摘要：醫(yī)師的告知義務源于醫(yī)師的一般注意義務，隨著告知義務重要性的逐步顯現，它從一般注意義務中分化出來而成為一項獨立的醫(yī)師義務。醫(yī)師告知義務是在二十世紀60年代"患者自主決定權"的法理基礎上產生的，并隨著國外法官的司法實踐而逐步確立起來。其目的在于提高患者在治療中的地位，尊重患者自己的意愿，協助患者做出與其個人價值有關的事項。對于醫(yī)生的告知義務，我國雖然有一些相關的法律規(guī)定，但目前立法尚不夠健全，不能有效的指導司法實踐。需要加以完善。

 

關鍵詞：醫(yī)療合同  告知義務  知情同意權

 

 

一、案情簡介

 

2006年8月，張某某因感覺左眼疼痛，到甲醫(yī)院眼科就診，經診斷為"左眼復發(fā)性結膜囊腫"，需手術摘除。張某某在該院接受了左眼脂肪瘤摘除術，住院30天出院。出院后，張某某感到左眼上瞼下垂，不能睜眼。遂又到甲醫(yī)院就診，該院又為張某某實施了左眼上瞼下垂矯正手術。術后，張某某左眼能徽睜，但仍受限。此后，張某某到上海、北京等大醫(yī)院進行檢查治療，均被告知其左上瞼下垂系由于左上瞼提肌損傷所致，無法進一步醫(yī)治。張某某認為自己的病情是由于甲醫(yī)院的不當醫(yī)療行為所致，于是向當地衛(wèi)生行政部門提出申請，要求調解處理。衛(wèi)生行政部門委托當地醫(yī)學會進行醫(yī)療事故鑒定。醫(yī)療事故鑒定結論為：張某某手術后左眼上瞼下垂屬于手術并發(fā)癥，甲醫(yī)院在手術過程中并無不當之處，雖然甲醫(yī)院手術前談話記錄不完善（未告知可能出現左眼上瞼下垂的后果），但與治療過程和結果無直接關聯，本起醫(yī)療事件不屬于醫(yī)療事故。

 

張某某認為自己到甲醫(yī)院就診，雙方已形成了醫(yī)患合同法律關系。甲醫(yī)院就應當履行術前告知義務，但甲醫(yī)院在手術前未向自己告知術后并發(fā)癥，而且在為自己進行手術過程中還刻斷了上瞼提肌，給自己肉體上和精神上造成了極大的痛苦，甲醫(yī)院的行為已經構成侵權，應當賠償自己的經濟和精神損失。于是張某某向當地法院提起訴訟，要求甲醫(yī)院賠償其經濟損失共13萬余元。

 

甲醫(yī)院認為本院在為張某某進行手術前，已經將手術后可能出現的各類風險均告知了，已履行了術前告知義務，張某某本人亦在手術通知單上簽字，因此，張某某應當承擔手術并發(fā)癥的風險后果。而且經醫(yī)學會鑒定本起醫(yī)療事件不屬于醫(yī)療事故，根據《醫(yī)療事故處理條例》第四十九條之規(guī)定，本院不承擔賠償責任。

 

法院在審理過程中查明了如下事實：甲醫(yī)院在為張某某實施左眼脂肪瘤摘除術前，未明確告知術后可能產生上瞼提肌斷裂的并發(fā)癥告知張某某。甲醫(yī)院提供的術前談話記錄內容為：對手術可能發(fā)生的總量予以說明，（1）手術腫瘤界限不清，分離困難；（2）手術中出血，術后感染；（3）術后瞼球粘連；（4）誤傷眼球內其他組織，影響視力。人民法院委托法醫(yī)鑒定中心對張某某的傷情進行了鑒定，結論為：張某某左眼上瞼重度下垂，容貌毀損，構成九級傷殘。人民法院經審理認為，甲醫(yī)院在為張某某實施醫(yī)療行為的過程中存在過錯，而醫(yī)療行為是否有過錯并非以是否構成醫(yī)療事故作為衡量標準。在本案中，甲醫(yī)院未向張某某告知手術后會產生目前的并發(fā)癥，侵犯了張某某對病情和手術可能發(fā)生的不良后果的知情權，使張某某遭受了重大的物質和精神損害。因此判決：甲醫(yī)院應賠償張某某醫(yī)療費5000元，殘疾賠償金9000元、精神損失6000元。

 

在前述案例中，原告訴稱被告沒有完全履行告知義務，被告辯稱自己已履行告知義務，而法院最終審理認為被告沒有完全履行告知義務。那么，法律為什么要規(guī)定醫(yī)方告知義務呢？它的來源和存在的基礎是什么呢？它的性質又是怎樣的呢？

 

二、醫(yī)療合同告知義務的理論基礎與法律性質

 

醫(yī)療合同，是以醫(yī)療服務為目的，在醫(yī)療機構與患者之間形成的合同。 醫(yī)療合同中的告知義務是指醫(yī)療機構在履行醫(yī)療服務合同過程中，將患者的有關疾病診斷、治療措施以及疾病發(fā)展和治療措施所面臨的風險等信息向患者本人或其他權利人進行說明的義務。

 

（一）醫(yī)方告知義務的來源

 

傳統認為，醫(yī)方告知義務源于患者享有的知情同意權。知情同意權最先是英美法領域的一個理論，基于該理論，在實施侵襲性醫(yī)療行為前，醫(yī)方應該向患者提供患者行使自主決定權所需要的醫(yī)療信息，這是對患者自主決定權的尊重。為了保證患者的自主決定權，醫(yī)師在進行醫(yī)療行為時，單純的獲得患者同意并不充分。要使患者的同意真正具有實質意義，必須讓患者充分了解其同意對象的醫(yī)療行為為必要。

 

醫(yī)方告知義務與患者的知情同意權有不可分割的內在聯系。醫(yī)生履行告知義務是滿足患者知情權和同意權的前提。無論是藥物治療還是進行手術、放射治療都會對人體產生一定的傷害，只有醫(yī)生向患者履行告知義務，才能讓患者理解醫(yī)生的治療行為，進而同意、配合醫(yī)生的醫(yī)療行為。因此，患者知情同意權的實現，必然要求醫(yī)方充分履行告知義務。

 

我國在相關法律、法規(guī)中對醫(yī)療機構的告知義務也作了相關規(guī)定。其中，《侵權責任法》將醫(yī)療損害賠償單列為一章節(jié)，其第五十五條規(guī)定："醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。"此外，《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十六條規(guī)定："醫(yī)師應當如實向患者或者其家屬介紹病情，但應注意避免對患者產生不利后果。醫(yī)師進行臨床醫(yī)療，應當經醫(yī)院批準并征得患者本人或其家屬同意。"《醫(yī)療事故處理條例》第十一條規(guī)定："在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當將患者病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是，應當避免對患者產生不利后果。"《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第六十二條規(guī)定："醫(yī)療機構應當尊重患者對自己的病情、診斷、治療的知情權利。在實施手術、特殊檢查、特殊治療時，應當向患者作必要的解釋。因保護性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況的，應當將有關情況通知患者家屬。"

 

以上的各種規(guī)定將醫(yī)療機構的告知義務提高到法定義務的高度，對患者知情同意權的保障，以及平衡醫(yī)患之間的權利義務關系具有重要作用。

 

（二）醫(yī)方告知義務的性質

 

關于醫(yī)方告知義務的性質，學者爭議頗多。有認為其是有效同意的邏輯前提，有認為其自身即為法律義務。而在認為其為法律義務的觀點中，則又存在"治療義務之派生義務說"和"獨立義務說"之區(qū)分。  "治療義務之派生義務說"認為：告知義務屬于醫(yī)療契約義務，是醫(yī)療服務合同中醫(yī)方所應承擔的注意義務的一部分，履行了告知義務，醫(yī)方自因合同的完全履行而不承擔法律責任，但醫(yī)方一旦違反告知義務，患者得以違約為由起訴要求賠償。"獨立義務說"認為：告知義務并非醫(yī)療契約內容，而是國家強制力對醫(yī)療機構行醫(yī)權做出的法定限制，由于患者人權是絕對權，優(yōu)于契約權利，因此告知義務應屬于與醫(yī)療服務合同中約定的診療義務并立的法定義務。履行告知義務、取得了患者同意的醫(yī)療行為屬于因"違法性阻卻事由"成立而免責的行為，但若醫(yī)方未盡告知義務即剝奪了患者的知情同意權，在此基礎上醫(yī)方采取的專斷醫(yī)療行為更是直接侵害了患者的身體權和生命健康權，已構成侵權，醫(yī)方應就此承擔侵權賠償責任。

 

筆者以為，可以從不同的角度對醫(yī)方告知義務作不同的定性。從患者知情同意權實現的角度講，醫(yī)方告知義務的履行是患者知情同意權實現的邏輯前提，沒有醫(yī)方告知義務的履行，患者的知情同意權就無從實現；從醫(yī)療合同的角度講，醫(yī)方告知義務是醫(yī)療合同的內容之一，存在于醫(yī)療合同履行的整個過程，是醫(yī)療單位履行醫(yī)療合同的一項獨立的合同義務；從分配醫(yī)療風險的角度講，醫(yī)方告知義務的履行構成醫(yī)療行為違法性的阻卻要件，醫(yī)療告知是確定醫(yī)療行為正當性的前提，在同意范圍內，醫(yī)療行為具有正當性，醫(yī)療告知及知情同意具有在醫(yī)患之間分擔醫(yī)療風險的功能。如果醫(yī)生已經告知了實施某些具有侵害性的重大治療行為的風險性，患者或其家屬自甘冒險而同意，則即使治療失敗或者發(fā)生了副作用、并發(fā)癥，只要醫(yī)療單位盡到了注意義務，則醫(yī)療單位不承擔責任。

 

三、醫(yī)方告知義務的履行

 

（一）醫(yī)方告知義務的主體及對象

 

從醫(yī)療合同雙方的當事人來看，告知義務的主體是醫(yī)方，告知的對象是患者。但這里又一個問題就是醫(yī)方僅指醫(yī)療機構還是包括了醫(yī)療人員，告知對象的患者如果是未成年人或者精神病人應該怎么辦？所以筆者認為，對這里的"醫(yī)方"和"患者"應作擴大解釋。"醫(yī)方"應包括醫(yī)療機構和醫(yī)療人員，因為在醫(yī)療服務合同訂立、履行的過程中，醫(yī)方告知義務是一個復雜的體系，其中不僅包括經治醫(yī)師就臨床診療行為進行的說明與溝通，還包括藥師、麻醉師等輔助人員對相關事項的告知，以及其他工作人員向患者和相關權利人提供醫(yī)院、醫(yī)師能力水平和業(yè)績的貢獻性說明。因此，告知義務應當由醫(yī)療機構中的醫(yī)護人員和其他工作人員各司其職、各負其責共同完成。"患者"應指患者及其近親屬，當患者為未成年人或者精神病人或者喪失意識時，醫(yī)方可向其近親屬履行告知義務。

 

（二）告知義務的范圍及判斷標準

 

在前述案例中，我們可以看到，原告稱被告甲醫(yī)院并未向其告知手術后會產生的并發(fā)癥，侵犯了其對病情和手術可能發(fā)生的不良后果的知情權，被告卻稱其履行了告知義務。這就涉及到告知義務的范圍問題。

 

楊立新教授指出：醫(yī)療機構告知義務的范圍主要是對患者做出決定具有決定性影響的信息。 根據此概念，楊立新教授吧告知義務的范圍歸結為三點：（1）醫(yī)療機構的醫(yī)療水平、設備技術狀況等；（2）患者的病情以及醫(yī)療機構的檢查、診斷方案；（3）轉醫(yī)或轉診的告知義務。 除此之外，筆者認為，還應將以下幾個因素作為醫(yī)方告知義務的范圍：（1）醫(yī)療風險，醫(yī)方應當將醫(yī)療行為可能伴隨的風險及其發(fā)生的幾率和防范的可能性，如藥物的毒副作用、手術的并發(fā)癥等向患者進行告知；（2）醫(yī)方對個人信息的說明，如醫(yī)方是否吸毒、酗酒，醫(yī)方是否患有艾滋病等，以及醫(yī)方的職業(yè)資格、經驗等信息；（3）醫(yī)方對收費標準以及其它患者欲了解的相關信息的說明。這都將影響到患者是否進行治療的決定。

 

在上述案例中，被告甲醫(yī)院沒有將原告手術后可能會產生的并發(fā)癥告知原告，而這一信息對原告來說具有決定性影響，如果原告知道這一信息，很可能就不會做這一手術。所以說被告甲醫(yī)院是沒有完全履行告知義務的。

 

在醫(yī)生履行其醫(yī)方告知義務后，如何判斷醫(yī)生是否已經履行或充分履行其如實告知義務呢？醫(yī)方告知義務履行之判斷標準是什么？就此問題，學術界一直存在爭論。概括起來有以下幾種："理性醫(yī)師說"、"合理患者說"、"具體患者說"以及"折中說"。

 

"合理醫(yī)師說"是以合理醫(yī)師的專家判斷為標準，即只要作為合理醫(yī)師認為應當告知的信息均已告知患者就認定醫(yī)方已充分履行告知義務；"合理患者說" 該主張，醫(yī)方告知的范圍、程度應當以一個理性患者在相同或類似情況下做出決定所需要的信息為準；"具體患者說"認為，醫(yī)方須就個別患者所認為需要的信息都應該加以告知，換言之，醫(yī)方告知信息的范圍

 

取決于具體患者 "折中說" 該說認為，應考慮患者與醫(yī)師兩方面的因素，主張醫(yī)方應當就一般患者做出決定所必要的、亦能為醫(yī)方所能預見的信息告知患者。

 

縱觀以上幾說，"理性醫(yī)師說"對醫(yī)方比較有力，患者若要證明醫(yī)方違反告知義務，還需要通過專家證言來證明，這對保護患者不利。"合理患者說"保護了患者自主選擇的權利，減輕了患者的證明責任，但其缺點在于"合理患者"為抽象性概念，如何認定合理患者的客觀標準過于抽象，醫(yī)生在履行告知義務時，不好把握。 "具體患者說"在實踐中操作有一定難度，因為對于醫(yī)方來說，要掌握每位患者的不同特質和心理是不大可能的，也是不合理的。

 

醫(yī)患關系不同于一般的合同關系，醫(yī)療行為本身具有的高風險性和專業(yè)性必須賦予醫(yī)生一定的裁量權，過分強調醫(yī)師的責任和義務有違誠實信用原則，也不利于醫(yī)師主觀能動性和創(chuàng)造性的發(fā)揮，因此，筆者更傾向于折中說。該說在醫(yī)患之間尋找到了一個較為公平的平衡點，醫(yī)師的責任與他的權利相適應,實踐中亦有一定的可行性，也充分保護了患者的權利。

 

（三）告知的方式

 

筆者認為，關于醫(yī)方告知義務的方式主要有口頭和書面兩種形式。口頭形式在醫(yī)療活動中最為常見且伴隨診療過程始終，一般包括醫(yī)師向患者口頭報告診斷結果、解釋檢查報告、說明藥物使用方法、提出治療方案、回答患者詢問等。書面形式是醫(yī)療服務合同中最重要的一種告知方式，包括醫(yī)療機構所使用的病歷、知情同意書以及在其行醫(yī)場所以張貼、懸掛等多種方式將醫(yī)療機構簡介、名醫(yī)介紹、就醫(yī)指南等信息，都是其履行告知義務的表現。

 

（四）醫(yī)師說明義務的免除

 

醫(yī)師的說明義務并不是在任何情況下都必須履行的，在下列情況存在的時候應當免除：

 

1、 對危重病人或突發(fā)事故傷病員的緊急救治

 

當患者的生命受到威脅或如不實施某一治療將因此導致患者受到嚴重或長期的損害，而患者喪失同意能力且無法獲得患者親屬或法定代理人的同意，這種情況下醫(yī)方無需得到患者的知情同意。

 

2、醫(yī)療特權。

 

在某些特定的情況下，如醫(yī)生認為告知某些信息會對患者有害，則醫(yī)生有權對患者隱瞞這些信息，這就是醫(yī)療特權。這樣，如果有合理的現象表明向患者的說明會使患者如此不安，以至可能對他的健康或利益造成威脅，醫(yī)生即可保留此信息或限制此信息的范圍。

 

3、患者自愿放棄接受醫(yī)生的說明

 

4、風險是為患者所知的或應知的

 

對于長期患慢性病的患者，對自身的疾病有了很深的了解，且對醫(yī)師實施的重復的醫(yī)療內容已熟知，醫(yī)師可免除告知的義務。

 

5、醫(yī)生沒有預見也無法預見的風險。

 

醫(yī)生對疾病的認知是有限的，而疾病的發(fā)展變化則是無限的。這其中必定存在著醫(yī)生不了解的內容，對于這部分風險醫(yī)生不能也不可能預見，因此，也沒有告知的義務。

 

四、醫(yī)方未履行告知義務的法律責任

 

向患者履行告知義務是法律對醫(yī)方所作出的必然要求。醫(yī)方若果沒有正確履行告知義務，法律規(guī)定其承擔相應的法律責任。然而，由于醫(yī)療糾紛具有雙重性，因為醫(yī)療關系是一種合同關系。按照醫(yī)療服務合同的要求，如果醫(yī)院一方在醫(yī)療過程中，因醫(yī)護人員的過失，造成責任事故、技術事故或者醫(yī)療差錯，損害患者的健康甚至造成死亡后果，屬于違約行為，應當承擔違約責任。但是，如果從過失醫(yī)療行為侵害公民健康權、生命權的角度看，醫(yī)療事故無疑又是一種侵權行為，應當承擔侵權責任。也就是說，醫(yī)療機構的過失醫(yī)療行為既侵害了患者的合同預期利益，也侵害了患者的固有利益，構成侵權責任與違約責任的競合，只是實踐中選擇侵權責任更有利于被害人的保護，正如前述案例中所看到的那樣，甲醫(yī)院最終承擔的是侵權責任。所以，筆者分違約責任和侵權責任來論述醫(yī)方未履行告知義務的法律責任。

 

（一） 違約責任

 

違約責任是指"合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依法產生的法律責任" 。醫(yī)方不履行或不適當履行告知義務，給當事人造成損害的，應當承擔違約責任。違約責任的構成要件有兩個：一為違約行為，即當事人違反合同的約定，不履行或不適當履行合同義務的行為。在醫(yī)療合同中，醫(yī)方的違約行為表現為對給付義務的違反，即未履行或未充分履行告知義務，包括為取得患者承諾而做出的說明和建議轉診所作的說明。二為無免責事由。免責事由又稱免責條款，是指法律規(guī)定的或者當事人約定的免除違約人承擔違約責任的情況。無免責事由即意味著沒有法定或約定的免除違約人承擔違約責任的情況。因醫(yī)方未履行或未充分履行告知義務的違約責任，其主要承擔方式為賠償損失。賠償范圍包括直接損失和間接損失。直接損失，是患者因醫(yī)方違約行為所造成的財產的實際減少，如患者病情惡化而延長治療期限所導致的治療費用的增加。間接損失，主要指可得利益的損失，即在合同得到履行時患者本可以得到的利益由于醫(yī)方違約而沒有得到從而受到的財產損失，如患者因治病而不能正常工作導致收入的減少。不論直接損失還是間接損失，只要是由于醫(yī)方不履行告知義務造成的，受害方都有權要求醫(yī)方予以賠償。

 

（二） 侵權責任

 

醫(yī)方未履行告知義務并不是就一定要承擔民事責任，根據《侵權責任法》的相關規(guī)定，醫(yī)方承擔侵權責任的要件應包括以下幾點：

 

1 醫(yī)方未履行告知義務

 

醫(yī)方未履行告知義務主要這幾種方式：（1）未履行告知義務，即醫(yī)方在診療過程中，對于涉及患者切身利益的事項未向患者告知，導致在醫(yī)療過程中，患者及其家屬不能了解醫(yī)方的治療方案、方法、目的、效果、風險等；（2）瑕疵告知，即醫(yī)方履行告知義務不充分，主要表現為醫(yī)方在診療過程中對相關醫(yī)療信息告知不及時、不完全及不通俗易懂等；（3）錯誤告知 ，即醫(yī)療機構由于疏忽等原因, 錯誤告知患者的病情、醫(yī)療方案的成功率、副作用等。（4）虛假告知，即有些醫(yī)院唯利是圖，明知醫(yī)院沒有相應設施和技術救治患者，但出于經濟利益的考慮，夸大自己的救治能力，給患者造成難以彌補的損害。

 

2 給患者造成損害

 

損害事實包括實際利益的損害和預期利益的損害兩種。醫(yī)方違反告知義務造成的實際利益損害包括：(l)人身損害。因為醫(yī)療行為直接作用于人身，因此，人身損害是最基本的損害事實；(2)財產損害。主要指直接財產的損失，包括治療費以及身體康復的必要支出費用；(3)精神損害。因醫(yī)方的過失給患者造成的巨大心理創(chuàng)傷和精神痛苦。醫(yī)方違反告知義務也可能導致患者預期利益的受損。比如不具備救治條件的醫(yī)院收治了病情危急的病人，可能會使病人喪失最佳治療時機，造成難以彌補的后果;再如患者因醫(yī)療過失而喪失勞動能力，失去了撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的機會等。

 

3、違法行為與損害事實之間存在因果關系

 

這里的因果關系是指患者因醫(yī)方未告知或未充分告知的行為而喪失了選擇的機會，從而導致損害后果的發(fā)生。

 

4、主觀上有過錯

 

主觀過錯通常包括兩種心理狀態(tài)，即故意和過失。在醫(yī)療侵權案件中，傾向于將醫(yī)方的過錯認定為過失。醫(yī)方沒有告知患者，主觀上存在過失。其判斷標準是：做為一個一般的醫(yī)務人員在此情況下所應盡的告知義務。