摘要：在現(xiàn)代發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)中，證券市場是完整的金融體系的重要組成部分。證券市場以其獨(dú)特的方式和活力對社會經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生多方面影響，在籌集資本、引導(dǎo)投資、配置資源等方面有著不可替代的獨(dú)特功能。證券市場同時(shí)具有高風(fēng)

 

險(xiǎn)性和高盈虧性，在巨額利潤的引誘下，證券市場也逐漸成為罪惡的溫床，犯罪逐漸滋生。隨著我國證券市場的不斷發(fā)展壯大，證券犯罪亦有愈演愈烈之勢，但由于證券領(lǐng)域本身具有的專業(yè)性和復(fù)雜性，我國關(guān)于證券犯罪的理論研究始終停滯不前，特別是關(guān)于證券犯罪刑罰制度的研究還有待進(jìn)一步深入，因此本文將就我國證券犯罪的刑罰體系的缺陷和完善提出相關(guān)建議。

 

 

關(guān)鍵詞：證券犯罪 刑罰 原因探析

 

 

一、證券犯罪概述

 

（一）證券犯罪的概念

 

證券犯罪是金融犯罪中的一種犯罪類型。具體而言，所謂證券犯罪是指行為人違反國家關(guān)于證券管理的法律法規(guī)中的禁止性規(guī)定，危害證券市場秩序，損害投資人的合法權(quán)益，依法應(yīng)予刑事處罰的行為。我國在1997 年的《刑法》中就對證券犯罪作了明確、正式的規(guī)定，在2005年修訂的《證券法》中依附《刑法》完善并豐富了相關(guān)規(guī)定，為更加及時(shí)、有效地防范、控制和治理證券犯罪提供了法律依據(jù)。

 

（二）證券犯罪的內(nèi)涵

 

對證券犯罪的內(nèi)涵把握，有廣義狹義之區(qū)分。廣義上，認(rèn)為證券犯罪是指所有與證券有關(guān)的犯罪,既包括違反證券法律規(guī)定的操縱證券交易價(jià)格罪等犯罪,也包括與證券發(fā)行和交易有關(guān)的詐騙、賄賂、挪用公款等犯罪等；而狹義上，則認(rèn)為證券犯罪僅指證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動中的犯罪。其合適范圍只有五個(gè)罪名：擅自發(fā)行證券罪；內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪；編造并傳播證券交易虛假信息罪；誘騙投資者買賣證券罪和操縱證券交易價(jià)格罪。廣義上的證券犯罪將"證券"作為基準(zhǔn)點(diǎn)，有關(guān)于它的所有犯罪都屬于證券犯罪；而狹義的證券犯罪則以其最顯著的特征--對證券市場秩序的破壞和對投資者的合法權(quán)益的侵害為要點(diǎn)來網(wǎng)羅概念范圍。筆者認(rèn)為，狹義上證券犯罪的概念更加具有領(lǐng)域特征，從而更具有可研究的價(jià)值。

 

二、我國證券犯罪的現(xiàn)狀

 

（一）造假泛濫、行為猖獗

 

我國證券市場的造假現(xiàn)象可謂比比皆是，從發(fā)行、上市到買賣交易，每一個(gè)環(huán)節(jié)都出現(xiàn)過重大造假案件。2007年的"S天一科"造假案轟動一時(shí)，其在2007年里每股股價(jià)比上年翻了十倍，而如此"牛股"實(shí)際卻是爛到不能再爛的垃圾股。旗下7家控股子公司，均無實(shí)質(zhì)經(jīng)營活動，公司未及時(shí)清理，也未進(jìn)行工商年檢。其實(shí)，這些公司早在2004年底，經(jīng)證監(jiān)會等國家五部委聯(lián)合調(diào)查處罰后已經(jīng)停止一切經(jīng)營活動、相關(guān)資產(chǎn)已經(jīng)清理完畢，而這些空殼公司只是用來炒股和資金劃轉(zhuǎn)。

 

（二）利用職務(wù)便利罪犯普遍

 

公司、企業(yè)內(nèi)部高管以及國家行政管理人員的行賄受賄、貪污腐敗、挪用公款等現(xiàn)象屢見不鮮。有"證券界死刑第一人"之稱的楊彥明，曾任銀河證券營業(yè)部總經(jīng)理，在職期間利用職務(wù)便利，指使員工使用營業(yè)部管理的身份證，開設(shè)了96個(gè)股票賬戶，共涉及資金2.19億元。1998年6月至2003年8月期間，楊彥明通過電話或當(dāng)面告知的方式，指使原銀河證券某營業(yè)部總經(jīng)理助理章蓉，從以上賬戶中為其提取現(xiàn)金。最終，楊彥明雖然拒不交代贓款去向，因涉嫌貪污和挪用公款罪在2009年4月21日被北京市高級人民法院二審判處死刑。

 

（三）投機(jī)心理極端化

 

上海證券交易所2007年10月16日開盤6056.95點(diǎn),最高到達(dá)6124.04點(diǎn), 以6092.06點(diǎn)收盤。證券市場處于異常過熱的狀態(tài)，有多少是泡沫沒有人愿意去想。投資者抱著"只要投錢下去就能賺一票回來"的心情，一些原本應(yīng)該退市的股票在此種情形下怎肯乖乖暫停或終止。而從2007年下半年美國爆發(fā)次貸危機(jī)開始，到隨后引發(fā)的全球金融危機(jī)，至今全球經(jīng)濟(jì)還沒有復(fù)蘇的跡象。2008年10月28日的1664.93點(diǎn)凍結(jié)了股市里幾乎所有投資者的心。"股市有風(fēng)險(xiǎn)，入市需謹(jǐn)慎。"人們往往被利益驅(qū)使，為欲望所誘惑，而忘記了寫在交易所門口的大字。

 

三、證券犯罪的原因分析

 

（一）市場方面的原因

 

1.投資者的過度投機(jī)心理。當(dāng)今中國資本市場流動性過剩，投資者尋找不到更為安全可靠的投資途徑，因此盡管證券市場可能"十投九虧"，但在股票市場高額利潤誘惑和追求博弈暴富心理的支配下，仍有越來越多的投資者涌進(jìn)證券市場。如"紅光"事件、"大慶聯(lián)誼"事件、"東方鍋爐"以及"銀廣廈"事件，在謊言被揭穿之前，它們的股價(jià)都有過驚人的漲幅。應(yīng)該說，每一次上市公司弄虛作假都或多或少與投資者的投機(jī)、賭博心理有關(guān)，也與投資者對股票收益的過高預(yù)期息息相關(guān)，這些非理性的投機(jī)與博弈心理對諸多證券犯罪的形成起到了推波助瀾的作用。

 

2.證券市場誠實(shí)信用缺失。市場經(jīng)濟(jì)不僅是自由經(jīng)濟(jì)，更是誠信經(jīng)濟(jì)和法制經(jīng)濟(jì)。然而，對于中國證券市場的參與者而言，誠信是一種奢侈品。很多會計(jì)師、律師、資產(chǎn)評估師等中介機(jī)構(gòu)置職業(yè)道德、法律以及投資者的信任于不顧，幫助上市公司弄虛作假；有的上市公司的高管人員也置信譽(yù)于不顧，瘋狂制造虛假信息和從事內(nèi)幕交易，大肆進(jìn)行圈錢、騙錢的罪惡勾當(dāng)。

 

3.證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管缺失。近年來，證券監(jiān)管部門不斷加大內(nèi)幕交易打擊力度，自2008年證監(jiān)會稽查總隊(duì)成立以來，已成功查處黃光裕案、高淳陶瓷案等一批有影響力的案件。盡管如此，仍有一些疑似內(nèi)幕交易案件由于種種原因，難以快速結(jié)案，甚至不了了之。當(dāng)前打擊內(nèi)幕交易違法犯罪仍存在調(diào)查難、認(rèn)定難、刑事追責(zé)難等諸多難點(diǎn)。一些極不正常的現(xiàn)象，如杭蕭鋼構(gòu)（600477）在短短4個(gè)月（80個(gè)交易日）里漲停27次，股價(jià)由5元飆升至30元；在沒有基本面支撐的情況下，古井貢（000596）連續(xù)14個(gè)漲停板，股價(jià)從9元直奔34元；股改復(fù)牌的ST長控（600137）當(dāng)天大幅上漲，最高漲幅超過1000%，股價(jià)由最低14.36元飆升到最高85元，最大自然人股東一日之間變成了億萬富翁，制造了暴富神話等，顯然都是莊家幕后操縱股價(jià)所致，背后必定隱藏著證券犯罪行為 。但由于無權(quán)對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施，證券監(jiān)管部門很難落實(shí)當(dāng)事人口供。由此可見，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管力度和查處力度明顯不足。

 

此外，證券監(jiān)管部門對證券違法行為的處罰力度明顯偏輕。如根據(jù)《證券法》對內(nèi)幕交易行為的查處，其條款為"沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款"。但在實(shí)際行政處罰的過程中，罰款多以一倍左右為主，基本上沒有兩倍以上的罰款。這種對內(nèi)幕交易行為的"從輕發(fā)落"，在一定程度是對內(nèi)幕交易行為的縱容。

 

（二）證券犯罪立法疏漏

 

1.法律規(guī)定不具體，缺乏可操作性。根據(jù)目前中國刑法的規(guī)定，許多證券犯罪的條文都規(guī)定了"數(shù)額較大"、"情節(jié)嚴(yán)重"、"造成嚴(yán)重后果"等，但對"數(shù)額較大"、"情節(jié)嚴(yán)重"、"造成嚴(yán)重后果"的具體標(biāo)準(zhǔn)卻沒有作出明確的規(guī)定，也沒有司法解釋與之配套。這使得很多案件都因?yàn)檫_(dá)不到"數(shù)額較大"、"情節(jié)嚴(yán)重"、"造成嚴(yán)重后果"等而不能作為犯罪對待從而不予以刑罰處罰。

 

2.相應(yīng)的證券犯罪罪名與證券法的規(guī)定缺乏對應(yīng)與銜接。若認(rèn)真解析2005年10月中國《證券法》的修改，便不難發(fā)現(xiàn)修改后的《證券法》在"法律責(zé)任"一章中規(guī)定"違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任"（第231條）是一個(gè)非常籠統(tǒng)的規(guī)定。那么具體如何去追究刑事責(zé)任呢？目前除了少數(shù)的幾個(gè)有關(guān)證券犯罪的罪名外，對其他的嚴(yán)重社會危害性的行為，《刑法》中還沒有對應(yīng)的罪名，司法機(jī)構(gòu)在面對這些問題時(shí)往往因無法可依而不得不擱置案件。

 

3.相關(guān)立法之間缺乏銜接。從某種程度上說，證券犯罪行為都是由一般的證券違法行為進(jìn)一步發(fā)展所致，都必然觸犯了相關(guān)的行政法規(guī)。但現(xiàn)行的許多規(guī)定只是規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成犯罪，而對于情節(jié)不十分嚴(yán)重未構(gòu)成犯罪的卻沒有規(guī)定相應(yīng)的行政處罰措施。行政處罰法中雖有相關(guān)的規(guī)定，但過于概括，不夠詳細(xì)具體，證券犯罪與證券違法行為之間界限不清。

 

（三）刑事司法機(jī)關(guān)查處不力

 

隨著中國證券市場的不斷擴(kuò)大，單靠證券監(jiān)管部門難以有效打擊內(nèi)幕交易行為。事實(shí)上，對于上述犯罪行為，司法機(jī)關(guān)往往無能為力，被追究刑事責(zé)任的只有極少數(shù)，還有相當(dāng)一部分人的行為已經(jīng)符合犯罪的典型特征，但這些人卻沒有受到刑事司法調(diào)查和審判?，F(xiàn)實(shí)為什么難以啟動刑事司法程序呢？筆者認(rèn)為有如下原因。

 

1、和傳統(tǒng)的犯罪相比，證券犯罪比較難以取證，監(jiān)管部門和司法機(jī)關(guān)在相關(guān)的技術(shù)手段和方法上仍有待提高。

 

2、查處證券犯罪的司法成本較高，處理起來有難度。這可能導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在受理證券犯罪案件時(shí)有所顧慮，不愿介入。此外，司法人員缺乏證券相關(guān)知識、司法資源有限也是其中原因之一。

 

3、證券犯罪說到底就是資源優(yōu)勢的濫用。掌握資源優(yōu)勢的人，要么有權(quán)，要么有錢。濫用權(quán)力而形成的信息優(yōu)勢可能表現(xiàn)為利用內(nèi)幕信息進(jìn)行內(nèi)幕交易的犯罪、濫用委托依賴關(guān)系提供虛假信息誘騙投資者買賣證券的犯罪以及提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告的犯罪等等；濫用金錢而形成的優(yōu)勢可能表現(xiàn)為蘭永紅資金實(shí)力操縱證券市場的犯罪。因此，對待這兩種人，查處起來必定會遇到很多復(fù)雜的問題，監(jiān)管部門和司法機(jī)關(guān)在抉擇上會面臨一定的困境。

 

4、中國證券市場一直由政府主導(dǎo)，政府直接管理市場，被業(yè)內(nèi)稱為"政策市"，政府像關(guān)心自己的孩子一樣去關(guān)心證券市場，在對證券違法犯罪行為進(jìn)行懲戒時(shí)可能會考慮到對市場、對社會的影響，擔(dān)心破壞了社會的"和諧"。而國外一些發(fā)達(dá)國家的證券市場在制度設(shè)計(jì)上與中國不同，司法機(jī)關(guān)獨(dú)立性更強(qiáng)，查處時(shí)考慮市場因素的成分較少。

 

5、證券市場違法犯罪的受害人往往不是直接的，有時(shí)雖然危害很嚴(yán)重，被害主體卻不確定，或者有些人實(shí)際上受害了，卻不一定能認(rèn)識到。所以，司法機(jī)關(guān)在查處方面也缺少來自受害人的外部壓力和配合。

 

四、我國證券犯罪刑罰體系的缺陷及完善

 

具體而言，當(dāng)前我國當(dāng)前的證券犯罪刑罰體系存在種種缺陷，需要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

 

第一，完善自由刑的設(shè)定。我國當(dāng)前的證券犯罪自由刑的設(shè)置不盡合理，主要表現(xiàn)為：其一，各證券犯罪普遍設(shè)定了拘役的刑罰方式。拘役究竟能否達(dá)到懲治證券犯罪的效果呢？首先，拘役作為一種短期的自由刑，其本身很難對證券犯罪分子達(dá)到懲罰和預(yù)防再次犯罪的作用，證券犯罪是貪利性犯罪，對很多犯罪人而言，拘役的刑罰方式無異于隔靴搔癢。其次，在司法實(shí)踐中，拘役被適用的情況極少，幾乎流于形式，因此在證券犯罪中規(guī)定拘役的刑罰方式實(shí)在沒有必要。其二，在某些證券犯罪中，適用了無期徒刑，例如現(xiàn)行《刑法》第178 條規(guī)定偽造、變造國家有價(jià)證券罪，數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑和無期徒刑。而無期徒刑是剝奪犯罪人終身的自由權(quán)刑罰，其嚴(yán)厲性僅次于死刑，主要針對的是造成嚴(yán)重人身傷害或者財(cái)產(chǎn)損失的情況。在證券犯罪中，犯罪人主要是為了獲取非法利益而從事了破壞證券交易秩序和管理秩序的行為，其屬于典型的法定犯，無論是反社會性或者反道德性都與傳統(tǒng)的自然犯，如殺人、搶劫，相去甚遠(yuǎn)，對其適用無期徒刑有過于嚴(yán)厲之嫌，而縱觀其它國家立法，也鮮有對證券犯罪設(shè)置無期徒刑的做法。因此，我們需要在以后對于刑法的修訂中逐步廢除拘役和無期徒刑的適用。

 

第二，調(diào)整刑罰幅度。我國當(dāng)前對于證券犯罪的幅度設(shè)置存在量刑幅度跨越過大以及各社會危害性不同的證券犯罪在量刑幅度上沒有存在顯著區(qū)分的問題。首先，量刑幅度跨越過大，是指當(dāng)前的證券犯罪立法，如內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪和操縱證券市場罪的量刑幅度都只包含兩個(gè)檔次：一是情節(jié)嚴(yán)重，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；二是情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。在拘役和15年有期徒刑中，只被劃分為兩個(gè)刑罰檔次，法官自由裁量權(quán)過大，容易導(dǎo)致嚴(yán)重性相距較遠(yuǎn)的輕罪與重罪被同樣處刑，違背輕罪輕刑、重罪重刑的罪刑均衡原則。另外，各證券犯罪對于證券市場交易秩序和管理秩序的危害是不一樣的，有學(xué)者證券犯罪社會危害性大小排列順序：其一，內(nèi)幕交易犯罪是各種證券犯罪中最嚴(yán)重的一種。其二，侵犯證券發(fā)行制度的犯罪和操縱市場犯罪的嚴(yán)重程度次于內(nèi)幕交易犯罪。其三，非法融資融券罪和欺詐客戶罪的社會危害性處于第三層次。我國當(dāng)前證券犯罪各罪的刑罰設(shè)定沒有依據(jù)相應(yīng)的社會危害性而有刑罰幅度上的區(qū)分，即沒有形成刑罰的梯度，如我國當(dāng)前偽造、變造國家有價(jià)證券罪，偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、誘騙投資者買賣證券罪、操縱證券市場罪的最高刑均為有期徒刑10年，不利于分辨以上數(shù)罪的社會危害性的高低。因此，我們首先應(yīng)當(dāng)在大的刑罰框架內(nèi)，對不同的證券犯罪的社會危害性進(jìn)行區(qū)分，并輔以對應(yīng)的刑罰。其次，要對刑罰幅度進(jìn)行調(diào)整。要減小同一罪名內(nèi)不同檔次的跨越幅度，為改變我國當(dāng)前直接從3年跨越到10年，或者從5年跨越到10年的立法現(xiàn)狀，如對于最高法定刑為10年的證券犯罪，筆者建議添加量刑幅度的檔次，可按情節(jié)的危害程度依次設(shè)立處以3年、5年、7年、10年。

 

第三，完善罰金刑的規(guī)定。我國規(guī)定證券犯罪的罰金方式主要有：一是定量罰金，即罰金的上限和下限是具體確定的，如我國《刑法》第161條規(guī)定對違規(guī)披露、不披露重要信息罪并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。二是百分比罰金，即罰金數(shù)額是按犯罪數(shù)額的一定百分比確定的，如我國《刑法》第160條規(guī)定對欺詐發(fā)行股票、債券罪應(yīng)并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。三是倍數(shù)罰金，即規(guī)定罰金數(shù)額是按照犯罪數(shù)額的幾倍來確定，如我國《刑法》第180條規(guī)定內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪情節(jié)嚴(yán)重的，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；四是無限罰金，即條文中沒有對罰金的數(shù)額給予具體的限制，由法官憑借自由裁量權(quán)進(jìn)行裁定，如我國刑法第182 條規(guī)定操縱證券市場罪，情節(jié)嚴(yán)重的，并處或者單處罰金。而我國當(dāng)前證券犯罪罰金刑設(shè)定存在的缺陷主要表現(xiàn)為：1.某些條文中針對自然人證券犯罪處以罰金刑并沒有數(shù)額的限制，如操縱證券罪；2.對于證券犯罪中，所有的單位犯罪，也沒有明確的數(shù)額規(guī)定，僅表述為"對單位判處罰金"。上述的兩種情況均可以歸為無限罰金的范疇，無限罰金的存在在客觀上是與罪行法定的原則相違背的，其給予法官過大的自由裁量權(quán)，致使人們對刑法的確定性產(chǎn)生質(zhì)疑，不利于維護(hù)刑法的權(quán)威性。對于我國罰金刑設(shè)置缺乏明確性這一缺陷，筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)廢除無限罰金惡適用，替之以足額罰金。同時(shí)，我國可以引入國外日額罰金制，提升罰金刑在我國證券犯罪刑罰體系中的作用和地位。

 

第四，添加資格刑。通常意義上的資格刑, 是指剝奪犯罪者從事與犯罪相關(guān)的某些行業(yè)的資格的刑罰。就證券犯罪而言,對犯罪人實(shí)施資格刑意味著禁止證券犯罪人繼續(xù)從事證券行業(yè)(包括證券發(fā)行、交易、服務(wù)、監(jiān)管等的一部或全部) ,還意味著禁止犯罪的自然人擔(dān)任與證券有關(guān)的行業(yè)的重要職務(wù)。這是一種剝奪證券、期貨犯罪的犯罪人一定時(shí)期或者永久從事證券、期貨業(yè)的資格的刑罰。目前，我國刑法中還沒有設(shè)定資格刑，但在相關(guān)的證券行政法規(guī)中有關(guān)于證券違法人員從業(yè)禁止的規(guī)定，而證監(jiān)會作出的處罰決定中也常有禁止從業(yè)的處罰。許多國家都已經(jīng)將禁止從業(yè)作為刑罰方法適用，例如《意大利刑法典》(1986年版)第31 條規(guī)定: "凡因?yàn)E用職權(quán)、違反職務(wù)上、業(yè)務(wù)上或者第28條第1款第3項(xiàng)所規(guī)定之事務(wù)或者妨礙職業(yè)、營業(yè)、企業(yè)、商業(yè)、手工業(yè)或與其有關(guān)之業(yè)務(wù)而被處罰者，處以臨時(shí)褥奪公權(quán)、職業(yè)、營業(yè)、企業(yè)、商業(yè)、手工業(yè)等營利權(quán)之從刑。"現(xiàn)行的《法國刑法典》第131-6條第1 款規(guī)定: "如所從事的職業(yè)性或社會性活動提供的方便條件被故意利用來準(zhǔn)備或?qū)嵭蟹缸?，禁止從事此種職業(yè)或社會活動，最長時(shí)間為5年; 但該禁止事項(xiàng)不適用于因選舉產(chǎn)生的任職或履行工會職責(zé)，也不適用于新聞方面的輕罪。" 對于某些需要具備一定證券從業(yè)資格才能進(jìn)行的證券犯罪，剝奪其從業(yè)資格可以從根本上杜絕該犯罪人再犯的可能，因此添加針對證券犯罪的資格刑已是當(dāng)務(wù)之急。

 

 

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