最重要的一個(gè)問題就是商業(yè)判斷原則和注意義務(wù)兩者的關(guān)系。我們?cè)诶斫膺@個(gè)問題時(shí)，必須明確以下三個(gè)問題：

1、違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任不適用商業(yè)判斷規(guī)則

在美國(guó)，董事的義務(wù)被明確地分為忠實(shí)義務(wù)(duty of loyalty)和注意義務(wù)(duty of care)，適用商業(yè)判斷原則的一個(gè)前提條件是董事的行為沒有違反忠實(shí)義務(wù)。這一點(diǎn)已經(jīng)形成了共識(shí)，即所有研究者都將商業(yè)判斷原則與注意義務(wù)結(jié)合在一起來考察，而對(duì)董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為，學(xué)者們都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除在商業(yè)判斷原則的適用范圍之外。董事的忠實(shí)義務(wù)是一種信賴義務(wù)，是公司基于董事之品德、才能而委任他為公司管理事務(wù)，此種義務(wù)只存在于契約關(guān)系之中。由此我們知道違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任是一種契約責(zé)任。因?yàn)樯虡I(yè)判斷原則具有在一定程度上排除司法審查的機(jī)能，因此在適用商業(yè)判斷原則確定董事是否對(duì)其經(jīng)營(yíng)決策承擔(dān)責(zé)任時(shí)，有必要充分考慮忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)在內(nèi)容上的區(qū)別。這是因?yàn)椋菏紫龋跉w責(zé)原則上，違反注意義務(wù)所采用的過失責(zé)任原則，而違反忠實(shí)義務(wù)采用的是無(wú)過失責(zé)任原則。因此，只要存在董事違反忠實(shí)義務(wù)的情形，都要對(duì)該行為所產(chǎn)生的后果承擔(dān)責(zé)任，而不考慮董事是否存在故意或過失。其次，在承擔(dān)責(zé)任的方式上，如果董事違反了忠實(shí)義務(wù)，那么他承擔(dān)的責(zé)任除了賠償損失外，受害公司還可以依法行使歸入權(quán)。因此，當(dāng)董事違反忠實(shí)義務(wù)時(shí)，商業(yè)判斷原則就不存在適用的可能性。

2、商業(yè)判斷規(guī)則并不等同于注意義務(wù)

    當(dāng)董事誠(chéng)實(shí)地作出了商業(yè)判斷，并且不存在違反注意義務(wù)的過失時(shí)，即使從結(jié)果上看他的判斷存在某些失誤，該董事也不會(huì)因此而對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，此即商業(yè)判斷規(guī)則的含義。除非董事的經(jīng)營(yíng)判斷是基于過失作做出的，或者是基于欺詐、利益沖突或非法性而做出的，否則董事的經(jīng)營(yíng)判斷是不能被提起起訴和加以攻擊的。"換句話說，經(jīng)營(yíng)判斷原則假定，董事在做出某一經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)已經(jīng)對(duì)公司事務(wù)盡了合理的注意義務(wù)。" 也就是說，董事的義務(wù)與責(zé)任存在一致性。責(zé)任的基礎(chǔ)來源于義務(wù)，很顯然，董事的注意義務(wù)并非公司章程或合同所約定，而來自于法律的規(guī)定，所以筆者認(rèn)為，無(wú)論是違約責(zé)任論還是違約、侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合論均不能準(zhǔn)確定位董事對(duì)公司民事責(zé)任的性質(zhì)。事實(shí)上，正如有的學(xué)者所指出：這種責(zé)任既非違約責(zé)任，亦非侵權(quán)責(zé)任，而是一種法定責(zé)任。注意義務(wù)是商業(yè)判斷原則的一個(gè)前提條件，在作出商業(yè)判斷時(shí)，可以分為事前的準(zhǔn)備和根據(jù)所掌握的信息作出意思決定兩個(gè)部分，其中事前的準(zhǔn)備與注意義務(wù)相關(guān)。而商業(yè)判斷原則所保護(hù)的只是董事基于足夠的信息而作出的商業(yè)判斷，即商業(yè)判斷原則將董事在進(jìn)入意思決定這個(gè)過程時(shí),已經(jīng)履行了注意義務(wù)作為一個(gè)前提條件。意思決定過程是董事具有個(gè)性的一種行為,也是董事個(gè)人發(fā)揮其經(jīng)營(yíng)能力的一個(gè)過程。商業(yè)判斷是對(duì)那些以公司的最佳利益為追求目標(biāo)，勇于承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的董事予以一定的鼓勵(lì)，以避免他們?cè)诮?jīng)營(yíng)中縮手縮腳。在實(shí)施某項(xiàng)商業(yè)判斷時(shí)，判斷一個(gè)普通謹(jǐn)慎的經(jīng)營(yíng)者在同樣的狀況下，是否履行了注意義務(wù)，并不是十分困難，但對(duì)于董事的意思決定，僅依靠注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)顯然對(duì)其是否具有合理性難以公正地衡量。故通過評(píng)價(jià)該董事在作出該判斷時(shí)是否有合理的根據(jù)才是確保其合理性的正道。正因?yàn)樯虡I(yè)判斷中存在一個(gè)難以預(yù)測(cè)的變動(dòng)因素，就不能僅以商業(yè)判斷的結(jié)果是不成功的為由，來追究董事的責(zé)任。

3、商業(yè)判斷規(guī)則并未減輕注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)

"我們也可以這么說，公司法關(guān)于董事注意義務(wù)的規(guī)定使董事的經(jīng)營(yíng)判斷行為存在被認(rèn)為違反注意義務(wù)的可能性，但只要這-行為符合經(jīng)營(yíng)判斷原則的要件，則排除了對(duì)董事行為是否違反注意義務(wù)從而是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任進(jìn)行司法審查。故經(jīng)營(yíng)判斷原則的存在是以董事注意義務(wù)的規(guī)定為前提的。" 美國(guó)法官常常避開董事是否履行了謹(jǐn)慎、勤勉的注意義務(wù)這個(gè)問題不談，而直接根據(jù)董事的行為是否滿足了商業(yè)判斷原則的要件，作出結(jié)論。如果我們做這樣的理解，即商業(yè)判斷原則是在一定的條件下不追究董事的經(jīng)營(yíng)責(zé)任的話，由于商業(yè)判斷原則的基準(zhǔn)相對(duì)于注意義務(wù)的基準(zhǔn)較為寬松，那么人們就會(huì)得出該原則實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了減輕注意義務(wù)的機(jī)能之結(jié)論。但是，注意義務(wù)設(shè)定了一個(gè)董事應(yīng)盡之注意義務(wù)的最低限，為董事提供的一個(gè)行動(dòng)基準(zhǔn)。然而商業(yè)判斷原則不過是一項(xiàng)用來評(píng)價(jià)董事行為的審查基準(zhǔn)，是對(duì)董事積極地作出有意義的經(jīng)營(yíng)決策所提供的一項(xiàng)保護(hù)措施。一般情況下，行為者所應(yīng)采取的行動(dòng)基準(zhǔn)和法院在判定其行為是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任時(shí)所采用的審查基準(zhǔn)，常常被聯(lián)系在一起，但是兩者的設(shè)置目的明顯的不同。因此，注意義務(wù)并不因作為審查標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)判斷原則的存在而得以減輕，引入商業(yè)判斷原則并不意味著緩和注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。如果我們認(rèn)為只有在董事的行為是基于惡意以及欺詐的情況下才追究該董事的責(zé)任，那么即使做出該經(jīng)營(yíng)決策的董事存在著根本無(wú)法想象的重過失，給公司帶來了巨大的損害，也不能追究該董事的賠償責(zé)任。顯然這和商業(yè)判斷規(guī)則不符，商業(yè)判斷的原則實(shí)際上并沒有減輕這種類型的責(zé)任。

（二）、對(duì)我國(guó)導(dǎo)入商業(yè)判斷規(guī)則的設(shè)想

完善我國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)問題，應(yīng)該把健全和完善董事的責(zé)任制度結(jié)合起來。借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，將商業(yè)判斷規(guī)則這個(gè)法理引入我國(guó)是非常有意義的。引進(jìn)商業(yè)判斷規(guī)則時(shí)，必須注意到商業(yè)判斷規(guī)則有其自身發(fā)生功效的制度環(huán)境。這些制度在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度還不完善的我國(guó)有的還不具備。商業(yè)判斷原則，從保護(hù)董事的角度出發(fā)，在一定的條件下，對(duì)董事經(jīng)營(yíng)上的過失法院一般采取的是盡量不干涉的態(tài)度。但是，針對(duì)我國(guó)的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為商業(yè)判斷的原則只能作為一種判斷董事是否違反了注意義務(wù)的基準(zhǔn)，即使?jié)M足一定的條件，也不應(yīng)該排除司法的干涉。另外，將商業(yè)判斷原則引入我國(guó)時(shí)，應(yīng)該針對(duì)商業(yè)判斷的內(nèi)容和過程采取不同的基準(zhǔn)，即對(duì)于判斷過程，主要是審查董事是否有合理的理由相信他在作出商業(yè)判斷時(shí)，在當(dāng)時(shí)的情形下收集了足夠的信息，進(jìn)行的充分的調(diào)查和可行性分析；而對(duì)商業(yè)判斷的內(nèi)容，則從一個(gè)有通常能力和見識(shí)的人的角度來看，是否存在著明顯的不合理。

    公司是投資者所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)二權(quán)分離的典型經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)，兩種權(quán)力的糾葛反映了股東和董事的關(guān)系，既有共同的經(jīng)濟(jì)利益又有利益均衡的訴求。因此對(duì)擁有公司實(shí)際權(quán)力的董事既要課以必要義務(wù)以防其自利也要對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，不能把不確定性的風(fēng)險(xiǎn)加諸于一盡了正當(dāng)職責(zé)的董事身上而使其行動(dòng)遲緩致使公司商機(jī)盡失導(dǎo)致公司利益受損。從這個(gè)意義上說，商業(yè)判斷規(guī)則不只是一種董事利益保護(hù)機(jī)制也是公司生存與發(fā)展的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力，既是董事的一種權(quán)力也是董事的一種義務(wù)，同時(shí)也是董事注意與忠實(shí)義務(wù)的參照系。我國(guó)公司法制定于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)剛開展之時(shí)，很多制度并不完善，對(duì)美國(guó)公司法上此一極賦創(chuàng)造力和生命力的制度付之闕如，考慮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)公司法的內(nèi)在要求，引進(jìn)此一制度并對(duì)相關(guān)措施如董事的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行完善規(guī)定實(shí)為必要。

    1.以美國(guó)法的商業(yè)判斷規(guī)則為參照，建構(gòu)我國(guó)公司董事的義務(wù)體系

特拉華州公司法還規(guī)定，董事會(huì)或股東大會(huì)所批準(zhǔn)的交易，只要在當(dāng)時(shí)看來是公平的即可。 此外，對(duì)于一些特殊的公司，美國(guó)法律也有一些特別的規(guī)制。比如說投資公司就適用1940年頒布，現(xiàn)在仍然適用的《投資公司法》，其中對(duì)于董事的忠實(shí)義務(wù)以及違反該義務(wù)后的股東代表訴訟，就有特別規(guī)定。相應(yīng)地，大陸法系國(guó)家也有類似的規(guī)定?！兜聡?guó)股份法》第88條和第89條規(guī)定違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的行為和向董事發(fā)放公司貸款的行為可以獲得監(jiān)事會(huì)的同意而免責(zé)。但是，在上文列舉的該法第93條規(guī)定的違反董事義務(wù)的行為不能經(jīng)監(jiān)事會(huì)同意免責(zé)，只有基于股東大會(huì)的合法決議的此類行為才可以免責(zé)。韓國(guó)商法規(guī)定對(duì)于競(jìng)業(yè)禁止行為和自我交易行為，只要有董事會(huì)的同意就可以進(jìn)行，這種同意指的是事先同意。日本公司立法中也有類似規(guī)定?？梢?，這是一個(gè)國(guó)際性的立法潮流。

    然而，我國(guó)公司法卻是固守著違反忠實(shí)義務(wù)的絕對(duì)禁止原則。除了在禁止自我交易一項(xiàng)中規(guī)定如果公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意可以免責(zé)外，其他各種行為從文義上解釋都是絕對(duì)無(wú)效的。其實(shí)，自我交易以及動(dòng)用公司財(cái)產(chǎn)的行為未必對(duì)公司有害，股東大會(huì)如認(rèn)為對(duì)公司有所助益，完全可以而且應(yīng)該允許其追認(rèn)有效。因此，我國(guó)公司法在修改時(shí)可以仿效美國(guó)法規(guī)定：如果該行為不影響公司的機(jī)會(huì)，或能為公司帶來利益，也可以由股東大會(huì)追認(rèn)，這樣董事同樣可以免責(zé)。

    2.借鑒美國(guó)法的商業(yè)判斷規(guī)則，建構(gòu)我國(guó)的董事利益保護(hù)機(jī)制

    與美國(guó)法相比，我國(guó)公司法在董事利益保護(hù)方面都存在明顯的缺陷。公司法第47條第2款與第115條第2款都規(guī)定："董事在任期屆滿前，股東大會(huì)不得無(wú)故解除其職務(wù)。"第118條第3款規(guī)定："董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。……。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。"這是該法目前僅有的直接保護(hù)董事利益的條文，但不難看出這些規(guī)定有些不當(dāng)。根據(jù)民法基本理論，無(wú)論董事與公司間的法律關(guān)系屬于代理關(guān)系、信托關(guān)系或是委任關(guān)系，股東大會(huì)可以隨時(shí)解除董事職務(wù)。當(dāng)然，由于董事地位的特殊性，各國(guó)公司法實(shí)踐普遍對(duì)民法基本理論做出相應(yīng)調(diào)整。我國(guó)臺(tái)灣《公司法》的規(guī)定就很有代表性，該法第199條規(guī)定："董事得由股東會(huì)之決議，隨時(shí)解任：但定有任期者，如無(wú)正當(dāng)理由而于任期前將其解任時(shí)，董事得向公司請(qǐng)求賠償因此所受之損害。"在缺乏注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)規(guī)定的情況下，我國(guó)公司法的上述規(guī)定遠(yuǎn)非對(duì)董事在公司要求其履行必要義務(wù)后的保護(hù)，簡(jiǎn)直就是一種低效率的縱容，如此規(guī)定，實(shí)在不符合公司注重效率、追求利潤(rùn)的本質(zhì)目標(biāo)。

3.我國(guó)在引進(jìn)商業(yè)判斷規(guī)則時(shí)應(yīng)當(dāng)同時(shí)建立董事行業(yè)準(zhǔn)入制度

商業(yè)判斷規(guī)則賦予董事充分的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)和對(duì)董事作出全面保護(hù)機(jī)制。其間也隱含一個(gè)前提，即董事的經(jīng)營(yíng)決策過程只要符合商業(yè)判斷規(guī)則的積極要求就應(yīng)該是合理的。即使給公司帶來不利也是市場(chǎng)本身的不可控風(fēng)險(xiǎn)作用的結(jié)果，而不是因?yàn)槎伦陨砟芰η啡彼??？傊虡I(yè)判斷規(guī)則是以對(duì)董事能力充分信任為基石的。但怎樣才能保證法律對(duì)董事能力信任是合理的呢？我國(guó)公司法只有對(duì)董事資格的消極性規(guī)定，這顯然不能保證董事經(jīng)營(yíng)決策和事物管理的能力是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求相匹配的。有研究者提出要建立"董事市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制"。筆者非常贊同此觀點(diǎn)。國(guó)務(wù)有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)規(guī)定合理的董事行業(yè)準(zhǔn)入制度，如規(guī)定要取得董事資格必須擁有一定的知識(shí)和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和完成一定的考核程序等。國(guó)家還應(yīng)考慮到封閉公司和公眾公司的區(qū)別。封閉公司的經(jīng)營(yíng)規(guī)模一般比公眾公司要小，公司事物管理的復(fù)雜程度同樣是不能和公眾公司相比的?；谝陨峡紤]應(yīng)對(duì)封閉公司和公眾公司董事資格考核制定兩套標(biāo)準(zhǔn)且公眾公司的標(biāo)準(zhǔn)要更為嚴(yán)格。通過這些積極標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施，引導(dǎo)那些有志成為董事的商界人努力提高自身管理水平和決策能力，以適應(yīng)董事執(zhí)業(yè)要求。確立商業(yè)判斷規(guī)則既有利于吸收優(yōu)秀人才加入公司管理層行業(yè)，又有利于鼓勵(lì)現(xiàn)有公司董事放開手腳，大膽經(jīng)營(yíng)，充分發(fā)揮聰明才智，實(shí)現(xiàn)公司利益最大化。有商業(yè)判斷規(guī)則的"保駕護(hù)航"，董事便可以放下"包袱"；輕裝上陣，充分展現(xiàn)其經(jīng)營(yíng)才干。否則，董事往往會(huì)縮手縮腳，畏首畏尾，而且，由于誰(shuí)都不能保證商業(yè)判斷的百分之百正確，優(yōu)秀人才將不會(huì)加入董事行列。董事行業(yè)準(zhǔn)入制度的確認(rèn)一則可以將無(wú)力勝任董事的人員排除在董事會(huì)門外，保證決策的高質(zhì)量。二則有利于形成我國(guó)"職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)"。這一市場(chǎng)的形成不但可為我國(guó)公司輸送大量高素質(zhì)的管理人才，還能促進(jìn)在職董事勤勉而又謹(jǐn)慎地工作。