提要：緩刑是對(duì)判處一定刑罰的罪犯，在法定條件下，暫緩執(zhí)行或不執(zhí)行原判刑罰的一種制度。我國(guó)刑法規(guī)定："對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑。"近年來(lái)國(guó)家不斷加大對(duì)職務(wù)犯罪案件的查處力度，取得了一定的成果。但法院對(duì)職務(wù)犯罪案件的處理卻呈現(xiàn)擴(kuò)大適用緩刑的錯(cuò)誤趨向，使得緩刑成了職務(wù)犯罪人的避難所，民眾對(duì)此頗有怨言和不滿，嚴(yán)重?fù)p害了法院的司法公信力，阻礙了反腐敗斗爭(zhēng)的進(jìn)一步開展，甚至危害到國(guó)家的民主法治進(jìn)程。本文結(jié)合法院對(duì)職務(wù)犯罪擴(kuò)大適用緩刑的事實(shí)，對(duì)職務(wù)犯罪擴(kuò)大適用緩刑的弊端和危害進(jìn)行了認(rèn)真歸納：一是違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，二是有違實(shí)體法規(guī)定，三是極大降低了職務(wù)犯罪的犯罪成本，抑制了刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，四是有悖于我國(guó)從嚴(yán)治吏的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)國(guó)情。隨后，本文分別從社會(huì)層面、立法層面和司法層面對(duì)這種對(duì)職務(wù)犯罪擴(kuò)大適用緩刑的錯(cuò)誤司法趨向進(jìn)行了深入剖析，并從四個(gè)方面對(duì)于職務(wù)犯罪緩刑適用的改觀和完善進(jìn)行了探討：一是革新刑法理念，二是完善立法，三是健全體制，四是嚴(yán)格司法，以期徹底糾正對(duì)職務(wù)犯罪擴(kuò)大適用緩刑的錯(cuò)誤司法趨向，更好地發(fā)揮刑罰對(duì)職務(wù)犯罪的震懾和預(yù)防功能，推動(dòng)我國(guó)反腐敗斗爭(zhēng)進(jìn)一步發(fā)展。

導(dǎo)言

翻開人類社會(huì)的政治文明史，在一定程度上是職務(wù)犯罪與反職務(wù)犯罪的博弈史。【1】改革開放以來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步建立和發(fā)展，我國(guó)職務(wù)犯罪呈現(xiàn)出滋生、蔓延的趨勢(shì)。職務(wù)犯罪的發(fā)生是政治體制、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)制度、社會(huì)管理機(jī)制等多方面原因的綜合結(jié)果。從法律角度而言，對(duì)職務(wù)犯罪懲罰失當(dāng)，特別是緩刑適用失之過寬是導(dǎo)致當(dāng)前職務(wù)犯罪猖獗的一個(gè)重要原因。為此，本文對(duì)這種對(duì)職務(wù)犯罪擴(kuò)大適用緩刑的錯(cuò)誤司法趨向進(jìn)行了研究，分析其在司法實(shí)踐中的表現(xiàn)和弊端，深入剖析這一錯(cuò)誤趨向形成的原因，并從刑罰理念、立法、司法、體制等層面提出改革構(gòu)想，希冀徹底糾正這一錯(cuò)誤司法趨向，更好地發(fā)揮刑罰對(duì)職務(wù)犯罪的震懾和預(yù)防功能，推進(jìn)我國(guó)反腐敗斗爭(zhēng)不斷向前深入。

一、職務(wù)犯罪緩刑適用之現(xiàn)實(shí)需求

（一）緩刑適用現(xiàn)狀

緩刑，是指對(duì)被判處一定刑罰的犯罪分子，在一定期限內(nèi)附條件不執(zhí)行原判刑罰的一種刑事制度。緩刑有著明確的適用對(duì)象和嚴(yán)格的適用條件，然而在司法實(shí)踐中，職務(wù)犯罪緩刑適用率普遍較高，呈現(xiàn)出擴(kuò)大適用的趨勢(shì)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2003年至2005年，全國(guó)共有33519名職務(wù)犯罪被告人被宣告緩刑，職務(wù)犯罪案件的年均緩刑率為51.5%，明顯高于公安機(jī)關(guān)偵查案件19.74%的年均緩刑率。【2】而與之形成強(qiáng)烈對(duì)比的是：2004年全國(guó)依法判處未成年人罪犯70086 人，依法適用緩刑17387 人，占全部未成年犯罪人的24.8%。【3】未成年犯罪主體應(yīng)當(dāng)是最有資格廣泛適用緩刑的一類犯罪主體，但在司法實(shí)踐中，未成年人犯罪緩刑適用比例卻達(dá)不到職務(wù)犯罪的50%，由此可以想見，司法實(shí)踐中再也沒有哪類犯罪會(huì)比職務(wù)犯罪緩刑適用率更高的了。

職務(wù)犯罪案件是一種嚴(yán)重侵犯公產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利和官員廉潔性的犯罪，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，為廣大人民群眾所深惡痛絕。當(dāng)前，社會(huì)上職務(wù)犯罪現(xiàn)象猖獗，腐敗分子"前腐后繼"，腐敗已經(jīng)成為"中國(guó)最嚴(yán)重的問題之一"。2008年，全國(guó)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)共立案?jìng)刹樨澪圪V賂、瀆職侵權(quán)犯罪案件33546件41179人，提起公訴26684件33953人，人數(shù)分別比上年增加1%和10.1%。【4】去年10月26日，最高法院院長(zhǎng)王勝俊在十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議上作報(bào)告時(shí)透露，近五年來(lái)，在所判處的罪犯中，原縣處級(jí)以上公務(wù)人員達(dá)4525人，同比上升了77.52%。在這樣嚴(yán)峻的反腐形勢(shì)下，法院對(duì)職務(wù)犯罪案件如此高比例地適用緩刑，嚴(yán)重?fù)p害了法院司法公信力和國(guó)家民主法治進(jìn)程。

（二）對(duì)職務(wù)犯罪擴(kuò)大適用緩刑的弊端

1、對(duì)職務(wù)犯罪擴(kuò)大適用緩刑，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑罰實(shí)施的一條重要原則。犯罪的社會(huì)危害性和行為人的主觀惡性達(dá)到什么程度，就應(yīng)當(dāng)判處相應(yīng)的刑罰，既不能同罪不同罰，也不能罰不當(dāng)罪。職務(wù)犯罪的主體是代表國(guó)家行使職權(quán)的身份犯，客體是國(guó)家的管理職能，具有比其他犯罪更大的社會(huì)危害性，對(duì)這一類犯罪擴(kuò)大適用緩刑，與刑罰執(zhí)行的平等性相沖突，與刑罰公正的要求相沖突，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。

2、對(duì)職務(wù)犯罪擴(kuò)大適用緩刑，有違實(shí)體法規(guī)定。《刑法》第72條規(guī)定:對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑。從該法條來(lái)看，緩刑適用于情節(jié)較輕、主觀惡性、人身危險(xiǎn)性不強(qiáng)的犯罪分子。因此，作為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的職務(wù)犯罪，一般情況下是不應(yīng)適用緩刑的。然而，現(xiàn)實(shí)的情況卻如前所述，大量職務(wù)犯罪分子得以適用緩刑。以最常見的貪污、受賄罪為例，刑法第383條作出了規(guī)定:第一款數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，處10年以上有期徒刑至死刑；第二款數(shù)額在5萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元的，處5年以上有期徒刑直至無(wú)期徒刑。依照該兩款規(guī)定，不應(yīng)存在緩刑適用的問題。但在實(shí)踐中，貪污受賄數(shù)額超過5萬(wàn)元仍然適用緩刑的案件卻大量存在，這樣的狀況實(shí)際上是以柔性的執(zhí)法對(duì)抗剛性的立法，使法律規(guī)定變成了一紙空文。

3、對(duì)職務(wù)犯罪擴(kuò)大適用緩刑，極大降低了職務(wù)犯罪的犯罪成本，抑制了刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。刑罰的目的，在于以國(guó)家強(qiáng)制力迫使犯罪分子接受懲罰，使其親身體驗(yàn)刑罰對(duì)自由、財(cái)產(chǎn)的剝奪性痛苦，從而對(duì)犯罪分子本人和其他具有實(shí)施犯罪傾向的人員起到震懾、警戒、教育和預(yù)防的作用。而對(duì)職務(wù)犯罪高比例緩刑適用的現(xiàn)狀，極大降低了職務(wù)犯罪人的犯罪成本，這既抑制了刑罰的一般預(yù)防作用的發(fā)揮，降低了刑罰對(duì)其他在職人員的警示作用，也抑制了刑罰的特殊預(yù)防作用的發(fā)揮，強(qiáng)化了犯罪分子的僥幸心理，刺激了職務(wù)犯罪的蔓延。

4、對(duì)職務(wù)犯罪擴(kuò)大適用緩刑，有悖于我國(guó)從嚴(yán)治吏的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)國(guó)情。嚴(yán)懲職務(wù)犯罪，從嚴(yán)治官，是歷代明君所奉行的治國(guó)原則。夏朝規(guī)定"昏、墨、賊、殺，皋陶之刑也"，【5】其中"墨"就是對(duì)貪贓枉法行為的懲處。漢朝統(tǒng)治者對(duì)官員貪贓受賄違法犯罪，規(guī)定"吏坐受賒枉法，一皆棄市"，且子孫三世"皆禁錮不得為吏"。【6】建國(guó)以來(lái)，歷屆黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人一直高度重視反腐工作，把它作為鞏固政權(quán)，維護(hù)穩(wěn)定的頭等大事。建國(guó)初期，毛澤東主席"怒斬劉青山、張子善"，全國(guó)上下為之震動(dòng)。當(dāng)前，我國(guó)正處于體制深刻變換、結(jié)構(gòu)深刻變動(dòng)、利益深刻調(diào)整、社會(huì)深刻變革的歷史時(shí)期，人們的公民意識(shí)開始蘇醒，權(quán)利訴求愈加強(qiáng)烈。如果職務(wù)犯罪緩刑適用失之過寬的問題得不到解決，必然引起民眾的不滿，刺激社會(huì)矛盾的爆發(fā)，久而久之，會(huì)引起社會(huì)的動(dòng)蕩。

二、職務(wù)犯罪緩刑擴(kuò)大適用之分析

職務(wù)犯罪案件緩刑擴(kuò)大適用的原因是多方面、多層次的。根據(jù)職務(wù)犯罪緩刑適用在司法實(shí)踐中的運(yùn)作和生成環(huán)境，可以從以下三方面進(jìn)行分析：

(一)社會(huì)層面

1、人情的束縛。中國(guó)社會(huì)是一個(gè)熟人社會(huì)、人情社會(huì)，人情和關(guān)系在行為處事中占有重要地位。作為掌握一定權(quán)力的司法機(jī)關(guān)，有"更多的機(jī)會(huì)"處于人情關(guān)系包圍之中。另一方面，職務(wù)犯罪人在位時(shí)會(huì)形成較為復(fù)雜的人際關(guān)系網(wǎng)，有的背后還有強(qiáng)硬的權(quán)力后臺(tái)。在其被查辦后，往往窮盡各種資源向法官示以壓力或誘惑，最終可能導(dǎo)致司法人員脫不開面子、抵不住誘惑、頂不住壓力，從而徇私枉法，對(duì)職務(wù)犯罪人錯(cuò)誤適用緩刑。

2、體制的制肘。目前，國(guó)內(nèi)反腐機(jī)制尚未理順，黨內(nèi)有紀(jì)律檢查委員會(huì)，政府內(nèi)部有各級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)中有檢察院的反貪局，法院的刑事審判庭。一方面，根據(jù)憲法規(guī)定，司法權(quán)由司法機(jī)關(guān)行使，不受行政機(jī)關(guān)及其他部門的干涉；另一方面，司法機(jī)關(guān)的人事、財(cái)政大權(quán)受控于地方黨委政府，實(shí)際上剝奪了司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立權(quán)。在這種尷尬的境地下，司法機(jī)關(guān)為了生存，必然會(huì)在其它地方尋求突破，這就為職務(wù)犯罪的輕刑化判處埋下了伏筆。在當(dāng)前司法體制下，職務(wù)犯罪者被判處緩刑往往是職務(wù)犯罪人、檢察機(jī)關(guān)、法院三方相互博弈的結(jié)果。職務(wù)犯罪人有判處緩刑的強(qiáng)烈愿望;檢察機(jī)關(guān)在很大程度上關(guān)注的是有罪的判決;而法院在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)判處緩刑有"法"可依。于是，法律規(guī)定"自首可從輕或減輕處罰"，法院判決時(shí)則一定適用"從輕、減輕"條款;"一年以上七年以下有期徒刑"變成適用"三年以下有期徒刑";"可以適用"變成"必定適用"。三方博弈的最后結(jié)果是三方俱贏。但是，法制的威嚴(yán)卻深受其害，既浪費(fèi)國(guó)家資源，又放縱犯罪。【7】

(二) 立法層面

1、對(duì)職務(wù)犯罪的配刑顯不合理。職務(wù)犯罪的刑法設(shè)置存在起點(diǎn)高、跨度大的特點(diǎn)，為大量適用緩刑創(chuàng)造了條件。一是起點(diǎn)高。以可比性較強(qiáng)的盜竊罪和貪污罪相比較，貪污數(shù)額在5000元以上5萬(wàn)元以下的，都可能被適用緩刑，而盜竊罪數(shù)額在5000元以上的因刑法規(guī)定的最低刑為三年以上，基本上不可能被適用緩刑。顯然，相同數(shù)額的貪污罪的社會(huì)危害性要比盜竊罪大，但在量刑上卻比盜竊罪要輕，明顯違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。二是跨度大。仍以最常見的貪污、受賄罪為例，刑法第383條第三款作出了規(guī)定:數(shù)額在5000元以上不滿5萬(wàn)元的，處1年以上7年以下有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的處7年以上10年以下有期徒刑。從刑期上看，該條款幅度過寬，從1年到10年，給法官濫用職權(quán)提供了可能。

2、對(duì)緩刑適用條件的規(guī)定過于模糊。刑法中緩刑的規(guī)定過于原則、籠統(tǒng)，緩刑的適用缺乏具體、科學(xué)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致緩刑適用的地區(qū)差別、個(gè)案差別較大。《刑法》第72條規(guī)定了適用緩刑的法定條件，一是被判處拘役或三年以下有期徒刑。職務(wù)犯罪案件刑期起點(diǎn)低、范圍寬，為緩刑適用提供了可能。二是悔罪表現(xiàn)。到底何為悔罪表現(xiàn)?刑法中沒有明確規(guī)定，具體含義不清，因此法官個(gè)人的主觀因素在"悔罪表現(xiàn)"的認(rèn)定中起到重要作用。三是確實(shí)不致再危害社會(huì)。對(duì)"不致再危害社會(huì)"的認(rèn)定，缺乏評(píng)判的客觀輔助標(biāo)準(zhǔn)，且不少法官存在這樣一種先入為主的意識(shí):職務(wù)犯罪人一旦被判處刑罰，即失去原有職權(quán)和特殊地位，再次危害社會(huì)的可能性已經(jīng)明顯降低，以至一些主觀惡性深、社會(huì)影響惡劣的職務(wù)犯罪人也得以適用緩刑。

3、對(duì)職務(wù)犯罪緩刑適用的司法解釋嚴(yán)重滯后。最高法院為了限制緩刑的濫用，1996年做出了《關(guān)于對(duì)貪污、受賄、挪用公款犯罪分子依法正確適用緩刑的若干規(guī)定》。該司法解釋是1997年刑法修改前頒布的，之后十幾年間再?zèng)]有頒布類似的司法解釋或規(guī)定。直至去年3月19日，最高法、最高檢才聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，但該意見僅僅從規(guī)范職務(wù)犯罪案件自首、立功等量刑情節(jié)的認(rèn)定和運(yùn)用方面入手，并不能集中、全面地解決職務(wù)犯罪案件處理上失之于寬的問題。當(dāng)前，一些地方就抓住職務(wù)犯罪緩刑適用司法解釋的滯后這一"合理理由"，以經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步為由，對(duì)職務(wù)犯罪的最低數(shù)額人為提高標(biāo)準(zhǔn)，或以需要集中精力查辦大案、要案等理由為借口，提高立案標(biāo)準(zhǔn)，通過柔性的執(zhí)法對(duì)抗剛性的立法，使得本來(lái)數(shù)額巨大的犯罪人也能適用緩刑。

（三）司法層面

1、檢察機(jī)關(guān)方面

（1）工作理念存在瑕疵。職務(wù)犯罪者身份的特殊性有時(shí)也會(huì)給檢察辦案人員帶來(lái)心理壓力，有些辦案人還可能認(rèn)為自己偵查的案件只要能定罪就行，至于判實(shí)刑還是緩刑都無(wú)所謂，基于這樣的工作理念，他們?cè)谡{(diào)查取證階段難免會(huì)留下這樣那樣的疏漏和問題，使案件成為"夾生飯"，最后到了審判階段只能緩刑處理。

（2）內(nèi)部考核方式不科學(xué)。目前各級(jí)檢察機(jī)關(guān)實(shí)行的是依人口數(shù)決定辦案基數(shù)的量化考核方式，違背了地區(qū)之間的差異性原則，且由于量化考核的是立案數(shù)，案件數(shù)額與考核關(guān)系不大，一定程度上影響了檢察機(jī)關(guān)深入查辦案件的積極性，導(dǎo)致案件質(zhì)量不高。

（3）偵查手段和技偵設(shè)施落后。職務(wù)犯罪屬于高技術(shù)含量犯罪，但檢察偵查工作許多時(shí)候還停留于一支筆一張紙的落后模式，既缺乏必要的技偵手段，也缺少先進(jìn)的技術(shù)工作設(shè)施。這樣的辦案模式，使得檢察機(jī)關(guān)辦理的案件存在較多漏洞，在后續(xù)階段極易被翻供。

2、審判機(jī)關(guān)方面

（1）過分強(qiáng)調(diào)悔罪表現(xiàn)。《刑法》第72條緩刑適用中"確實(shí)不致再危害社會(huì)"標(biāo)準(zhǔn)是以被告人的"犯罪情節(jié)"和"悔罪表現(xiàn)"為依據(jù)，但在職務(wù)犯罪案件緩刑適用的司法實(shí)踐中，對(duì)"確實(shí)不致再危害社會(huì)"的認(rèn)定，法官往往過分強(qiáng)調(diào)"悔罪表現(xiàn)"，由于悔罪表現(xiàn)是一種主觀意識(shí)，具有表面性和易于隱藏的復(fù)雜特點(diǎn)，很難以把握，造成審判實(shí)踐中宣告緩刑的隨意性比較大。

（2）不當(dāng)適用減輕處罰導(dǎo)致罪刑失衡。"減輕處罰"是指人民法院對(duì)犯罪分子依法在法定刑以下判處刑罰。"減輕處罰"需要犯罪分子具備一定的減輕處罰情節(jié)，如自首等。在司法實(shí)踐中,有相當(dāng)一部分職務(wù)犯罪案件, 被告人只具有一個(gè)減輕處罰情節(jié), 司法裁判者為使判決符合緩刑適用必須"在三年以下有期徒刑或拘役"的條件, 不惜在減輕處罰后任意跨格適用刑罰。【8】如貪污罪的量刑有5000元以上不滿5萬(wàn)元、5萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元和10萬(wàn)元以上這三格，對(duì)貪污數(shù)額10萬(wàn)元以上的，本應(yīng)處10年以上有期徒刑至死刑，若犯罪分子具有減輕處罰情節(jié)，即使只有一個(gè)，司法裁判者為使犯罪人獲得緩刑判決，也往往會(huì)跳過"5萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元"這一格，直接適用"5000元以上不滿5萬(wàn)元，處1年以上7年以下有期徒刑"。正是這種減輕處罰后不當(dāng)?shù)目绺襁m用量刑檔次, 給大部分職務(wù)犯罪緩刑判決披上了合法的"外衣"，導(dǎo)致罪刑不均衡、同罪異罰的現(xiàn)象。

（3）對(duì)自首的認(rèn)定過于寬松，適用率過高。對(duì)于職務(wù)犯罪人自首的認(rèn)定條件掌握過松，是職務(wù)犯罪緩刑適用比例過高的一個(gè)重要原因。司法實(shí)踐中，有的將行為人在"雙規(guī)"期間對(duì)犯罪事實(shí)的陳述即算作自首，有的在偵查機(jī)關(guān)根據(jù)群眾舉報(bào)或者其他線索已經(jīng)洞悉案件事實(shí)后還要給犯罪人一個(gè)自己陳述的"自首"認(rèn)定機(jī)會(huì)。過于寬松的自首適用標(biāo)準(zhǔn)促成了實(shí)踐中極高的自首適用比例。如在2002-2004年上海閔行區(qū)的職務(wù)犯罪案件中，對(duì)于其中96.2%的犯罪人都適用自首，這對(duì)于任何一種犯罪而言都非常罕見。【9】根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。這就為量刑較重的職務(wù)犯罪分子提供了適用緩刑的可能。顯然，這種對(duì)自首的認(rèn)定過于寬泛，不符合自首的本質(zhì)，也不符合刑法對(duì)自首的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)加以糾正。

（4）緩刑適用透明度不高，缺乏有效監(jiān)督。司法實(shí)踐中，對(duì)犯罪分子適用緩刑，雖然法院內(nèi)部需經(jīng)過合議庭和審委會(huì)研究，但在法院外部并無(wú)其他力量介入，緩刑決定權(quán)實(shí)際處于一種"封閉狀態(tài)"。檢察機(jī)關(guān)雖然能行使抗訴權(quán)，但在當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)比較關(guān)注的是提起公訴的案件是否得到有罪判決，對(duì)判處實(shí)刑還是緩刑并不關(guān)心。同時(shí)，這種不公開、不透明的制度設(shè)計(jì)，也使緩刑適用缺少了社會(huì)公眾的監(jiān)督。

三、職務(wù)犯罪緩刑適用控制之構(gòu)想

    通過以上分析可以看出，職務(wù)犯罪緩刑適用己呈現(xiàn)出擴(kuò)大適用的錯(cuò)誤趨勢(shì)。這種現(xiàn)狀已嚴(yán)重違背了緩刑的立法基礎(chǔ)，削弱了法律的權(quán)威，損害了黨和政府在人民群眾中的威信和聲譽(yù)。改變職務(wù)犯罪緩刑適用失之過寬的現(xiàn)狀已刻不容緩。本部分從四個(gè)方面進(jìn)行論述。

(一) 革新刑法理念

1、走出對(duì)刑罰輕緩化的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。當(dāng)前，刑罰向輕緩方向發(fā)展變化是總趨勢(shì)。刑罰輕緩化迎合了法律謙抑、人道的現(xiàn)代司法理念，具有積極的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。但在刑罰總體上趨緩的思想理念支配下，人們很容易走入另外一個(gè)誤區(qū)，即對(duì)每一種刑罰都實(shí)行輕緩化。事實(shí)上，這不僅是不可能的，而且是完全錯(cuò)誤的。因?yàn)樾塘P輕緩化并不以否定對(duì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪從重處罰為前提，相反，重罪重刑、輕罪輕刑、罪行相適應(yīng)是刑罰輕緩化的基礎(chǔ)和應(yīng)有之義。

     2、樹立從重從嚴(yán)懲處職務(wù)犯罪的指導(dǎo)思想。在當(dāng)前職務(wù)犯罪率居高不下的背景下，國(guó)家對(duì)職務(wù)犯罪采取重刑主義的刑事政策符合我國(guó)國(guó)情。筆者同時(shí)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在制定從嚴(yán)從重懲處的主刑的前提下，加大附加刑(財(cái)產(chǎn)刑)的處罰力度，通過增大懲罰的成本來(lái)提高犯罪成本，使犯罪分子不敢犯罪，這在當(dāng)前警力、財(cái)力不足的前提下，更具有現(xiàn)實(shí)意義。

(二) 完善立法

科學(xué)合理的立法對(duì)改變職務(wù)犯罪輕刑化現(xiàn)狀具有根本性意義。從刑法關(guān)于職務(wù)犯罪、緩刑的規(guī)定看，總體上比較系統(tǒng)和全面，但也存在著一些明顯不足，主要表現(xiàn)為過于籠統(tǒng)、實(shí)踐中不容易操作、彈性大等。為了改變目前職務(wù)犯罪輕緩化的不良現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)對(duì)之加以完善。

1、進(jìn)行專門立法的探索。職務(wù)犯罪具有很多不同于普通犯罪的特征，國(guó)外諸多法系經(jīng)過長(zhǎng)期探索，普遍走上一條專門立法的道路，比如英國(guó)有《防止貪污法》，日本有《國(guó)家公務(wù)員倫理法》，韓國(guó)有《腐敗防止法》等。針對(duì)職務(wù)犯罪緩刑適用中的亂象，筆者認(rèn)為，必須強(qiáng)化職務(wù)犯罪立法的明確性、針對(duì)性和全面性，當(dāng)務(wù)之急是制定一部統(tǒng)一的反職務(wù)犯罪法，就職務(wù)犯罪適用緩刑的條件、程序等做出具體規(guī)定，將實(shí)踐中的問題通過專門立法集中解決，以更好地規(guī)范司法操作。

2、通過司法解釋細(xì)化職務(wù)犯罪緩刑適用的標(biāo)準(zhǔn)。《刑法》關(guān)于緩刑適用條件的規(guī)定過于籠統(tǒng)、抽象，執(zhí)行起來(lái)沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，具有較大的隨意性。因此，應(yīng)當(dāng)將緩刑適用的原則、條件、范圍等規(guī)定盡可能明確化。在專門立法尚不成熟的情況下，有必要通過司法解釋對(duì)職務(wù)犯罪作出特別規(guī)定。司法實(shí)踐中，對(duì)悔罪表現(xiàn)的認(rèn)定是緩刑適用的三個(gè)條件中最難把握，也是最易濫用的條件，是造成職務(wù)犯罪緩刑適用過多、過濫的主要原因。"悔罪表現(xiàn)"著重于犯罪人實(shí)施犯罪行為后的表現(xiàn)，其含義不僅在于行為人對(duì)所犯罪行的后悔與否定，更看重其改過自新的傾向。由于職務(wù)犯罪被告人文化程度較高，社會(huì)閱歷相對(duì)豐富，善于偽裝，很容易制造"悔罪表現(xiàn)"。因此，應(yīng)以被告人的客觀表現(xiàn)更為合適。具體可從"認(rèn)罪伏法"和"改過自新"兩個(gè)方面進(jìn)行考查認(rèn)定。"認(rèn)罪伏法"要求（1）投案自首;（2）雖無(wú)自首，但如實(shí)供述自己的全部罪行;"改過自新"則可以從具體情節(jié)上予以認(rèn)定，例如（1）有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)或提供重要線索，對(duì)偵破其他案件有立功表現(xiàn);（2）能積極采取補(bǔ)救措施，減少或避免了國(guó)家、集體的其他損失;（3）能主動(dòng)退清贓款，積極進(jìn)行補(bǔ)償，等等。   

3、根據(jù)地域等差別對(duì)職務(wù)犯罪緩刑適用的條件作出必要的區(qū)分。我國(guó)地域遼闊，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展很不平衡，居民收入和生活水平差距較大，按照同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定適用或不適用緩刑顯然不合理。因此在立法時(shí)既要保證法律適用的統(tǒng)一，又要兼顧地區(qū)之間的差別。建議全國(guó)人民代表大會(huì)在立法上對(duì)"數(shù)額較大"、"數(shù)額巨大"、"數(shù)額特別巨大"等犯罪數(shù)額規(guī)定不同等級(jí)的法定刑，各省(市、自治區(qū))人民代表大會(huì)以此為基礎(chǔ)，根據(jù)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)發(fā)展情況制定具體的標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額，對(duì)職務(wù)犯罪適用緩刑的條件作出必要區(qū)分，以便于司法機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行。   

4、修改相關(guān)立法，增加規(guī)定不得適用緩刑的情形。在當(dāng)前職務(wù)犯罪緩刑適用率居高不下的形勢(shì)下，采用剛性立法，明確不得適用緩刑的具體情形顯得殊為必要。具體操作上，既可對(duì)《刑法》作出修改，增加列舉性條款，也可以司法解釋的形式，明確具有某些情節(jié)的職務(wù)犯罪行為不得適用緩刑，例如：(1)迫于法律威嚴(yán)而悔罪，實(shí)際未真誠(chéng)悔罪，公眾有反映舉報(bào)或媒體有曝光，查證屬實(shí)的，不應(yīng)適用緩刑，己適用緩刑的，要撤銷緩刑，恢復(fù)原判刑罰。(2)被起訴的犯罪數(shù)額較少，但仍有其他貪污受賄事實(shí)尚未偵破的，不應(yīng)適用緩刑。(3)貪污國(guó)家扶貧、救災(zāi)等款物的。此類案件社會(huì)危害大，主觀惡性大，社會(huì)影響惡劣，不應(yīng)適用緩刑。(4)拒不認(rèn)罪的，在證據(jù)面前仍不思悔改的，不應(yīng)適用緩刑。(5)避重就輕假意悔罪的，主動(dòng)交待情節(jié)輕微的犯罪事實(shí)，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的拒不交待或有掩藏、毀滅等行為，檢察機(jī)關(guān)有證據(jù)證明的，不應(yīng)適用緩刑。(6)具有"數(shù)額巨大"、"數(shù)額特別巨大"兩種法定刑;具有"嚴(yán)重情節(jié)"、"特別嚴(yán)重情節(jié)"兩種犯罪情節(jié)，等等。以上幾種性質(zhì)的職務(wù)犯罪，由于社會(huì)危害性巨大，均不應(yīng)適用緩刑。

(三) 健全體制

    職務(wù)犯罪緩刑的擴(kuò)大適用，根本原因在于司法體制本身的不足，突出表現(xiàn)在審判不獨(dú)立、檢察權(quán)的缺失、社會(huì)監(jiān)督體制不到位等。由于存在以上種種弊端，很難從具體層面杜絕緩刑適用失之過寬的現(xiàn)狀。因此，應(yīng)該從司法體制的改革著手，提高法院地位，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)和社會(huì)監(jiān)督，徹底糾正司法實(shí)踐中職務(wù)犯罪輕刑化的現(xiàn)狀。

    1、真正確立法院的獨(dú)立審判權(quán)。首先，要進(jìn)一步理順黨的領(lǐng)導(dǎo)與司法獨(dú)立的關(guān)系。黨對(duì)法院的領(lǐng)導(dǎo)主要是政治領(lǐng)導(dǎo)、思想領(lǐng)導(dǎo)，是宏觀上的，方向性的領(lǐng)導(dǎo)，不是事務(wù)上的領(lǐng)導(dǎo)。但是在司法實(shí)踐中，地方黨委把對(duì)司法工作的領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)成了事務(wù)上的領(lǐng)導(dǎo)，直接插手具體案件的審理，對(duì)具體案件作指示下命令等現(xiàn)象較為普遍，直接影響了案件的偵查、審理。因此，當(dāng)務(wù)之急是各級(jí)黨委、政府?dāng)[正自己的角色，不要再插手具體案件，確保司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)。其次，法院內(nèi)部的人事和財(cái)政要獨(dú)立。在堅(jiān)持黨對(duì)法院絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)的前提下，以法院擁有獨(dú)立的人事權(quán)、財(cái)政權(quán)為目標(biāo)，啟動(dòng)法院人事和財(cái)政改革。具體操作上，可由最高人民法院根據(jù)全國(guó)基層法院的現(xiàn)實(shí)情況編制預(yù)算，報(bào)全國(guó)人大審議批準(zhǔn)后，由最高人民法院逐級(jí)下?lián)埽瑪[脫地方預(yù)算和編制的控制。最后，法官個(gè)體審判要獨(dú)立。司法獨(dú)立的核心在于"審判獨(dú)立"。沒有審判的獨(dú)立便不可能有司法的獨(dú)立;而審判獨(dú)立的根本又在于"法官獨(dú)立"，使個(gè)體法官的審判不受外界干涉。為此，要走法官職業(yè)化的道路，大力加強(qiáng)法官職業(yè)化建設(shè)；在各級(jí)法院特別是基層法院，要大力推行獨(dú)任法官制度，一方面切實(shí)加強(qiáng)對(duì)獨(dú)任法官的監(jiān)督管理，另一方面，要進(jìn)一步強(qiáng)化獨(dú)任法官的辦案職責(zé)，徹底改變當(dāng)前"審理的法官不判案，判的法官不審理"的怪現(xiàn)狀。   

2、解決檢察工作中的瓶頸問題。一是要改善"人"的因素。加強(qiáng)理想信念教育，引導(dǎo)檢察干警樹立正確的工作理念。加強(qiáng)業(yè)務(wù)能力培訓(xùn)，通過苦練內(nèi)功，切實(shí)提高偵查技能。同時(shí)，完善偵查設(shè)施，滿足檢察干警辦案需要。二是要改善考核方式。遵循科學(xué)發(fā)展觀，建立起數(shù)量與質(zhì)量并重的考核評(píng)價(jià)體系，將案值數(shù)額作為考核的重要依據(jù)，引導(dǎo)檢察部門重點(diǎn)打擊重大犯罪，提升辦案效果。

3、健全職務(wù)犯罪緩刑適用的監(jiān)督機(jī)制。一是檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)作為憲法規(guī)定的國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，依法對(duì)職務(wù)犯罪判決情況進(jìn)行監(jiān)督是其本職所在。司法實(shí)踐中，除了通過對(duì)法院的判決書、裁定書進(jìn)行書面審查、調(diào)閱審判卷宗開展個(gè)案抽查外，最有效的辦法是類案對(duì)比法，即定期對(duì)法院有關(guān)職務(wù)犯罪判決情況、裁定情況進(jìn)行分類、匯總、對(duì)比，對(duì)同樣性質(zhì)、情節(jié)的案件進(jìn)行類比。通過類比，發(fā)現(xiàn)緩刑適用中存在問題的，要求法院說明理由，作出合理解釋;對(duì)符合抗訴條件的，應(yīng)依法抗訴。二是社會(huì)公眾監(jiān)督。可以考慮設(shè)立職務(wù)犯罪緩刑適用的聽證程序，充分發(fā)揮事前監(jiān)督的作用。實(shí)踐中可由法官在對(duì)被告人適用緩刑前，在犯罪分子所屬轄區(qū)內(nèi)，召集一定數(shù)量、能代表不同階層群眾利益的代表參加聽證會(huì)，征求意見，其意見作為法院適用緩刑的重要依據(jù)。

(四)嚴(yán)格司法

改變目前職務(wù)犯罪適用緩刑失之過寬的現(xiàn)狀，僅靠完善、平等、公正的立法是不夠的。理想的法治效果的取得，不僅依賴于嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ǎ匾氖菄?yán)格執(zhí)法。目前在司法實(shí)踐中確實(shí)存在執(zhí)法不嚴(yán)、法律解釋不準(zhǔn)確的情況，使得已經(jīng)制定出的法律得不到很好的實(shí)施。在立法、制度完善的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)執(zhí)法的改觀和完善。具體有如下幾個(gè)方面:

    1、對(duì)職務(wù)犯罪案件的緩刑適用進(jìn)行嚴(yán)格審查。緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件包括三個(gè)方面：犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、確實(shí)不致再危害社會(huì)。犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)是基礎(chǔ)，確實(shí)不致再危害社會(huì)是核心，在適用緩刑前要從主客觀兩個(gè)方面進(jìn)行充分考量。

（1）以犯罪行為的社會(huì)危害性為基準(zhǔn)。犯罪行為的社會(huì)危害性越大，折射出罪犯的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性就越大。人身危險(xiǎn)性和主觀惡性越大的，其再犯罪的可能性就越大。因此法官在考慮是否適用緩刑時(shí)應(yīng)充分考察犯罪行為的社會(huì)危害性，不能過分依賴罪犯被立案?jìng)刹楹蟮幕谧锉憩F(xiàn)。因?yàn)椋缸锖蟮幕谧锉憩F(xiàn)具有一定的隱蔽性，難以衡量，客觀的社會(huì)危害性是罪犯在犯罪后所不能隱藏的，容易認(rèn)定。

（2）強(qiáng)化犯罪情節(jié)在職務(wù)犯罪量刑上的作用和地位。犯罪情節(jié)是緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件之一，本應(yīng)是定罪量刑的重要依據(jù)。但在職務(wù)犯罪緩刑適用的司法實(shí)踐中，其地位和作用卻被司法裁判者有意無(wú)意地淡化了。事實(shí)上，犯罪情節(jié)的惡劣與否與犯罪行為社會(huì)危害性的大小關(guān)系密切，既然確立了以犯罪行為的社會(huì)危害性為基準(zhǔn)，就必須承認(rèn)和強(qiáng)化犯罪情節(jié)在職務(wù)犯罪定罪量刑上應(yīng)有的"江湖地位"。具體操作中，考查犯罪情節(jié)應(yīng)當(dāng)從職務(wù)犯罪人采用的犯罪手段、實(shí)施犯罪的次數(shù)和頻率、涉案數(shù)額大小、造成的危害、社會(huì)影響的惡劣程度等方面進(jìn)行綜合評(píng)定。

（3）加強(qiáng)對(duì)"確有悔罪表現(xiàn)"的客觀把握。在第二部分立法完善中，本文己對(duì)"悔罪表現(xiàn)"的客觀認(rèn)定作過相應(yīng)論述，此處不再鋪開著墨。總的一條：法官在法律解釋過程中，要首先考慮到立法者的立法意圖，按照客觀認(rèn)定的要求，全面考察犯罪人歸案后的客觀行為，并結(jié)合行為人犯罪前的一貫表現(xiàn)進(jìn)行綜合分析，確定其社會(huì)危害性的大小，最后作出相應(yīng)的判斷。

2、嚴(yán)格把握減輕處罰規(guī)則。為減少職務(wù)犯罪中不當(dāng)?shù)木徯膛袥Q,應(yīng)當(dāng)明確，對(duì)職務(wù)犯罪案件，具有一個(gè)減輕處罰情節(jié)時(shí), 量刑原則上只能以法定量刑幅度以下一格判處刑罰, 不能隨意降低幾格適用量刑幅度。具體操作上，可以通過司法解釋進(jìn)一步明確減輕處罰中"在法定刑以下判處刑罰"的含義, 即明確減輕處罰幅度是否應(yīng)當(dāng)受到"格"的限制, 或者明確減輕處罰后可以跨格適用的標(biāo)準(zhǔn)和范圍, 將大部分減輕處罰的情形限定在法定刑的下一格處罰, 有效制約司法裁量權(quán)。

3、正確把握對(duì)自首的法律適用。根據(jù)我國(guó)刑法第六十七條的規(guī)定，自首分為一般自首和特殊自首，一般自首的成立必須具備兩個(gè)條件：一是自動(dòng)投案；二是如實(shí)供述自己的罪行。其中自動(dòng)投案是本質(zhì)要件，如實(shí)供述自己的罪行是必備要件；【10】而特別自首是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，其如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行。司法人員在對(duì)具體案件的審理中一定要嚴(yán)格按照上述自首的認(rèn)定條件加以適用。對(duì)于犯罪嫌疑人在"雙規(guī)"期間對(duì)犯罪事實(shí)的陳述，因?yàn)椴环献詣?dòng)投案的屬性，不能確定為自首。對(duì)偵查機(jī)關(guān)根據(jù)群眾舉報(bào)或者偵查已經(jīng)掌握犯罪嫌疑人基本犯罪事實(shí)或重要證據(jù)的情況下，對(duì)犯罪嫌疑人認(rèn)定自首時(shí)必須符合"如實(shí)、主動(dòng)"的特征，符合立法者嚴(yán)懲職務(wù)犯罪的本意。

4、嚴(yán)格懲處職務(wù)犯罪緩刑適用中的違法、犯罪行為。法律的明確性不允許法律隨便解釋。就當(dāng)前我國(guó)職務(wù)犯罪的相關(guān)立法規(guī)定看，總體上也體現(xiàn)了法律的確定性原則，各種類型的職務(wù)犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)是比較明確的。但是在司法實(shí)踐中，很多法官卻違背了立法精神和法律規(guī)定，濫用自由裁量權(quán)，對(duì)明確的法律規(guī)定進(jìn)行隨意解釋。因此，檢察機(jī)關(guān)等有權(quán)部門要切實(shí)加大監(jiān)督力度，對(duì)法院在職務(wù)犯罪案件領(lǐng)域適用緩刑進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督，對(duì)法院在適用緩刑中存在的違法行為要及時(shí)糾正，對(duì)犯罪行為要嚴(yán)肅查處。 

結(jié)語(yǔ)

綜上所述，筆者試圖通過刑罰理念的轉(zhuǎn)變，立法上、體制上、司法上的完善等方面的改觀，糾正目前司法實(shí)踐中對(duì)職務(wù)犯罪擴(kuò)大適用緩刑的錯(cuò)誤執(zhí)法趨向，加大對(duì)職務(wù)犯罪的打擊力度。相信隨著國(guó)家法治建設(shè)的深入，職務(wù)犯罪緩刑適用失之過寬的問題將會(huì)在不遠(yuǎn)的將來(lái)得到解決。