論文提要:從行政自由裁量權(quán)存在的理論和現(xiàn)實基礎(chǔ)入手,承認(rèn)行政自由裁量權(quán)存在的必要性。在考察西方國家治理行政自由裁量權(quán)制度的基礎(chǔ)上,提出了從加強(qiáng)立法、完善行政程序、擴(kuò)大司法司審范圍、加強(qiáng)社會監(jiān)督等方面構(gòu)建我國行政自由裁量權(quán)控制制度的建議。

關(guān)鍵詞:行政法;自由裁量權(quán)控制;司法審查

現(xiàn)代社會的發(fā)展,使得行政管理領(lǐng)域不斷擴(kuò)張,社會生活的各個領(lǐng)域幾乎都有行政權(quán)力涉及,行政機(jī)關(guān)由此擁有廣泛的自由裁量權(quán)。如果不對行政自由裁量權(quán)加以控制,所有行政機(jī)關(guān)都有濫用此權(quán)力的可能。本文試從行政自由裁量權(quán)存在必要性及對其控制等方面進(jìn)行探討,提出構(gòu)建我國行政自由裁量權(quán)控制制度的意見。

一、行政自由裁量權(quán)存在的基礎(chǔ)

1、行政自由裁量權(quán)存在的理論基礎(chǔ)

20世紀(jì)初,伴隨著行政國家的到來,為了有效地管理經(jīng)濟(jì)和應(yīng)對復(fù)雜多樣的行政事務(wù),更好地為公民提供福利與服務(wù),立法不得不賦予政府更大的自由裁量空間。公民在享受行政機(jī)關(guān)提供的福利和服務(wù)的同時,逐步接受了行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。時至今日,行政自由裁量權(quán)的大量存在已是不爭的事實,這也印證了其存在的必然性與合理性。

（1）"能動主義"思想的影響。"能動主義"認(rèn)為,適用法律最重要的是實現(xiàn)法律精神,而不是機(jī)械地適用條文。在適合法律授權(quán)的范圍內(nèi),行政機(jī)關(guān)靈活地行使被授予的權(quán)力,更有利于實現(xiàn)法律的目的。這種思想論證了行政自由裁量權(quán)存在的必要性,即行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的范圍內(nèi),可以依據(jù)法律的原則和精神行使自由裁量權(quán)。這種能動主義思想對包括我國在內(nèi)的世界上絕大多數(shù)國家的行政管理都產(chǎn)生了很大影響。［1］

（2）成文法局限性的影響。法律在調(diào)整人們社會生活的過程中發(fā)揮了很大的作用,但是面對紛繁復(fù)雜、變化莫測的社會生活,再完備的法律也有滯后性,任何一部法律,無論如何周密,都不可能窮盡規(guī)范社會生活的一切方面,更不能規(guī)范未來的變化。同時由于立法技術(shù)等原因立法機(jī)關(guān)制定的法律也無法完全滿足行政管理各個方面的需要。正如亞里士多德所言:"一個城邦的事務(wù)又是非常復(fù)雜經(jīng)常變幻的,法律不可能及時地適應(yīng)這個需要。所以還得讓個人根據(jù)理智審裁處理國家事務(wù),包括對法律的修改和補(bǔ)充,可見'人'仍然是

有用的,不應(yīng)當(dāng)完全否定。"［2］再加上法律語言具有抽象性、概括性特征,因此,行政機(jī)關(guān)適用法律于具體事實的過程時,必然牽涉到對法律規(guī)定的理解,以及根據(jù)客觀事實選擇相應(yīng)法律條款,在此過程中必然需要自由裁量權(quán)的存在。

2、行政自由裁量權(quán)存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)

（1）現(xiàn)代社會變遷迅速,法律不能嚴(yán)格規(guī)定強(qiáng)求一致。隨著社會生活的不斷發(fā)展進(jìn)步,其復(fù)雜性與不可預(yù)測性越來越強(qiáng),立法機(jī)關(guān)制定的法律無法包容全部,因此法律中往往規(guī)定一些抽象的原則和一些有彈性的條文,這就需要行政機(jī)關(guān)靈活地運用手中的自由裁量權(quán)因地制宜地處理各種行政事務(wù),做出行政決定。通常而言,任何一個行政決定的做出都包括三個過程:認(rèn)定事實、適用法律、做出決定。而認(rèn)定事實與適用法律,一定程度上都避免不了自由裁量:行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中對事實的性質(zhì)、與本部門的職權(quán)及法律的關(guān)聯(lián)性要進(jìn)行分析做出自己的判斷,這其中需要執(zhí)法者的裁量思考;行政機(jī)關(guān)在適用法律之前需要對條文的內(nèi)容進(jìn)行理解,并且對這些法條相對于特定事實是否適用進(jìn)行判斷,而這一過程通常亦免不了自由裁量。因此,法律適用并非簡單機(jī)械地套用公式,執(zhí)法過程也并非行政決定產(chǎn)生的"自動流水線",行政決定做出過程之中的事實認(rèn)定及法律適用本身就含有自由裁量的因素,即使再完備的法律也無法完全消除自由裁量的存在。

（2）社會生活極為復(fù)雜,立法機(jī)關(guān)難以預(yù)見未來之發(fā)展變化。隨著行政權(quán)深入的領(lǐng)域越來越廣,行政機(jī)關(guān)面對的情況也越來越復(fù)雜。而行政管理活動本身在效率方面有著較高的要求,需要對出現(xiàn)的各種問題進(jìn)行及時的裁斷,以保持社會活動的有序進(jìn)行,這就需要發(fā)揮行政執(zhí)法人員的主觀能動性。因此,立法授予行政機(jī)關(guān)處理具體問題的自由裁量權(quán)是適用現(xiàn)代行政需要,提高行政效率需要的必然要求。正如美國學(xué)者古德諾所言,現(xiàn)代社會管理中許多事情"必須留給行政人員去酌情處理",使行政機(jī)關(guān)審時度勢、權(quán)衡輕重,從

而靈活果斷地解決問題,提高行政效率。

二、控制行政自由裁量權(quán)的必要性

　　行政自由裁量權(quán)從產(chǎn)生的那天起,就存在著被濫用的可能性,"一切有權(quán)力的人很容易濫用權(quán)力,這是一條千古不易的經(jīng)驗。"［3］行政自由裁量權(quán)的濫用給相對人的權(quán)利和自由以及民主和法治造成極大的威脅,破壞法律的權(quán)威性,從而經(jīng)常會違背人們的初衷,帶來一系列的負(fù)面效應(yīng)。正如伯納德·施瓦茨所說:"無限自由裁量是殘酷的統(tǒng)治,它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具有破壞性。"［4］其危害性主要表現(xiàn)在以下幾個方面:一是不利于社會秩序的穩(wěn)定。行政主體濫用自由裁量權(quán),增加了處理問題的隨意性,容易導(dǎo)致相對人對政府產(chǎn)生不信任感和產(chǎn)生敵對情緒,影響到社會的穩(wěn)定。二是破壞相對人的合法權(quán)益。行政機(jī)關(guān)在行政法律關(guān)系中居于主導(dǎo)地位,它手中擁有強(qiáng)大的國家強(qiáng)制力量,在行使行政權(quán)時可以對相對人采取強(qiáng)制手段。如果這種手段違法實施,就會對相對人的合法權(quán)益造成損害。三是導(dǎo)致腐敗問題產(chǎn)生。"權(quán)力有腐敗的趨勢,絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗。"恣意行使的權(quán)力與絕對的權(quán)力一樣會導(dǎo)致腐敗的產(chǎn)生。濫用行政自由裁量權(quán)的危害性決定了控制行政自由裁量權(quán)的必要性。

三、我國控制行政自由裁量權(quán)制度的構(gòu)建

　　對行政自由裁量權(quán)必須進(jìn)行多元規(guī)制,任何單一的監(jiān)督方式都不可能達(dá)到最優(yōu)效果。為此有必要從立法、行政程序、司法審查、社會監(jiān)督等多方面開展制度建設(shè),為行政自由裁量權(quán)的合理行使提供全方位的保障。

1、立法控制

由立法機(jī)關(guān)提供的法律來規(guī)制行政自由裁量權(quán),其運行空間將大為縮小,立法控制是控制行政自由裁量權(quán)的第一層次。

（1）縮小行政自由裁量范圍,科學(xué)設(shè)定行政自由裁量權(quán)的運行邊界。"一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是一條千古不易的經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。"孟德斯鳩在《論法的精神》中的經(jīng)典論述已經(jīng)成為人們認(rèn)識權(quán)力的公理。要防止行政自由裁量權(quán)的濫用,首先就要為其設(shè)定邊界。立法從某種程度上講應(yīng)盡可能完備、周密、詳盡,法律規(guī)定越細(xì)致,自由裁量權(quán)的行使空間便越小。這是控制行政自由裁量權(quán)的基本途徑。

（2）加強(qiáng)立法解釋,減少彈性和模糊性語言,加強(qiáng)科學(xué)立法。立法者認(rèn)知能力的局限、語義的模糊特性、固定規(guī)則與流動現(xiàn)實的矛盾,等等,給自由裁量權(quán)的行使留下了很大的空間,因此,控制行政自由裁量權(quán),應(yīng)加大立法解釋力度,對法律的空隙及時予以彌補(bǔ),從而避免出現(xiàn)太大的自由裁量空間。比如,什么是"情節(jié)嚴(yán)重",什么是"情節(jié)較重",什么是"情節(jié)較輕","必要時"指的是什么,等等,都應(yīng)該規(guī)定得更具體。對一些行政處罰幅度太大的法律規(guī)定,可以根據(jù)不同的情節(jié)、性質(zhì)、過錯程度、社會影響等因素,設(shè)定一個自由裁量的基準(zhǔn),規(guī)定不同的檔次。從而盡力將有關(guān)行政裁量的條文規(guī)定得具體、詳盡、細(xì)致,使行政自由裁量權(quán)受到一定程度的約束。在確實需要留有較大自由裁量空間的地方,立法中必須明確授予自由裁量權(quán)的目的,行使自由裁量權(quán)的原則以及自由裁量的幅度、裁量的方式和種類,提高法規(guī)的嚴(yán)密性、準(zhǔn)確性和規(guī)范性,將自由裁量權(quán)濫用的可能性

降到最小。

（3）減少委任立法。減少委任立法也就是行政法中的法律保留原則在實踐中的具體應(yīng)用,于我國而言就是《立法法》中第9條的明確規(guī)定:本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的,全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定,授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要,對其中的部分事項先制定行政法規(guī),但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外。除此之外,全國人民代表大會及其常務(wù)委員會在授權(quán)時必須明確授予國務(wù)院立法權(quán)的目的,盡可能讓行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)確把握這些意圖和目的,避免委任立法所產(chǎn)生的歧義和模糊。

2、完善行政自由裁量權(quán)行使的行政程序

用行政程序規(guī)范行政權(quán)的行使既可不過于束縛政府行為的手腳,又可防止政府實施行政行為的恣意、濫權(quán),［5］從而可以避免傳統(tǒng)實體控權(quán)機(jī)制的僵硬、死板。行政程序?qū)τ诳刂菩姓杂刹昧繖?quán)濫用的價值,已被世界各國所認(rèn)同,并且很多國家已經(jīng)頒布了完善的統(tǒng)一的行政程序法典。我國目前亟需制定統(tǒng)一的《行政程序法》,集中規(guī)定各類行政行為所應(yīng)當(dāng)遵守的行政程序以及行政機(jī)關(guān)自行設(shè)定行政程序所應(yīng)當(dāng)遵循的各種原則和規(guī)則,讓行政自由裁量權(quán)在預(yù)設(shè)的法治軌道內(nèi)運行。當(dāng)然,最重要的是要完善控制行政裁量權(quán)濫用的具體制度,主要包括:

（1）行政公開制度。行政公開是公民參與行政和監(jiān)督行政的必要前提,只有將行政行為的依據(jù)、裁量基準(zhǔn)、決定過程和結(jié)果等事項公開,才可以達(dá)到行政主體與相對人之間的信息對稱,公民才有能力確切地、有針對性地表達(dá)自己的利益訴求,維護(hù)自己的權(quán)利。根據(jù)我國《政府信息公開條例》第15條的規(guī)定,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將主動公開的信息,通過政府公報、政府網(wǎng)站、新聞發(fā)布會以及報刊、廣播、電視等便于公眾知曉的方式公開。這些方式都是針對不特定相對人的,實踐中,政府在作出具體行政行為時面對的都是具體的行政相對人,如何保護(hù)具體的行政相對人的知情權(quán)仍舊是我們必須要解決的問題。具體說來,公開具體行政行為的方式應(yīng)包括表明身份制度、告知和送達(dá)制度、說明理由制度等,建議立法時在《行政程序法》中明確將這些制度固定下來,使其適用于所有的具體行政行為,從而規(guī)范行政權(quán)的運行程序。

（2）行政參與制度。參與原則是現(xiàn)代行政民主化的必然要求,這一原則的貫徹實施,使得行政相對方不再是行政活動中被動的承受者,而成為積極主動的行政法律關(guān)系主體一方,使公民進(jìn)入權(quán)力運行體系,從而將以公民權(quán)利對抗行政權(quán)力的制度理念落到實處,發(fā)揮相應(yīng)的功用。

1)聽證制度。參與制度中最重要的就是聽證制度。我國有必要進(jìn)一步完善聽證制度:①擴(kuò)大舉行聽證制度的范圍,凡涉及重大事項及公共利益時,必須舉行聽證;②規(guī)定與行政自由裁量權(quán)有關(guān)的利害關(guān)系人同樣有權(quán)申請舉行行政聽證會;③確立案卷排他主義原則,明確聽證筆錄的效力,使聽證筆錄作為行政機(jī)關(guān)作出決定的唯一依據(jù),避免行政機(jī)關(guān)的恣意妄為。

2)咨詢委員會制度。在西方國家,咨詢委員會是由各個利益集團(tuán)的代表組成的。實踐中,咨詢委員會對某些政策的運作向政府提供咨詢建議,而公民則通過咨詢委員會參與到政府的決策中來,從而有效地對政府的決策產(chǎn)生影響。咨詢

委員會作為民意反映和集中表達(dá)的重要方式,在現(xiàn)代行政領(lǐng)域已經(jīng)被廣泛采用。美國的《聯(lián)邦咨詢委員會法》和德國的《聯(lián)邦行政程序法》都將咨詢委員會制度固定下來。

　　目前我國中央部委及一些省市已經(jīng)建立了相應(yīng)的決策咨詢委員會,如國家環(huán)境咨詢委員會、教育咨詢委員會、四川勞動與社會保障咨詢委員會等,這些咨詢委員會為公民參與行政決策起到了重要作用。為此,應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有的咨詢委員會的實行情況,及時總結(jié)經(jīng)驗,將其推廣,成為一些行政決策的必經(jīng)程序。

3、完善司法審查制度

（1）司法審查的范圍。我國《行政訴訟法》僅僅規(guī)定了針對具體行政行為直接利害關(guān)系人有權(quán)提起訴訟。筆者認(rèn)為,有必要擴(kuò)大司法審查的范圍。

1)將抽象行政行為納入司法審查范圍。抽象行政行為針對的對象是不特定的,抽象行政行為中的行政自由裁量權(quán)一旦被濫用,由于涉及面廣,造成的損害可能更嚴(yán)重。目前采取的僅依靠權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對抽象行政行為中的自由裁量行為進(jìn)行監(jiān)督的方式,不能有效地控制自由裁量權(quán)的濫用,因此,應(yīng)將抽象行政行為中的自由裁量行為納入司法審查的范圍。

2)將涉及當(dāng)事人合法權(quán)益的行政確認(rèn)行為納入司法審查范圍。某些行政確認(rèn)行為,如交通事故責(zé)任認(rèn)定、工傷事故責(zé)任認(rèn)定等雖然不直接確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,但是卻是某些處罰、責(zé)任承擔(dān)和獲得民事賠償?shù)南葲Q條件和依據(jù),從這個角度講,這些行政確認(rèn)行為影響著當(dāng)事人的合法權(quán)益,因此,有必要將這些行政確認(rèn)行為納入司法審查的范疇。

3)擴(kuò)大司法審查對行政相對人權(quán)利的保護(hù)范圍。根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定,法院主要受理當(dāng)事人提起的針對行政主體不當(dāng)行使行政自由裁量權(quán)侵犯相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的訴訟。但是行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時也可能侵犯的公民、法人的其他合法權(quán)益如勞動權(quán)、受教育權(quán)等,而這些并沒有被明確列入司法審查范圍。為了更有效地發(fā)揮司法監(jiān)督的作用,有必要將行政主體濫用自由裁量權(quán)侵犯相對人上述權(quán)利的案件納入法院的受案范圍。

（2）確立司法審查的"合理性原則"及具體標(biāo)準(zhǔn)。鑒于現(xiàn)行法院對行政自由裁量權(quán)控制的乏力,筆者建議要突破法院僅對具體行政行為"合法性"進(jìn)行審查的局限,從制度上明確司法審查的"合理性原則"。一般來說,原則更抽象,而標(biāo)準(zhǔn)則相對具體一些。在確立合理性原則的基礎(chǔ)上,需要我們確定合理性審查的具體標(biāo)準(zhǔn)。在討論行政自由裁量行為合理性審查的具體標(biāo)準(zhǔn)時,我們可以進(jìn)行逆向推定,即從不合理的行政自由裁量行為角度進(jìn)行考慮,進(jìn)而掌握行政自由裁量行為的合理性標(biāo)準(zhǔn)。濫用行政自由裁量權(quán)的行為往往具體表現(xiàn)如下:

1)不當(dāng)目的與不良動機(jī)。任何行政裁量權(quán)都是為一定的目的而授予的,脫離這個目的,就失去了裁量權(quán)存在的法律依據(jù)。"不正確的動機(jī)大多導(dǎo)致不合理的結(jié)果,行政行為的實施必須符合法律授權(quán)的要求,而不能將自己的主觀意志甚至個人的偏見、歧視、好惡等以執(zhí)行法律的名義強(qiáng)加于公民或社會組織。違背法的目的行使行政裁量權(quán)一般都與惡意動機(jī)相連。"［6］一般來說,較為常見的不良動機(jī)包括牟取不正當(dāng)?shù)睦?、徇私、惡意報?fù)等。

2)怠于行使裁量權(quán)。這是指負(fù)有某種法定職責(zé)和義務(wù)的行政機(jī)關(guān),不根據(jù)實際需要行使裁量權(quán),應(yīng)當(dāng)作出某種行政裁決而沒有作出,放任相對人作為或不作為,導(dǎo)致影響利害關(guān)系人合法權(quán)益的情況。不行使或者怠于行使,與積極的濫用一樣,可能給私人利益和公共利益帶來危害,因而都需要受到監(jiān)督、制約和必要的糾正。

3)不正當(dāng)?shù)目紤]。不正當(dāng)?shù)目紤]是指,行政主體在作出具體行政行為的過程中遺漏了應(yīng)當(dāng)考慮的事項或者考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮或不相關(guān)的事項。對于存在上述問題的行政行為,可以認(rèn)為不符合行政合理性原則,因而建議在司法審查時認(rèn)定其為濫用自由裁量權(quán)。

4、加強(qiáng)社會監(jiān)督

（1）公民的監(jiān)督。我國憲法規(guī)定了公民對于國家機(jī)關(guān)及其工作人員監(jiān)督的權(quán)利。根據(jù)《憲法》第41條的規(guī)定,公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員,有提出批評和建議的權(quán)利;對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為,有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利。公民行使相關(guān)憲法權(quán)利,監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為,可以使被監(jiān)督者感受到強(qiáng)大的政治壓力,而這種潛在的壓力將會使政府官員在行使自由裁量權(quán)時有所拘束。

（2）新聞媒體的監(jiān)督。就我國現(xiàn)階段國情而言,新聞輿論監(jiān)督具有信息獲得及傳輸迅速、廣泛,易于突破阻礙,監(jiān)督成本小、效果大等特點。通過社會輿論的宣傳,可以充分揭露濫用職權(quán)、顯失公正等行為,有利于協(xié)助行政機(jī)關(guān)對自身裁量行為的檢查,對行政人員形成一種強(qiáng)大的威懾力量,從而有效制約權(quán)力濫用與顯失公正行為。

當(dāng)前我國正處于建設(shè)"社會主義法治國家"初期,行政自由裁量權(quán)的存在是一柄雙刃劍,一方面有利于行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況便宜行事,提高行政效率;另一方面,它的廣泛行使又可能侵犯行政相對人的權(quán)利。因此,研究如何規(guī)范、控制行政自由裁量權(quán),對加快我國法治進(jìn)程具有較強(qiáng)的現(xiàn)實意義。