摘要

獨創性是著作權理論中的基礎概念，在著作權法上有重要的意義。獨創性是作品受著作權法保護的實質要件，是判斷著作權侵權行為的前提，是整個著作權法律制度的基石。本文通過兩大法系對于獨創性的不同標準的比較分析，系統探討了作品獨創性之內涵、特征、認定問題以及我國對作品獨創性的界定的諸多不足，提出我國著作權理論對作品獨創性認定標準的完善。

關鍵詞：作品；著作權；獨創性；判斷標準

一、引言

各國著作權法都規定，著作權的客體為文學、藝術和科學領域內的各種作品。作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性的智力創造成果。一件作品能否受到著作權法的保護，關鍵在于其是否符合著作權法所要求達到的實質條件和形式條件，無論是英美法系國家還是在大陸法系國家，均采用"獨創性"這一概念來作為作品是否受保護的實質性判斷標準。作品的獨創性是指作者通過自己的智力創作的作品，與他人的作品有所區別，不是對其他作品的抄襲或者復制，獨創性要求智力創造結果和已有知識相比在表現上存在著差異性。而獨創性在我國是一個既缺乏準確內涵又缺乏明確外延的概念，無論是立法學還是司法解釋都沒有予以說明，這會對作品的認定帶來一定的盲目性和任意性。因此，研究和探討獨創性的界定標準，在我國著作權立法和司法中有著重要的意義。

二、獨創性的內涵及特征

2.1獨創性的內涵

獨創性, 是指作者通過自己致力創作的作品和已有的作品相比較具有差距性。它是著作權法特有的概念，是作品獲得法律保護的一個重要特點，也是作品被法律保護的必要前提和客觀依據。"獨"意味著作品是作者獨立、獨自創作完成的, 而不是抄襲他人作品。"創"意味著智力創作, 作品是作者智力活動的成果獨創性意味著作品是由作者獨立創作完成的，是作者通過自己的智力創造性勞動所產生的結果，獨創性的根本特征是創作的獨立性。

按照世界知識產權組織的解釋, 一件作品的獨創性指它是作者自己的創作, 完全不是或者基本上不是從另一作品抄襲來的。 "一件作品, 只有是獨創的, 才能獲得著作權保護。"這一解釋表明, 所謂獨創性意味著作品必須來源于作者, 它們必須來源于作者的智力勞動。（世界知識產權組織《知識產權縱橫談》第217 頁, 世界知識出版社, 1992 年2 月出版。）

2.2獨創性的特征

2.2.1獨立完成性

獨立完成，指的是創作者通過自己的思維活動，運用自己的技巧和表達方式，創作出體現自己個性的作品，而不是對他人作品的復制、抄襲和篡改。也就是說，獨創性應該是作者運用自己個性的構思和技巧，發揮自己的主觀能動性智力活動的智力結果，必須要求要有作者個性的內容，而不是對他人作品的抄襲、剽竊或篡改。

2.2.2創作性

創作是作者將自己的思想、情感和所想表達的內容通過自己的構思，創作技巧，進行整理、加工、組織和編排，來確定作品的結構和體系，從而完成符合自己個性特點的智力成果，是作者將表達自己思想、觀點、情感、立場的智力活動。創作性使作者和作品之間具有了其他人和作品之間不具有的特定聯系，也是不同作品之間進行區分的重要標準之一，同時也是作品是否具有獨創性的判定標準。

三、獨創性判斷標準

只有具備獨創性的作品才能受到法律保護是為世界各國普遍接受的一個基本原則，因此，獨創性的判定標準是決定一件作品能否得到著作權保護的關鍵。無論是英美法系國家還是在大陸法系國家，均采用"獨創性"這一概念來作為作品是否受保的實質性判斷標準，但對于何為獨創性以及如何判定一部作品是否具有獨創性并未作出詳細規定，這會對作品的認定帶來一定的盲目性和任意性。因此，研究和探討獨創性的界定標準，在我國著作權立法和司法中有著重要的意義。

3.1 兩大法系對于獨創性的不同標準

3.1.1英美法系的標準

以英國為代表的"投入技巧、勞動或判斷"的標準。在1900 年Walter v. Lane 一案出現前, 英國法院一直以"額頭冒汗"(Sweat of the Brow)原則來判斷作品是否享有版權。英國1911 年的版權法首次確立了對獨創性的要求，并為以后的版權法所承繼。1916 年Peterson 法官的注釋版權法并不要求作品必須是創造的或新穎的，而只是要求作品必須不是從其他作品復制而來，也即作品必須是獨立創作的，（史勤艷.論作品獨創性的判斷標準[J].山東審判，2005(6).）該解釋影響深遠被認為是英國法上認定獨創性的權威解釋，至今仍在使用。而"獨立完成"的概念在操作上遇到困難，因此英國法官在判斷獨創性時仍然考慮"額頭冒汗"原則，同時法官還要求作者有"技巧、判斷或勞動"、"選擇、判斷和經驗"、"勞動、技巧和資金"投入。（SterlingJ.A. L.，World Copyright Law[M]，London Sweet&Maxwell，1988: 262）

1903 年美國法院在Bleistin案中首次對獨創性做出了規定，只要一件作品是作者獨立完成的，就具有獨創性。（李偉文.論著作權客體之獨創性.法學評論.2000 年第1 期.）同時，法官遵循英國法上的"額頭上的汗水"這一原則，把作者技巧、勞動、判斷等投入作為衡量作品是否受保護的標準。直到20 世紀90 年代之前，美國成文法和判例法上的作品獨創性標準與英國法基本一致。1991 年發生的Feistiv. Rual 案是美國版權法上具有里程碑意義的案件，負責審理該案的聯邦高等法院法官O'connor 首次在判決中推翻了傳統的"額頭上的汗水"原則，而運用了新的獨創性判斷標準，他認為"僅僅是投入勞動并不能使作品具備獨創性，而要求這種投入必須具備少量的創造性。"（姜穎.作品獨創性判定標準的比較研究.民商法論叢.2000 年第1 號，第591 頁.）Feist 案所確立的把一定的創造性要求引入獨創性標準內涵的判例原則，雖然在美國版權界引起了一些爭議，但是在遵循先例的美國，這種對傳統的獨創性標準的新的發展在事實上對此后發生的很多案件產生了影響，表現在"很多案例認為摘錄享有版權的作品的有關材料并不構成侵權。"美國的獨創性標準要高于英國，受版權保護的作品不僅必須是作者獨立完成,而且必須具備最低限度的創造性。

3.1.2大陸法系的標準

以法國為代表的"反映作者個性"的標準。法國將作者權作為聯系作者和其智力創作的紐帶。傳統的法國觀點簡單：獨創性是指作者個性的反映。（SterlingJ.A.L.，World Copyright Law[M].London Sweet&Maxwell.1998.255.）在著名的Pachot 案判決中，法官將獨創性定義為"智力投入"，并且提出了如果這種投入是自動的或強制邏輯性的，那么將不會受到保護。    

（Cass.civ.I.March.R.I.D.A.1999(181):309.）Pachot 案的標準也被用在匯編作品案中，不過從總體上看，法國更多的還是使用傳統的標準，而在大陸法系國家中，大多采取的與法國的獨創性判斷標準相同。

德國1985 年著作權法第2 條規定："本法所稱的著作只指個人的智力創作。"德國著作權理論和實務一般認為獨創性應包括如下特征：（1）必須有產生作品的創造性勞動和投入；（2）作品應體現創作者的個性，有作者個性的表現和內涵；（3）作品應體現人的智力，有作者的思想感情內容通過作品傳達出來；（4）作品應具有一定的創作高度。因此，德國著作權法上的獨創性標準不僅包含有反映作者個性和創造性的內容，而且要求作品必須是作者思想感情的體現并達到一定的創作高度。這種嚴格的"創作高度"要求，超過一般人平均水平的智力創作活動，將一般的智力活動成果排斥在著作權的保護之外。德國法關于獨創性的判斷標準是最為嚴格的，既高于普通法系獨創性標準的規定，也高于法國法關于獨創性標準的規定。

3.2我國著作權法規定的作品獨創性標準

我國現行《著作權法實施條例》第2 條規定:"著作權法所稱的作品, 是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。"因此, 和國外的立法例一樣, 我國著作權法也將獨創性作為構成作品的實質要件之一。對于獨創性的內涵, 我國立法并沒有相關的規定。在司法實踐中, 首次運用獨創性來判斷是否為受著作權保護的作品的案件,是本廣西廣播電視報社訴廣西煤炭工人報社侵犯其刊登的電視節目預告表案。該案的終審法院認為, 爭議的電視節目預告表不具有著作權意義上的獨創性, 因而不宜適用著作權法的保護。然而, 法院并未對獨創性的內涵做出明確的解釋。從本案終審判決內容來看, 終審法院肯定了電視臺在制作電視節目預告表過程中投入了勞動, 但否定了電視節目預告表的獨創性。因此, 法院在做出裁判時所持的獨創性判斷標準顯然不同于英國版權法上的"額頭上的汗水"原則, 也不象德國那樣有嚴格的"創作高度"的要求, 在水平上更接近于美國的"最低限度的創造性"或法國的作品"個性"。我國法院在審理著作權侵權案件, 尤其是在當事人雙方對是否構成侵權存在爭議的案件中, 獨創性標準在雙方的辯論和法院的裁判中發揮了重要的不可替代的作用: 主張原告的作品不具有獨創性, 是被告方抗辯的有力理由。如果原告所謂的作品不具有獨創性, 原告對其不能享有著作權, 被告的侵權自然也就無從談起。而法官在判斷被告是否構成侵權時, 首先必須對原告是否享有著作權做出認定, 只有具有獨創性的作品才能享有著作權的保護。

到目前為止, 我國司法實踐中并未就獨創性的內涵形成共識。司法實踐在獨創性標準內涵問題上的模糊, 對法學研究也發生了影響。在我國著作權法學界, 學者在界定我國的獨創性標準問題上也是眾說紛紜, 有主張采納美國要求較低的創造性的獨創性標準的, 也有推崇大陸法系的強調作品人格特征的獨創性標準的。我國對作品獨創性的界定顯然有諸多不足：

第一，概念模糊。在中國著作權制度中，獨創性是一個模糊概念。根據現行著作權的立法規定，無法找到對獨創性的合理解釋。既然對于獨創性采取什么判斷標準，在立法上都沒有給出明確的合理認定標準，這樣一來又以什么標準來衡量判斷文學、藝術和科學領域內的作品來反映作者的智力活動？是以作者獨立創作完成、作者個性特征、還是以一定的創作高度呢？已然成為一難題。

第二，標準單一。我國在司法實踐中多采用獨立創作完成的觀點。如果只采用獨立創作完成的判斷標準來認定作品獨創性，而沒有在獨立創作完成這個標準加上必要明確的補充要求，必然會導致法官在裁判過程中自由裁量權過大，難有說服力來判定作品的獨創性，引發更多爭議。

因此, 在我國構建一個內涵相對確定的獨創性標準, 對完善我國著作權法律制度具有重要的意義。

四、我國作品獨創性的判定標準的構建

從我國著作權立法出發，我國立法雖然沒有明確獨創性的含義，但在《著作權法實施條例》第二條對作品的定義中引入了獨創性的概念，而且在第三條中對"創作"給出了如下定義：創作是指直接產生于文學、藝術和科學作品的智力活動。創作被定義為智力活動，創作產生的作品就應當是智力活動的成果，從這一規定我們可以得出這樣的結論，作品應當體現作者的智力投入，這一規定的性質與法國對于功能性作品獨創性的界定采納這個標準，既可以避免英國標準保護過于寬泛的缺點，也避免了美國采用創造性的概念的缺陷，而且可以在幾乎所有類型的作品中適用。針對不同作品的特殊性，獨創性的標準的高或低則體現在智力投入的量的標準上。同時《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15 條："由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。"可見，著作權保護的是"表達方式"而非思想、內容。

因此，在作品獨創性的標準確立上，應包含以下幾個方面：

4.1作品獨創性的認定標準模式

在確定作品獨創性標準時應該遵循"區別對待"原則，即對不同層次或種類的作品應該確立不同的獨創性。如對于同屬于文字作品的歷史題材的作品、專業書籍方面等事實作品與小說、詩歌等文學作品的獨創性的認定標準肯定會有差別。因為歷史作品的創作肯定要與史實相聯系，而史實是客觀存在的事物，不容許篡改，作者只能依據歷史發展的基本事實進行創作，此時給作者留下獨創發揮的空間是很小的；而文學作品則相對擁有較大的想象和創作空間。  

4.2合理界定作品獨創性的因素

首先，作品須是作者獨立創作的。獨立創作是指作品是作者通過自己的獨立構思，運用自己的技能技巧獨立完成作品的智力活動。同時要強調的，獨立創作并不排除在法律規定的范圍內對他人作品的參考、引用和借鑒。

其次，作品須有一定的智力投入。作品不論好壞，都是作者智力投入的產出，將"智力投入"作為衡量所有作品獨創性的一般標準，即只要作者在作品中投入了智力勞動，就認為該作品具備獨創性。采納這個標準作為一般原則，既避免了英國法標準保護過于寬泛的缺點，也避免了美國法采用創造性的概念的缺陷，同時也不至于像德國法那樣嚴格，可以在幾乎所有類型的作品中適用。而對于特殊類型的作品，獨創性標準的高或低則體現在智力投入的量的標準上，針對作品類型的特點，在"智力投入"的數量上采取或嚴格或寬松的判定標準，作為特殊原則。但是，需要明確的是，智力投入不等于創造性也不包含新穎性。作品的好壞并不是我們評判作品是否具有獨創性的標準

再次，獨創性適用的是作品的表現方式而不是思想、感情。思想、感情是非物質性的，需要一定的載體才能被傳播，而要將非物質性的思想、感情固定在載體上，不同的作者會有不同的表達方式，只要表現形式是獨創的，即使表達的思想、感情是相同的，都不影響作品具有獨創性。

4.3 作品"獨創性"的合理判斷認定

在著作權法中，作品應當被獨立完成是一個絕對的要件，也就是說只要一個人是在獨立的條件下完成自己的作品的，就有可能因此取得著作權，而不管他的作品在無意之中與某個前人的作品是多么的相似。

著作權法的獨創性不以新穎性為前提，著作權法中作品的獨創性，只要是自己創作的，是表現自己思想觀念和感情的智力成果，該作品的水平即使低于已經出現的同類作品的水平，但只要自己獨立創作完成的，就應認定具有獨創性。其次，作品獨創性不具有排他性。這是由獨創性具有相對性、繼承性和發展性決定的，即每部作品的作者都可以對原創者創作出的作品在一定的合理范圍之內借鑒、繼承和吸收前人作品的某些元素，將這些元素在其作品里出現。因此，對同一作品存在多位作者同時完成相同或相似的作品，只要它們都有各自獨創性，存在著差異性，充分體現該作者的個性特征，便都受保護。再次，作品獨創性要求智力成果與已有作品相比在表現形式上存在差異性，而不論它是否為已有知識的再現。這一特征實際上是通過作品的個性體現出來。

五、結論

具備獨創性的作品才能受到著作權保護，而實踐中獨創性的判斷標準并不統一。作品獨創性植根于現實的社會環境之中，是理論和實務界一直討論的話題，正是由于社會環境的發展變化，所以作品獨創性的標準也是經常變化的。

本文通過對兩大法系對于獨創性的不同標準的比較分析看到，各國均要求作品必須具備獨創性才能受到著作權法保護，但不同的國家對獨創性的界定有不同的標準。只有具備獨創性的作品才能受到法律保護，因此，獨創性的判定標準是決定一件作品能否得到著作權保護的關鍵。我國在立法沒有明確解釋獨創性的含義的情況下，司法實踐中掌握的尺度不一，不論是在理論還是在司法實踐中，應對獨創性的構成形成一個相對穩定的標準，這樣有利于人們在創作和對作品的獨創性產生爭議時，能夠有一個較為明確的判斷。作品獨創性的衡量在著作權立法理論上及著作權司法實踐中具有重要的意義和價值。希望上述探討對發展我國著作權理論有所幫助。