提要：行政自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)擁有的一種行政權(quán),在我國運(yùn)用范圍較為廣泛,且有其合理存在的依據(jù)。但是,由于諸多方面的原因,又常常導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的濫用,為了實(shí)現(xiàn)依法行政,必須對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制。

 

 

一、行政自由裁量權(quán)的概念

 

行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法的一個(gè)基本概念。在我國,有的學(xué)者認(rèn)為,"行政自由裁量權(quán),是指行政機(jī)關(guān)(包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織)在法律積極明示的授權(quán)或消極默許的范圍內(nèi),基于行政目的,自由斟酌自己認(rèn)為正確、恰當(dāng)?shù)男袨榈臋?quán)力"。有的學(xué)者認(rèn)為,"我國的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體在法定權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序、作出行為與否和作出何種行為作合理選擇的權(quán)力"。王名揚(yáng)先生在《美國行政法》一書中的定義是:"自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對于作出何種決定有很大的自由,可以在各種可能采取的行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇,根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng),或不采取行動(dòng)。行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容,也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面,包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)。"以上觀點(diǎn)比較具有代表性,盡管表述各有側(cè)重點(diǎn),他們在基本方面還是一致的,即行政自由裁量權(quán)是行政主體在權(quán)限范圍內(nèi),行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下便宜行使的權(quán)力。基于此,我們認(rèn)為,所謂行政自由裁量權(quán),是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi),基于法律規(guī)定的原則、目的、精神,自主尋求判斷事實(shí)與法律的最佳結(jié)合點(diǎn),并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權(quán)力。行政自由裁量權(quán)具有法定性、自主選擇性、相對性等特點(diǎn)。

 

二、行政自由裁量權(quán)存在的必要性及濫用的可能性

 

（一）行政自由裁量權(quán)存在的必要性

 

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分,存在的必要性主要基于以下原因:

 

1.它是保證行政管理快速高效的需要。國家權(quán)力由立法、司法、行政三部分組成。就立法權(quán)和行政權(quán)比較而言,立法是對紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系根據(jù)統(tǒng)治階級的意志制定出周密、嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)的法律規(guī)范,因此,立法權(quán)的行使周期較長。而行政管理面廣量大,涉及問題極其繁雜,且瞬息萬變。而法律不可能預(yù)測未來發(fā)生的一切,因此,為了保證行政管理的快速高效,愈來愈多的行政管理需要行政機(jī)關(guān)制定有關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行調(diào)整,愈來愈多的行政事務(wù)需要行政機(jī)關(guān)靈活地加以處理。這就在客觀上需要法律為行政權(quán)力的運(yùn)行設(shè)置一個(gè)自由裁量的空間。

 

2.它是在政府職能不斷擴(kuò)大的歷史條件下,彌補(bǔ)立法不足的需求。行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法發(fā)展的結(jié)果。

 

由于社會(huì)生活的復(fù)雜多變,與此相適應(yīng),行政活動(dòng)千變?nèi)f化、錯(cuò)綜復(fù)雜,立法機(jī)關(guān)不可能制定出包羅萬象、詳盡周密的法律來滿足行政管理各個(gè)方面的需要。而且,即使有相應(yīng)的行政法律規(guī)范存在,也不可能對于行政活動(dòng)的每一個(gè)環(huán)節(jié)甚至所遇到的突發(fā)情況作事無巨細(xì)、詳盡無遺的全面規(guī)范。因?yàn)榉煽偸锹浜笥谛姓?span lang="EN-US">,生活永遠(yuǎn)走在制度的前面。這樣,行政自由裁量權(quán)作為確保政府充分發(fā)揮能動(dòng)作用和彌補(bǔ)立法不足的重要方式,就能合理存在并不斷擴(kuò)大。

 

3.它是充分發(fā)揮行政權(quán)力行使者主觀能動(dòng)性,實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的需要。現(xiàn)代社會(huì)中政府職能日趨復(fù)雜,行政管理活動(dòng)中專業(yè)性、技術(shù)性因素大大增強(qiáng),行政機(jī)關(guān)具有立法機(jī)關(guān)所不具備的專業(yè)優(yōu)勢,允許行政機(jī)關(guān)在實(shí)施具體行政管理時(shí),考慮到具體社會(huì)關(guān)系的特殊性,在法律規(guī)定的原則和范圍內(nèi)發(fā)揮主觀能動(dòng)性,最大限度地保證立法意圖的實(shí)現(xiàn),從而最終實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。

 

（二）行政自由裁量權(quán)濫用的可能性。

 

行政自由裁量權(quán)最容易被濫用（事實(shí)上，這種行政自由裁量權(quán)被濫用的情況大量存在），從而帶來嚴(yán)重危害行政法治的負(fù)面效應(yīng)。

 

濫用行政自由裁量權(quán)，在實(shí)踐中具體表現(xiàn)為：

 

1．行政自由裁量行為在行政處罰中顯失公平。具體表現(xiàn)為畸輕畸重。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家行政事務(wù)日益繁多和復(fù)雜，我國許多法律法規(guī)為政府行為留下了自由裁量的余地，賦予政府在行使其職權(quán)時(shí)以較廣泛的行政自由裁量權(quán)。但作為行政行為的具體作出者--行政行為人，由于受種種因素的影響，在行使行政自由裁量權(quán)時(shí)出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象，造成行政自由裁量權(quán)的濫用。

 

2．行政自由裁量行為在具體行政行為中前后不一。由于一些行政主體從本部門、本地區(qū)的局部利益出發(fā)以及考慮行政相對人的社會(huì)地位、政治背景、經(jīng)濟(jì)狀況等因素，往往對類似的事實(shí)、情節(jié)、后果作出不一致的具體結(jié)果。更有甚者，個(gè)別行政行為人根據(jù)受賄錢財(cái)?shù)臄?shù)量程度，對相同的事實(shí)、情節(jié)、后果卻作出截然不同的具體行政行為，明目張膽地濫用行政自由裁量權(quán)。

 

3．拖延履行法定職責(zé)。在實(shí)踐中，違反效率原則或者出于某種不廉潔動(dòng)機(jī)，拖延履行法定職責(zé)的行為，這也是對行政自由裁量權(quán)的濫用。

 

三、行使行政自由裁量權(quán)的基本原則及衡量標(biāo)準(zhǔn)

 

行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)遵循的基本原則是行政合理性原則。行政合理性原則與行政合法性原則共同構(gòu)成行政法的兩大基本原則。對行政自由裁量權(quán)而言，行政合法性原則主要審查其是否合法，是否超越了法定的職權(quán)范圍，它要求行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理不僅要遵循實(shí)體法，還要遵循程序法。行政合理性原則主要審查在法定的職權(quán)范圍之內(nèi)行使自由裁量權(quán)是否行使得合理適當(dāng)，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。正如郭道暉先生指出的那樣："依法行政，不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理、合乎社會(huì)進(jìn)步的要求。依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而且要恪守活的法、法的理念（人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神）。"可見，行政合理性原則是更深層次的合法與否的問題，是對行政法治提出的更高要求。行使自由裁量權(quán)，不僅要遵循行政合法性原則，更應(yīng)遵循行政合理性原則，而且行政合理性原則是對自由裁量權(quán)更高層次、更高水平的要求。

 

行使行政自由裁量權(quán)必須遵循行政合理性原則，是由社會(huì)主義國家權(quán)力本質(zhì)所決定的。現(xiàn)代憲政原則告訴我們，任何一種國家權(quán)力都不是自然生成的，都來源于人民主權(quán)。行政自由裁量權(quán)也是如此。在我國，國家的一切權(quán)力為人民所有，決定了任何人無論權(quán)力有多大，地位有多高，都是人民的公仆，都必須向人民負(fù)責(zé)，為人民服務(wù)。行政行為人所掌握的自由裁量權(quán)也來源于人民的賦予和委托。從這方面講，行政行為人更應(yīng)當(dāng)遵循行政合理性原則，符合人民授權(quán)的原意和目的，進(jìn)行合理的行政管理活動(dòng)。合理性原則要求行政主體在選擇行政行為時(shí)必須依據(jù)一個(gè)客觀理性的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是行政合理的"理"。從法理的觀點(diǎn)看，法是一種規(guī)范，而"理"是一種內(nèi)在的精神和原則。法以"理"為基礎(chǔ)，法與"理"在多數(shù)情況下是相吻合的。但是，法規(guī)定得再詳細(xì)，也難以將"理"的內(nèi)容完全地反映出來。這就使得在行使自由裁量權(quán)時(shí)，沒有一個(gè)統(tǒng)一的客觀法定標(biāo)準(zhǔn)，使行政行為人難于把握和操作。行政合理性原則的"理"應(yīng)當(dāng)是自由裁量權(quán)行使的根據(jù)，即法定的和法律授予的；應(yīng)當(dāng)是法的精神和一般原則；應(yīng)當(dāng)是法出于本身意志而授權(quán)的本意；應(yīng)當(dāng)是在授權(quán)的幅度范圍內(nèi)；應(yīng)當(dāng)是法的目的所導(dǎo)向的。這樣，行政合理性原則不再是含糊不清的，而具有了可以把握的理性標(biāo)準(zhǔn)。

 

對于行政自由裁量權(quán)是否符合行政合理性原則，主要應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行衡量：      

 

1、要看法律授權(quán)的目的。任何法律無疑是基于一定的需要，為達(dá)到某種社會(huì)目的而制定的。行政自由裁量權(quán)的行使應(yīng)該遵循法律賦予該裁量權(quán)的目的，否則將違背立法的初衷。即使行政主體是在法律許可的幅度內(nèi)行使自由裁量權(quán)，但如果違反法定的目的，仍然構(gòu)成違法。   

 

2、對違法的解釋要與法律的原意保持一致。行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)，對不確定的法律概念的解釋必須符合法律文件的基本精神和價(jià)值目標(biāo)，否則，對不確定的法律概念作任意擴(kuò)大或縮小的解釋、對不確定的法律概念的解釋違背已有的規(guī)范性行政文件對此概念所作的政策性的解釋，均屬于解釋的嚴(yán)重失當(dāng)，不具有法律效力。

 

3、要以客觀事實(shí)為依據(jù)，排除不相關(guān)因素。自由裁量權(quán)的行使要有確實(shí)、可靠的依據(jù)。此依據(jù)必須與待處理事件本身有關(guān)，無關(guān)的因素不能作為做出裁量決定的依據(jù)。行使自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)充分考慮客觀事由對行政決定公正性之影響，倘若做出決定時(shí)，把不相關(guān)因素納入考慮或未把相關(guān)因素納入考慮范圍，都是法律所不允許的。

 

4、要遵循比例原則，提高行政執(zhí)法效益。比例原則的實(shí)質(zhì)是禁止行政主體越量裁處。政府的宗旨就是維護(hù)公共利益，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步。因此，行政主體要以是否為公共利益所需要、是否有利于公共利益的實(shí)現(xiàn)作為行使自由裁量權(quán)的根本標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到行政執(zhí)法效益的最大化為最終目的。

 

四、行政自由裁量權(quán)的法律控制

 

現(xiàn)代法治社會(huì),不允許存在不受限制的權(quán)力,行政自由裁量權(quán)也不例外。為了保證行政自由裁量權(quán)的行使符合現(xiàn)代法治的要求,必須采取有效措施對其進(jìn)行嚴(yán)密的控制,當(dāng)然,控制行政自由裁量權(quán)的措施很多,有法律的,也有非法律的,而法律控制是最為有效的控制措施,根據(jù)許多法治國家的經(jīng)驗(yàn),對行政自由裁量權(quán)的法律控制主要包括行政立法控制,行政系統(tǒng)內(nèi)部控制,司法審查控制三個(gè)部分。

 

（一）立法控制。

 

完善行政立法,行政法應(yīng)從傳統(tǒng)的授權(quán)法向控權(quán)法轉(zhuǎn)變,從源頭上加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的控制。

 

1、行政法律應(yīng)通過明確具體、詳細(xì)的形式法律規(guī)則對行政自由裁量權(quán)行使的條件,運(yùn)用的范圍,裁決的幅度事實(shí)要件的確定標(biāo)準(zhǔn)等做出規(guī)定,以便于具體操作起來能夠適度把握,減少主觀隨意性。

 

2、行政立法應(yīng)盡量減少使用不確定性陳述或模糊語言--"必要時(shí)"、"認(rèn)為適當(dāng)時(shí)"、"必要的措施"、"必要的程度"等,這種無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)和一般性條款,勢必造成法律標(biāo)準(zhǔn)的模糊化,行政自由裁量權(quán)的絕對化。

 

3、行政法律中應(yīng)消除"法律隱含權(quán)力"。所謂"法律隱含權(quán)力",指法律不根據(jù)任何確定性規(guī)則或"自由裁量規(guī)則"授權(quán)于行政主體。這種權(quán)力一方面"隱含"在規(guī)定法律意向或權(quán)力目的等價(jià)值性條款之中,另一方面"隱含"在法律規(guī)定其他權(quán)力的條款之中。一旦行政主體認(rèn)為必要,即可從這些條款中推論自己需要的權(quán)力,相似于類推,這也易造成行政自由裁量權(quán)的濫用和失控。

 

4、要盡快完善行政程序立法,嚴(yán)格規(guī)范行政行為的程序,程序控制方式注重對行政自由裁量行為過程的控制,它能彌補(bǔ)實(shí)體規(guī)則控制的不足,為防止自由裁量權(quán)的濫用創(chuàng)設(shè)了一種公正的法律機(jī)制。所以完善行政程序立法是有效控制自由裁量權(quán),提高行政執(zhí)法質(zhì)量,增強(qiáng)行政行為的合理性和合法性的重要措施之一。

 

（二）行政控制。

 

行政系統(tǒng)內(nèi)部性控制也是法律對行政自由裁量權(quán)控制的一種方式。行政系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)立專門化的機(jī)構(gòu),它可以經(jīng)常審查和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的管理和組織行為,具有一定的有效性。如我國的行政復(fù)議,行政仲裁。不僅要審查具體行政行為的合法性,而且應(yīng)當(dāng)審查其合理性,只有這樣才能真正保障行政相對人的合法權(quán)益。內(nèi)部性控制的優(yōu)點(diǎn)是從行政機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行專門的控制,有專門性和技術(shù)性。

 

行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)對行政機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)運(yùn)行情況有深入了解,所以執(zhí)行得好會(huì)是一種強(qiáng)有力的控制自由裁量權(quán)的方式。內(nèi)部性控制方式也有其自身的局限性,由于它不具有分權(quán)的特征,無異于"自己監(jiān)督自己",當(dāng)深究自己的錯(cuò)誤的時(shí)候難免存在"忍痛而不能割愛"的心態(tài),于是相對人權(quán)益被侵害也總能夠找到種種所謂"正當(dāng)"或"必要"的理由。沒有司法審查,那么行政法治等于一句空話,個(gè)人自由和權(quán)利就缺乏保障。司法審查不僅其實(shí)際應(yīng)用時(shí)可以保障個(gè)人的權(quán)益,而且由于司法審查的存在對行政主體產(chǎn)生一種心理壓力,可以促使他們謹(jǐn)慎行使自由裁量權(quán)。

 

（三）司法控制。

 

司法控制就是通過政府外部的監(jiān)控機(jī)制-人民法院，審查被訴政府機(jī)關(guān)行使行政自由裁量權(quán)行為的合法性和合理性，撤銷違法濫用行政自由裁量權(quán)的行為，變更顯失公正的具體行政行為。

 

人民法院在司法控制的過程中，必須作好三個(gè)方面的工作：

 

1、充分利用《中華人民共和國行政訴訟法》所確立的"濫用職權(quán)"的違法標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)對行政自由裁量行為的審查。這是人民法院控制行政自由裁量權(quán)的有力的法律武器。但是，這一武器目前尚未發(fā)揮出應(yīng)有的威力。在實(shí)踐中，人民法院利用"濫用職權(quán)"標(biāo)準(zhǔn)，判決具體行政行為違法并予以撤銷的案件十分罕見，這種狀況有待改變。

 

2、充分行使審查行政自由裁量行為的職權(quán)，逐步擴(kuò)大受案范圍。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第11條第1款第8項(xiàng)，人民法院可以受理公民、法人或其他組織"認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)"而提起的訴訟。這是一項(xiàng)內(nèi)涵十分豐富的授權(quán)性規(guī)定，它為人民法院控制行政自由裁量權(quán)提供了充分的法律依據(jù)。如果行政相對人認(rèn)為行政主體行使行政自由裁量權(quán)侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)而訴諸法院，法院有權(quán)受理。因此，為了更有效地發(fā)揮司法控制作用，人民法院有必要也有根據(jù)逐步擴(kuò)大受案范圍。

 

3、對行政自由裁量行為進(jìn)行審查時(shí)，要正確把握違法和不當(dāng)?shù)某叨取Ｈ嗣穹ㄔ喊盐招姓杂刹昧繖?quán)的違法和不當(dāng)之間的度是十分重要的。把握得好，既能發(fā)揮司法權(quán)制約行政權(quán)的作用，又能使司法權(quán)和行政權(quán)協(xié)調(diào)相處；把握得不好，既影響司法權(quán)制約行政權(quán)功能的發(fā)揮，又可能抑制行政權(quán)正常功能的發(fā)揮。