摘要：間接正犯是大陸法系的國(guó)家刑法中的一種特殊的正犯形態(tài)。間接正犯是獨(dú)立犯罪和共同犯罪的的一種中間形式，也是大陸法系國(guó)家刑法的一個(gè)重要理論。關(guān)于間接正犯的概念、著手、成立范圍及認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等問(wèn)題在大陸法學(xué)界乃至西方刑法理論中還存在各方的論述和爭(zhēng)議。本文擬通過(guò)對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行剖析、整理，并進(jìn)一步在理論上對(duì)其展開(kāi)明確定位與結(jié)構(gòu)分析，最終求得對(duì)于該理論的正確認(rèn)知。

關(guān)鍵字：間接正犯  共同犯罪  著手  認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

“間接正犯作為正犯的一種特殊形態(tài)，是與直接正犯相對(duì)的概念，是指有刑事責(zé)任能力人利用不為罪或者不發(fā)生共犯關(guān)系的第三人實(shí)行犯罪。”[1]間接正犯在大陸法系一些國(guó)家中或已被法律予以明文規(guī)定，或已經(jīng)得到學(xué)說(shuō)和判例的認(rèn)可。而在我國(guó)，由于大陸刑法學(xué)界對(duì)間接正犯相關(guān)問(wèn)題的研究起步較晚，因而在法律上并無(wú)明文規(guī)定，刑法理論上也鮮有研究。但是在司法實(shí)踐過(guò)程中，我們卻經(jīng)常遇到類似間接正犯的棘手問(wèn)題而急需解決。鑒于此，本文將對(duì)間接正犯的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行一定的探討。

一、間接正犯的概念

間接正犯又稱為間接實(shí)行犯。間接正犯在立法例上始于德國(guó)1919年的刑法草案。該草案第26條明文規(guī)定了間接正犯的概念，即：”對(duì)于非依犯意而行為之他人，以犯意教唆其為犯行之實(shí)施者，是為間接正犯”。德國(guó)現(xiàn)行刑法第25條第一項(xiàng)規(guī)定：”自己或者通過(guò)他人實(shí)行犯罪的，作為正犯處罰”。所謂的”通過(guò)他人實(shí)行犯罪”，就是指自己不直接實(shí)行犯罪，而利用他人的不知情、無(wú)意識(shí)、受強(qiáng)制等狀態(tài)使其實(shí)施法律禁止的行為，從而實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖。日本修正刑法草案第26條規(guī)定：”自己實(shí)行犯罪的，是正犯。利用非正犯之他人實(shí)行犯罪的，也是正犯”。[2]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)間接正犯最典型的定義是：”間接正犯系指直接正犯之相對(duì)概念，乃指行為人利用他人作為犯罪之行為工具，而為自己實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件，以遂其犯罪目的之正犯”。[3]因而無(wú)論是德日法學(xué)界還是臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)界，對(duì)于間接正犯概念的定義不外乎兩種，即：”利用他人為工具實(shí)行犯罪行為的人”或”利用他人為工具而實(shí)施犯罪的情況”。因而正確界定間接正犯的概念首先應(yīng)明確間接正犯究竟是犯罪人形態(tài)還是犯罪形態(tài)。

筆者認(rèn)為，間接正犯的定義應(yīng)有廣義與狹義之分。廣義定義即是：”所謂間接正犯，指利用他人為工具而實(shí)施犯罪的情況。刑法中的間接正犯是指將他人作為”工具”來(lái)實(shí)施構(gòu)成要件行為的犯罪。”該廣義定義認(rèn)為間接正犯是”犯罪情況”或”犯罪”，它既包括犯罪行為同時(shí)也包括犯罪人。而狹義的定義則是指：”利用無(wú)故意或無(wú)責(zé)任能力人之行為，或利用他人之無(wú)違法性的行為以遂行自己之犯罪者。”以上狹義定義則將間接正犯直接概括為犯罪行為人。筆者認(rèn)為間接正犯是”行為人實(shí)施犯罪行為的間接性和承擔(dān)刑事責(zé)任的直接性的統(tǒng)一”，[4]它既是犯罪人形態(tài)也是犯罪形態(tài)。它是指把他人的行為當(dāng)作工具利用的情況。

二、間接正犯的成立范圍

對(duì)于間接正犯成立范圍的論述主要有以下幾種類型：利用無(wú)責(zé)任能力者；利用缺乏構(gòu)成要件的故意；利用有故意的工具；利用適法行為；利用他人不具有行為性的身體活動(dòng)或者受強(qiáng)制的身體活動(dòng)。具體說(shuō)來(lái)：

（一）利用無(wú)責(zé)任能力者

利用無(wú)責(zé)任能力者，即利用年幼無(wú)知者實(shí)施其犯罪行為。這是間接正犯最典型的形態(tài)。在這種類型下還可分為兩種情形：

1.利用未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人。如果被利用人年齡很小，主觀上對(duì)自己的行為是否違反刑法的危害行為沒(méi)有認(rèn)識(shí)，客觀上又沒(méi)有完全獨(dú)立的作案能力，那么利用人構(gòu)成間接正犯。例如：甲指使自己8歲的兒子乙去盜竊，乙在父親甲的指導(dǎo)下實(shí)施了盜竊，由于乙未到刑事責(zé)任年齡，與甲不構(gòu)成共犯，甲屬于實(shí)行犯，即正犯。

2.利用精神病人。利用完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人實(shí)施犯罪的，利用者構(gòu)成間接正犯，此時(shí)精神病人雖然實(shí)施危害行為但不構(gòu)成犯罪，其只是被利用的工具。另根據(jù)我國(guó)刑法第18條第2款規(guī)定：”間歇性精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。因而利用者利用間歇性精神病人為工具實(shí)施犯罪的，只有在間歇性精神病人處于不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候，利用者才構(gòu)成間接正犯。否則，利用者與間歇性精神病人構(gòu)成共同犯罪，間歇性精神病人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，利用者以教唆犯論處，不構(gòu)成間接正犯。

（二）利用缺乏構(gòu)成要件的故意

利用缺乏構(gòu)成要件的故意，即利用他人的不知情或無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的情形實(shí)施犯罪。我國(guó)刑法典第16條規(guī)定：”行為在客觀上雖然造成損害結(jié)果，但不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪。”在這種情況下，行為人在客觀上雖然實(shí)施了危害社會(huì)的行為，侵害了一定的法益，但其在主觀上對(duì)該行為并沒(méi)有罪過(guò)，而對(duì)于利用者，則應(yīng)以間接正犯論處。這類間接正犯主要包括以下三種情形：

1.利用他人不知情的行為。例如，醫(yī)生將毒針交給護(hù)士，吩咐其給病人注射，護(hù)士不知情而照辦。醫(yī)生是故意殺人罪的間接正犯，護(hù)士如果沒(méi)有過(guò)錯(cuò)就無(wú)罪。此時(shí)護(hù)士被視為不知情的工具。

2.利用他人的過(guò)失行為。例如，醫(yī)生將毒針交給護(hù)士，吩咐其給病人注射，護(hù)士本應(yīng)按照規(guī)定檢查針劑，但因?yàn)檫^(guò)于相信醫(yī)生的權(quán)威而未檢查并照辦，且造成病人的死亡。此時(shí)，醫(yī)生是故意殺人罪的間接正犯，護(hù)士則屬于過(guò)失致人死亡。

3.利用他人具有較輕犯罪的故意。例如，甲并不知道乙躲在屏風(fēng)的后面，而丙知道，丙為了殺死乙，唆使甲向屏風(fēng)射擊，屏風(fēng)被打碎，乙也中彈身亡。甲構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪和過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合，丙成立故意殺人罪的間接正犯。甲、丙在故意毀壞財(cái)物罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。

（三）利用有故意的工具

所謂有故意的工具，是指”被利用者雖然有責(zé)任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的或者不具有身份犯中的身份”。[5]這類間接正犯存在著兩種情形：利用他人無(wú)目的有故意的行為和利用他人無(wú)身份但有故意的行為。

1.利用他人無(wú)目的有故意的行為。在此種情況下，利用者與被利用者雖然主觀上都有著犯罪的故意，但就利用者的特定目的而言，被利用者與利用者犯罪故意的目的并不同，此時(shí)不成立共同犯罪，被利用者由于缺乏特定的犯罪目的只能構(gòu)成普通犯罪，而利用者利用他人實(shí)施犯罪，則應(yīng)以其特定的犯罪故意，即間接正犯來(lái)論處。例如：甲欲通過(guò)傳播販賣淫穢物品來(lái)牟利，向乙隱瞞牟利目的，利用乙傳播淫穢物品。因?yàn)橐覜](méi)有牟利目的，因而只構(gòu)成傳播淫穢物品罪，而甲則構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯。二者在傳播淫穢物品罪范圍內(nèi)成立共同犯罪。

2.利用他人無(wú)身份有故意的行為。即”利用有故意無(wú)身份的工具，被利用者由于無(wú)特定身份而不構(gòu)成法律要求的特定身份之罪，但因有故意而構(gòu)成一般故意犯罪。有身份者與無(wú)身份者分別構(gòu)成不同犯罪，不屬于共同犯罪。對(duì)于有身份者來(lái)說(shuō)，是利用他人的故意犯罪行為來(lái)實(shí)施其具有特定身份才能構(gòu)成之犯罪，應(yīng)以間接正犯論處。”[6]例如：身為警察的甲指使擔(dān)任聯(lián)防隊(duì)員的乙刑訊逼供丙。此時(shí)由于乙只為聯(lián)防隊(duì)員，是非司法工作人員，所以乙不能構(gòu)成刑訊逼供罪的直接正犯，只能構(gòu)成該罪的幫助犯，而甲構(gòu)成刑訊逼供罪的間接正犯。

（四）利用適法行為

利用適法行為，即對(duì)于他人不違法或有阻卻違法性的行為而加以利用的情形。具體來(lái)說(shuō)就是利用他人的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為而犯罪的場(chǎng)合。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)這些行為是合法行為，但是利用卻是非法的，因而利用者構(gòu)成間接正犯。正如有關(guān)學(xué)者所說(shuō)：”犯罪工具在這種情況下雖然客觀上和主觀上都是合法的，但并不取決于他的合法行為，而是取決于幕后操縱者的行為不法性。”例如：甲欲殺乙，遂向乙謊稱丙要?dú)⒁遥掖笈值墩冶阗~，在行兇過(guò)程中，丙正當(dāng)防衛(wèi)將乙殺死，此時(shí)丙由于屬正當(dāng)防衛(wèi)不構(gòu)成犯罪，而甲主觀上有殺人的故意，客觀上利用丙的正當(dāng)防衛(wèi)行為殺死了乙，成立間接正犯。

（五）利用他人不具有行為性的身體活動(dòng)或者受強(qiáng)制的身體活動(dòng)

利用他人不具有行為性的身體活動(dòng)或者受強(qiáng)制的身體活動(dòng)，即利用他人物理?xiàng)l件下的反射運(yùn)動(dòng)或無(wú)知覺(jué)的場(chǎng)合。例如利用他人的夢(mèng)游動(dòng)作。

三、間接正犯的認(rèn)定

因間接正犯在認(rèn)定過(guò)程中極易與其他幾種共犯類型相混淆，故筆者在此處對(duì)其做以下三組比較分析：

（一）間接正犯與教唆犯的比較

“教唆犯是指主觀故意引誘他人犯罪決意、教唆他人犯罪的人。”[7] 教唆犯具有以下兩個(gè)基本特征：一是主觀方面，教唆犯是犯罪決意的制造者，是犯罪的病源，因其有主觀意圖，故不存在過(guò)失教唆犯的情況；二是客觀方面，教唆犯通過(guò)引誘或者欺騙他人從而實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖。間接正犯在主觀上具有獨(dú)立的犯罪決意，客觀上也實(shí)施了唆使他人進(jìn)行犯罪的利用行為。因而我們可以得出間接正犯是教唆犯的一種特殊情況。具體來(lái)說(shuō)，假使教唆人通過(guò)教唆”未滿14周歲或者已滿14周歲但不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的犯罪的”，在這種情況下，被教唆人實(shí)質(zhì)上就成為教唆人實(shí)施犯罪的工具或中介，而被教唆人無(wú)相應(yīng)的行為能力和意志自由，因而應(yīng)認(rèn)定為間接正犯，而不將其以教唆犯論處。間接正犯與教唆犯的不同之處在于：第一，教唆犯是屬于共同犯罪理論中的一個(gè)概念，而間接正犯則是刑法體系中的一個(gè)獨(dú)立概念，其是通過(guò)無(wú)相應(yīng)行為能力和意志自由的人來(lái)實(shí)施自己的犯罪行為的，故間接正犯是不依附于共同犯罪理論；其次，教唆犯中的教唆人和被教唆人都必須具備實(shí)施該犯罪行為的刑事責(zé)任能力，而間接正犯中被利用者并不一定必須具備實(shí)施該罪的刑事責(zé)任能力；第三，間接正犯對(duì)被利用人具有支配和控制作用，被利用人只是利用人的一項(xiàng)犯罪工具，而教唆犯只是通過(guò)教唆使他人產(chǎn)生犯罪意圖，對(duì)他人實(shí)施犯罪本身卻沒(méi)有支配作用；第四，教唆犯中的教唆人和被教唆人之間需具有共同的犯罪故意，而在間接正犯中被利用者并不清楚或不知道利用者真實(shí)的犯罪意圖，所以雙方是并沒(méi)有共同的犯罪決意的。

（二）間接正犯與片面共犯的比較

“片面共犯，是指共同行為人中的一方有和他人共同實(shí)施犯罪的意圖，并在犯罪過(guò)程中提供協(xié)力的犯罪行為，但共同行為人的另一方卻不知道其給予了協(xié)力，因而缺乏共同故意的情況。”[8] 片面共犯與間接正犯的區(qū)別首先表現(xiàn)在行為對(duì)象的差異上，在片面共犯中，被協(xié)力的人必須是具有刑事責(zé)任能力之人，而且有自身的意志自由，從而其行為能夠在法律上單獨(dú)構(gòu)成犯罪；而間接正犯的被利用者既可以是”無(wú)刑事責(zé)任能力之人，也可以是具有刑事責(zé)任能力的人”。其次，在實(shí)行方式方面，片面正犯既可以有作為也可以無(wú)作為，只是提供協(xié)力；而間接正犯中的行為只能由作為的實(shí)施形式來(lái)構(gòu)成。再次，在主觀上二者也存在明顯區(qū)別，片面共犯在主觀上的犯罪意圖與被協(xié)力人的犯罪意圖是一致的，是相互依附的，雙方故意的內(nèi)容也是相同的，故二者具有共同的犯罪故意；而間接正犯中的利用者在主觀上具有獨(dú)立的犯罪故意，被利用者在主觀上并不曾有獨(dú)立的犯罪意圖，對(duì)犯罪行為沒(méi)有主觀上的故意，或者該犯意與利用者的犯意在內(nèi)容上并不吻合，所以雙方是無(wú)共同犯罪的故意。最后，在罪名的認(rèn)定上雙方也存在著較大的差異，片面共犯暗中協(xié)助他人實(shí)施犯罪行為，即表明其主觀方面有幫助協(xié)力的故意，同時(shí)客觀上又實(shí)施了幫助協(xié)力的行為，依據(jù)主客觀一致的原則，其行為構(gòu)成了共同犯罪；而間接正犯中利用者與被利用者之間的犯罪故意并不一致，主觀方面是利用者利用他人實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，客觀方面表現(xiàn)為利用誘使他人實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，被利用者僅僅充當(dāng)了利用者實(shí)施犯罪的工具，因此間接正犯只具備實(shí)行犯的犯罪構(gòu)成。

（三）間接正犯與脅從犯的比較

脅從犯是指被他人利用武力或者其他物質(zhì)或精神壓力從而被迫參加犯罪的共同犯罪人。脅從犯的行為人客觀上參與了犯罪行為，但在主觀上應(yīng)區(qū)分以下兩種情況。一是行為人的意志雖然受到了他人的強(qiáng)制和脅迫，但其并沒(méi)有完全喪失意志的自由，還可以做獨(dú)立的決定，這時(shí)應(yīng)按照脅從犯論處；二是如果行為人的身體或者意志受到了他人的強(qiáng)制，并且其完全喪失了意志自由，這時(shí)即使行為造成了危害社會(huì)的結(jié)果，也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，而應(yīng)按著間接正犯來(lái)考量。但是，在司法實(shí)踐中，行為人是否完全喪失意志自由還需要進(jìn)一步偵查，所以，二者的界限還不是很明晰。

四、間接正犯的著手

間接正犯中，因?yàn)橥瑫r(shí)存在著利用者和被利用者兩個(gè)不同主體的行為，故在認(rèn)定間接正犯的著手時(shí)存在著諸多爭(zhēng)論，而著手是犯罪實(shí)行行為的起算點(diǎn)，是區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪未遂的界限，在刑法理論上具有極其重要的意義。因而對(duì)間接正犯著手的研究就顯得更加的必要。在理論學(xué)界對(duì)于間接正犯著手時(shí)期的認(rèn)定存在著以下學(xué)說(shuō)：

（一）利用者說(shuō)

利用者說(shuō)認(rèn)為利用者開(kāi)始實(shí)施利用或者誘使他人的行為，當(dāng)其利用行為結(jié)果的可能性和危險(xiǎn)性變得具體化與現(xiàn)實(shí)化時(shí)，才構(gòu)成間接正犯的著手實(shí)行。這種學(xué)說(shuō)與”工具論”相類似，”工具論”理論認(rèn)為：行為人不一定親自或直接的利用身體動(dòng)作去實(shí)施犯罪行為，但是無(wú)論行為人是否親自實(shí)行犯罪還是利用動(dòng)物或者其他工具去實(shí)行犯罪，其在本質(zhì)上都是一樣的。利用者說(shuō)主張，被利用者的行為實(shí)際只是犯罪工具的一種，與作為物質(zhì)犯罪工具的槍械、器具或者動(dòng)物并沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別，被利用者由于缺乏行為能力或無(wú)獨(dú)立的犯意自由，因而其犯罪實(shí)行行為的表意僅為利用者單獨(dú)享有，故當(dāng)利用者的利用行為存在法益侵害的緊迫性與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性時(shí)，就是間接正犯的著手。

（二）被利用者說(shuō)

被利用者說(shuō)主張被利用者的行為應(yīng)被判定為實(shí)行行為。即當(dāng)被利用者實(shí)施的行為具有導(dǎo)致發(fā)生具體可能或者迫切危險(xiǎn)的結(jié)果時(shí)，才是間接正犯的著手。主張?jiān)搶W(xué)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為：犯罪的本質(zhì)在于侵害他人的法律權(quán)益，無(wú)侵犯法益的行為構(gòu)成無(wú)犯罪的行為，因而當(dāng)一個(gè)人對(duì)法益沒(méi)有造成侵害時(shí)就不能認(rèn)為其有犯罪的實(shí)行行為。這個(gè)學(xué)說(shuō)對(duì)于被利用者的實(shí)行行為與預(yù)備行為做了較好的區(qū)分，實(shí)現(xiàn)了刑法的”梯度合理”。間接正犯被利用者的行為對(duì)于法益侵害的危險(xiǎn)程度顯然要比利用者的行為危險(xiǎn)程度要高，所以以被利用者的著手行為作為論處標(biāo)準(zhǔn)可以避免混淆利用行為與實(shí)行著手。

（三）中間說(shuō)

中間說(shuō)將判定標(biāo)準(zhǔn)分為兩種情況，在不同的情況下利用者和被利用者的行為各為實(shí)行行為。具體來(lái)說(shuō)就是當(dāng)利用者開(kāi)始實(shí)施利用他人的行為時(shí)（間接正犯的著手），應(yīng)為利用者的實(shí)行行為，這是一般原則；而利用有故意的工具（被利用者并未喪失完全的意志自由）的間接正犯則以被利用者開(kāi)始身體活動(dòng)實(shí)施危害行為時(shí)被判定為間接正犯的著手，此為例外原則。德國(guó)刑法學(xué)者韋爾策爾認(rèn)為：”一般間接正犯是開(kāi)始了利用者的誘致行為時(shí)為著手，但是，關(guān)于利用有故意的工具的間接正犯，是被利用者開(kāi)始實(shí)施了犯罪行為時(shí)為著手。” 中間說(shuō)對(duì)于實(shí)行行為著手時(shí)機(jī)的認(rèn)定采取了雙重標(biāo)準(zhǔn)，做到了具體問(wèn)題具體分析和具體個(gè)案的區(qū)別對(duì)待，不僅很好地解決了著手的緊迫危險(xiǎn)，而且該學(xué)說(shuō)以行為支配為原理，以目的行為論為根基，具有相當(dāng)?shù)恼f(shuō)服性，這是其理論上的獨(dú)特魅力；但是該說(shuō)缺乏理論的一貫性，破壞了實(shí)行原則與實(shí)行意思的內(nèi)在統(tǒng)一性。

（四）結(jié)合說(shuō)

結(jié)合說(shuō)認(rèn)為間接正犯的著手行為應(yīng)當(dāng)是利用者對(duì)被利用者的誘使行為與被利用者的實(shí)際犯罪實(shí)施行為的二者結(jié)合，對(duì)間接正犯的認(rèn)定必須從主客觀相統(tǒng)一的角度將利用者的利用行為與被利用者行為的實(shí)施結(jié)果統(tǒng)一起來(lái)。該學(xué)說(shuō)明確界定間接正犯的主觀犯意與其引起的實(shí)際實(shí)施行為，從而將目光從引起直接結(jié)果的被利用者的具體行為轉(zhuǎn)向其幕后的唆使者的利用行為。從這個(gè)角度看，這確實(shí)是值得肯定的地方，但是該學(xué)說(shuō)所主張的”利用誘使行為”該如何界定并沒(méi)有給出具體的說(shuō)明和闡述，且該學(xué)說(shuō)將利用者的行為與被利用者的行為視為完全不同的兩種行為，是彼此互相獨(dú)立的行為，將行為的實(shí)行僅僅限定為一個(gè)人的身體運(yùn)動(dòng)，將實(shí)行行為僅規(guī)定在利用者單人的利用行為之中，反而背離了刑法對(duì)實(shí)行行為的概念規(guī)范和具體把握。

筆者認(rèn)為對(duì)于間接正犯的著手問(wèn)題應(yīng)理解為，間接正犯是利用他人作為自己實(shí)行犯罪的工具和媒介，其行為是獨(dú)立的實(shí)行犯罪行為，被利用者沒(méi)有任何的從屬性，與其他物質(zhì)性的犯罪工具并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別。另外，犯罪的實(shí)行行為講究主客觀的有機(jī)統(tǒng)一，而對(duì)于被利用者，無(wú)刑事責(zé)任能力的人自不待說(shuō)，即使是具備刑事責(zé)任能力的行為人也因?yàn)槿狈Ψ缸锏墓室舛痪邆鋵?shí)行行為的主觀特征。因此被利用者的實(shí)施行為只不過(guò)是利用者的利用誘使意圖及行為與最后產(chǎn)生的犯罪結(jié)果間的一個(gè)中間過(guò)渡而已，僅為犯罪工具和中介，而利用者的行為才是真正意義上的實(shí)行行為。

五、間接正犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

間接正犯與其他相似犯罪的較大區(qū)別就在于主觀認(rèn)識(shí)上，而刑法上規(guī)定的犯罪認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人在實(shí)施相關(guān)犯罪行為過(guò)程中，對(duì)其自身的事實(shí)行為與其行為的法律性質(zhì)存在著認(rèn)知與現(xiàn)實(shí)的不一致。認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可分為事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤兩種情況，發(fā)生在間接正犯身上的多是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。利用者將已達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的被利用者當(dāng)作還沒(méi)有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的人來(lái)利用，或?qū)⒕哂行淌仑?zé)任能力的被利用者當(dāng)作沒(méi)有刑事責(zé)任能力的人予以利用的情形，故間接正犯的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主要是利用者的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。例如，甲誤認(rèn)為乙是精神病患者，但是乙實(shí)際上為正常人，是具有完全刑事責(zé)任能力的，甲教唆乙去殺害丙。在此情況下，行為人甲因存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。具體而言，行為人甲在主觀上是正犯，而在客觀上行為人甲實(shí)際實(shí)施了教唆的行為，起到了教唆犯的作用，故應(yīng)以教唆犯論處。那就存在這樣一個(gè)問(wèn)題，到底該如何認(rèn)定行為人的行為？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，刑法理論上有三種觀點(diǎn)：一為主觀說(shuō)。持主觀說(shuō)的學(xué)者主張以利用者的主觀意圖為考量，從而將利用者的行為定性為間接正犯；二為客觀說(shuō)。持客觀說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，行為人雖然自認(rèn)為間接正犯，但在實(shí)際行為上教唆者是具有獨(dú)立刑事責(zé)任能力的人，其行為意圖與被利用者的行為存在主客觀上的一致，因而應(yīng)被判定為教唆犯。即認(rèn)為應(yīng)以客觀實(shí)施的事實(shí)為依據(jù)，以實(shí)際發(fā)生的侵害事實(shí)為基準(zhǔn)，從而判斷利用者是否有與此事實(shí)相符的犯罪決意。三是折中說(shuō)。折中說(shuō)的學(xué)者一般認(rèn)為將利用者主觀思想與客觀行為一并加以考慮，認(rèn)為利用者是基于間接正犯的故意，使合適于教唆犯之相關(guān)實(shí)施侵害行為發(fā)生，應(yīng)以教唆犯論處，但在主觀上因考慮其間接正犯的故意。

對(duì)于間接正犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，筆者主要分析其事實(shí)錯(cuò)誤上的相關(guān)情況，而利用者對(duì)其行為的法律性質(zhì)存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并不妨礙其行為的社會(huì)危害性，故也不影響對(duì)利用者的相關(guān)刑事責(zé)任的追究。在主觀上，對(duì)利用者加以間接正犯的犯罪意圖來(lái)論處是可取的。從客觀上來(lái)看，利用者對(duì)被利用者實(shí)施了誘使利用行為，盡管其行為在客觀上是教唆的作用，但這并不影響其行為的具體性質(zhì)。故，對(duì)于間接正犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)利用者的裁定仍然應(yīng)該以間接正犯來(lái)論處，而如果被利用者已經(jīng)構(gòu)成嚴(yán)重犯罪的，則應(yīng)依法進(jìn)行單獨(dú)論處。

綜上，間接正犯在主觀上具有惡性的犯罪意圖，在客觀上利用無(wú)獨(dú)立刑事責(zé)任或意圖自由的人作為自己的犯罪工具來(lái)實(shí)行具體犯罪行為，是一種介于單獨(dú)犯罪與共同犯罪之間的一種特殊犯罪形態(tài)，在刑法上應(yīng)將其作為一種獨(dú)立的犯罪形態(tài)進(jìn)行論處。但我國(guó)的刑法對(duì)間接正犯尚無(wú)明文規(guī)定，刑法理論上也鮮有研究，因而而在司法實(shí)踐過(guò)程中經(jīng)常存在著大量棘手的間接正犯案例，在論處和判決上存在相關(guān)爭(zhēng)議，對(duì)于法官的自由裁判權(quán)也產(chǎn)生挑戰(zhàn)。故筆者在充分調(diào)研和查閱資料后，對(duì)中外學(xué)者對(duì)于間接正犯做的各種犯罪理論進(jìn)行深入研究，同時(shí)借鑒了西方刑法中對(duì)間接正犯的相關(guān)規(guī)定，雖然還存在著一些不足和缺陷，但是對(duì)完善我國(guó)的刑法學(xué)理論、給予相關(guān)司法實(shí)踐指導(dǎo)是具有一定的意義。

參考文獻(xiàn)：

［1］李曉明.中國(guó)刑法基本原理[M].北京:法律出版社,2007.388-390.

［2］張明楷.刑法格言的展開(kāi)[M].北京:法律出版社,1999.

［3］張明楷.刑法學(xué)[M]. 北京:法律出版社,2007.

［4］林山田.刑法通論[M].臺(tái)北:無(wú)照出版公司,2001.

［5］高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)(第三版)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007.

［6］劉明祥.錯(cuò)誤論[M].北京:法律出版社,1998.

［7］林維.間接正犯研究[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998.72.

［8］張明楷.外國(guó)刑法綱要[M].北京:清華大學(xué)出版社,2008.100.

［9］陳興良.共同犯罪論[M]. 北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,1992.485.

［10］馬克昌.比較刑法原理[M].武昌:武漢大學(xué)出版社,2002.639-640.

［11］韓忠謨,刑法原理[M]. 北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002.

［12］陳興良.間接正犯:以中國(guó)的立法與司法為視角[J].法治與社會(huì)發(fā)展,2002.

［13］[德]耶賽克.德國(guó)刑法教科書(shū)[M].徐久生,譯. 北京：中國(guó)法制出版社,2001.

［14］[日]大塚仁.刑法概說(shuō)[M].馮軍,譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2003.

［15］[日]西原春夫.犯罪實(shí)行行為論[M].戴波,江溯,譯.北京：北京大學(xué)出版社,2006.

[1]李曉明.中國(guó)刑法基本原理[M].北京:法律出版社,2007.390.

[2]張明楷.刑法格言的展開(kāi)[M].北京:法律出版社,1999.266-272.

[3]林山田.刑法通論（下）[M].臺(tái)北:無(wú)照出版公司,2001.

[4]陳興良.間接正犯:以中國(guó)的立法與司法為視角[M].武漢大學(xué)出版社,2003.95.

[5]張明楷.外國(guó)刑法學(xué)綱要[M].北京:清華大學(xué)出版社,1999.103.

[6]陳興良.走向規(guī)范的刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2008.267.

[7]陳興良.刑法學(xué)[M].復(fù)旦大學(xué)出版社,2009.201.

[8]馬克昌.犯罪通論[M].武漢大學(xué)出版社,1999.514.