論文提要：

成文法的缺陷使得法官的刑事自由裁量成為必須。正是借助于法官的自由裁量，普遍正義和個案正義、穩(wěn)定的法律與變動的事實之間的緊張才得以緩解，相互沖突的法律價值才得以協(xié)調(diào)。但是，法官刑事自由裁量權(quán)的自由特性決定其本身存在缺陷，容易被濫用。本文闡述了法官刑事自由裁量權(quán)的基本含義，分析其存在的積極價值及法官刑事自由裁量權(quán)在現(xiàn)實中的負(fù)面效應(yīng)，提出合理限制法官刑事自由裁量權(quán)的幾項建議。（全文共7068字）

關(guān)鍵詞:   法官   刑事自由裁量權(quán)

在刑事訴訟中，法官的自由裁量權(quán)是刑事審判權(quán)的重要組成部分，它貫穿于刑事司法的全過程，在刑事審判活動中處于重要地位，對刑法的實施具有至關(guān)重要的意義。

一、法官刑事自由裁量權(quán)的涵義及表現(xiàn)

（一）法官刑事自由裁量權(quán)的涵義

何謂法官自由裁量權(quán)？英國法學(xué)家戴維·M·沃克給自由裁量權(quán)下過一個定義："自由裁量權(quán)，指酌情做出決定的權(quán)力，并且這種決定在當(dāng)時情況下應(yīng)是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權(quán)力或責(zé)任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時是根據(jù)情勢所需，有時則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)力。" 美國學(xué)者梅里曼指出，審判上的自由裁量是指"能夠根據(jù)案件事實決定其法律后果，為了實現(xiàn)真正的公正正義可以不拘泥于法律，還能夠不斷地解釋，使之更合于社會"   的權(quán)力。這一概念既正視了法官在審理案件過程中的主觀能動性，又對它進(jìn)行了理性限制，即法官不能根據(jù)自己的好惡和意愿，對案件進(jìn)行任意性處理，而應(yīng)根據(jù)法律本身和審判活動所追求的價值目標(biāo)、正義觀念、司法理念等行使權(quán)力。法官刑事自由裁量權(quán)是法官在刑事審判過程中所享有的自由裁量權(quán)，理應(yīng)包括上述之意。即法官在刑事審判過程中所享有的，基于法律規(guī)定的精神和宗旨，自主尋求裁判事實與法律的最佳結(jié)合點，并據(jù)此作出判決的權(quán)力。這種權(quán)力的行使必須以法律的原則和精神為界限，是一種有限的，相對自由的司法權(quán)，其目的是對被告進(jìn)行公正、合理的裁判。

（二）法官刑事自由裁量權(quán)的表現(xiàn)

法官刑事自由裁量權(quán)作為一種有限的司法裁量權(quán)，并不局限于量刑階段，它體現(xiàn)于刑事審判的各個階段。

1、法官在查清案件事實過程中的自由裁量權(quán)。查清案件事實，是正確適用刑法的前提。從定罪角度說，查清了刑事案件的事實就確定了定罪的事實根據(jù)；就司法實務(wù)而言，查清案件事實的關(guān)鍵在于審查判斷證據(jù)，而這一活動離不開法官的自由裁量權(quán)。因為案件已發(fā)生，"事實"已時過境遷，對證據(jù)的審查判斷是要對"過去的事實真相"進(jìn)行還原再現(xiàn)，但刑事案件的事實真相，往往在事先或事后被有意無意地用假象掩蓋起來，這使得證據(jù)的審查成為一個充滿著可能出現(xiàn)許多錯誤的困難過程   。 在我國刑事訴訟中，尚未明確自由心證制度，而事實上，在刑事審判過程中，法官認(rèn)定事實時不可避免地需要司法能動性，需要自由裁量權(quán)，這都成為法官形式自由裁量權(quán)的權(quán)能范圍。 

2、法官在選擇要使用的刑法規(guī)范的過程中具有形式自由裁量權(quán)。選擇刑法規(guī)范是要從諸多的刑法條文中找出適用于本案的刑法規(guī)范，即所謂"找法"活動，其目的是為處理本案尋找法律根據(jù)。從定罪的角度說，在案件事實已查明的基礎(chǔ)上，法官需要對照刑法所規(guī)定的有關(guān)犯罪構(gòu)成，形成一個相似犯罪構(gòu)成群的認(rèn)識范圍，進(jìn)而在這些犯罪構(gòu)成群中最終選定一個與案件事實最吻合的犯罪構(gòu)成，或者排除所有的犯罪構(gòu)成而確認(rèn)無罪。由于法本身存在著種種局限，所以上述認(rèn)識過程離不開法官對相關(guān)刑法條文的分析、解釋和判斷，只有在此基礎(chǔ)上才能作出應(yīng)適用刑法規(guī)范的選擇。毋庸置疑，這一階段同樣包含著法官對刑法規(guī)范的取舍和裁量。

3、法官在最終刑事裁決時的自由裁量權(quán)。由于刑事判決將最終確定被告的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，從而確立被告與國家間的刑事法律關(guān)系?？梢哉f，這一階段也是刑法適用的最關(guān)鍵階段，同時，這一階段的工作也最為復(fù)雜。因為它要綜合前階段的工作結(jié)果，在綜合分析、評價案件事實與刑法規(guī)定的一般條款的基礎(chǔ)上，完成刑法規(guī)范由一般向個別，由抽象向具體的轉(zhuǎn)變。例如被告多次盜竊但未達(dá)到數(shù)額較大是否應(yīng)定罪？被告的防衛(wèi)行為是否超過了必要限度？被告?zhèn)λ松眢w致其死亡的行為是否構(gòu)成"故意"或"過失"等問題，刑法的一般規(guī)定不能一一確定的，只能交由法官根據(jù)其對法的理解進(jìn)行裁量。從這個意義上說，在這個階段，法官更需要自由裁量權(quán)，而其裁量權(quán)行使更具有關(guān)鍵性意義。

二、法官刑事自由裁量權(quán)的價值分析

(一)刑事自由裁量權(quán)的正面價值

應(yīng)該肯定，法官的自由裁量權(quán)有其存在的必要性和重要性。在成文法國家，立法者不可能制定出完美無缺的法律，抽象的法律條文與復(fù)雜多變的社會關(guān)系之間存在著差距，各種社會關(guān)系不可能被法律規(guī)范完全控制或覆蓋，法官自由裁量權(quán)實際上就是立法者自覺或不自覺留下的空間，它使法律具有了一定的張力，而這種張力使法律的適用具有了更大的包容性和調(diào)適性。首先，法官通過行使裁量權(quán)能彌補法律缺陷，克服成文法的局限，從而更好的實現(xiàn)個案正義和實質(zhì)正義的統(tǒng)一。其次，法官的裁量權(quán)還能很好的實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，是克服我國經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡對司法消極影響的重要方法，法律規(guī)定得太死，沒有一定的裁量余地和活動空間，要實現(xiàn)很好的社會效果是很難的，而法官有了一定的裁量空間，在此空間內(nèi)做一些必要的協(xié)調(diào)平衡工作，能使當(dāng)事人勝敗皆服，實現(xiàn)最好的社會效果，再次，特別是法官裁量權(quán)對于提高法官的司法能力，培養(yǎng)法官的創(chuàng)造性司法具有很大好處。審判是一門高超的技藝和技能，如果法律把任何事物都規(guī)定得很具體，法官就完全成為一個適用法律的工匠。

（二）刑事自由裁量權(quán)的負(fù)面價值

孟德斯鳩曾說過"任何擁有權(quán)力的人都傾向于濫用權(quán)力"    ，在刑事訴訟過程中，基于法官自由裁量權(quán)的恣意行使，會對司法信任、司法權(quán)威產(chǎn)生出諸多影響極壞的結(jié)果?？傮w而言，我國目前法官自由裁量權(quán)運行出現(xiàn)以下幾種情況：

1、"同案不同判"現(xiàn)象。我們并不完全反對"同案異判"，在某種程度上這的確是為實現(xiàn)個案正義而做出的一種妥協(xié)策略，因此而賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，但目前的諸多現(xiàn)狀是法官在這一方面走的太遠(yuǎn)，"同案同判"即使在同一法院，也不能實現(xiàn)。"同等情況，同等對待"是我們對刑事司法的一個最為基本的要求，在相同的犯罪情狀下，必須給以相同的刑事處罰，這不僅為實體刑法的要求，亦是我國的一項憲法性原則。我國憲法第三十三條第二款明確規(guī)定"中華人民共和國公民在法律面前一律平等。"這就要求法官在刑事司法過程中，必須保證同罪同刑、同案同判，而不能打著實現(xiàn)個案正義的幌子濫用法律賦予的自由裁量。

2、刑事程序法的人權(quán)保障目的、效率價值難以實現(xiàn)。刑事訴訟法的目的就是懲罰犯罪、保障人權(quán)，而法官自由裁量權(quán)的恣意行使，使人權(quán)保障目的弱化。很顯然，程序法正是通過嚴(yán)密的程序來實現(xiàn)對權(quán)力的規(guī)制和對權(quán)利的保障的，而自由裁量權(quán)的恣意則與此格格不入，權(quán)力的恣意勢必導(dǎo)致權(quán)利的萎縮。同時，也正是因為忽視刑事訴訟人權(quán)保障的目的，同時訴訟當(dāng)事人卻享有形式上的各種權(quán)利(如上訴權(quán))，以致訴訟效率低下，正義價值受損。裁量的恣意出現(xiàn)裁量的不公，當(dāng)事人對裁決難以信服，必通過各種途徑和手段去尋求進(jìn)一步的救濟(jì)，案件總處于懸而未決的狀態(tài)，司法效率難以提升。

3、影響司法公信力和司法權(quán)威。自由裁量本意是為尋求個案的公平正義，而現(xiàn)今自由裁量卻成了少數(shù)法官追逐私利的工具，民眾對司法的信任大打折扣。

三、法官刑事自由裁量權(quán)合理行使的制約因素和存在問題

法官能否合理行使自由裁量權(quán)，制約因素是復(fù)雜的，也是多方面的，具體為以下幾點：

（一）立法和司法解釋的因素。我國的法官不同于英美法系的法官，英美法系的法官在有先例的情況下要遵循先例，沒有先例的情況下可以創(chuàng)設(shè)法律，我們國家是成文法、制定法國家。法官的自由裁量權(quán)只能在法律和司法解釋的范圍內(nèi)行使。在立法解釋出來之前，法官可能各行一套，不同的法官作不同的處理。立法解釋規(guī)定后，法官就必須依照它來執(zhí)行，也不再允許你選擇適用其他的罪名了。法律的疏密松緊直接限制法官自由裁量權(quán)的范圍。另外，法律規(guī)范缺乏明確授權(quán)，刑事、民事、行政三大訴訟法、《人民法院組織法》、《法官法》均未做有關(guān)法官有依法行使自由裁量權(quán)的權(quán)力的規(guī)定，法官行使自由裁量權(quán)時有名不正言不順之嫌。

（二）法官自身方面的原因。具體包括：

1、個人業(yè)務(wù)素質(zhì)對法官行使自由裁量權(quán)的影響。法官的理論素養(yǎng)，不一定是指法律專業(yè)的理論，對刑事政策的把握問題，對立法的意圖，對法律術(shù)語的含義的理解差異直接影響自由裁量權(quán)的行使和發(fā)揮。法官業(yè)務(wù)素質(zhì)與行使自由裁量權(quán)的要求存在較大距離，難與行使自由裁量職權(quán)的需要相匹配；法官職業(yè)保障機(jī)制疲軟，后顧多憂，不能全心遵照法律正義要求做出判斷，影響自由裁量權(quán)的行使；法官職業(yè)道德修養(yǎng)有差異，少數(shù)害群之馬會利用廉政管理制度的盲點或漏洞，為謀取私利而濫用自由裁量權(quán)；法官行使自由裁量權(quán)的意識不強，許多法官在審判實踐中行使著自由裁量權(quán)，但缺乏明確的自由裁量權(quán)意識，對自由裁量權(quán)的概念、行使條件、原則了解不多，很難正確行使自由裁量權(quán)。

2、法官的經(jīng)驗、生活環(huán)境和個人經(jīng)歷對自由裁量權(quán)的影響。法官也是有血有肉的人，不同的生活經(jīng)驗和個人經(jīng)歷都會讓法官們產(chǎn)生不同的價值取向和行為判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，在辦案的過程中，難免摻雜自己的感性認(rèn)識。還有對犯罪情節(jié)嚴(yán)重程度的認(rèn)識、對犯罪行為的社會危害性認(rèn)識等都會因法官自身感性認(rèn)識的不同而存在一定的差異性。另外，媒體、輿論和民憤也會給法官判案形成一定的壓力，無形中影響法官的量刑意見。

（三）體制的制約。執(zhí)法環(huán)境不理想，人民法院獨立行使審判權(quán)的憲法原則不能完全在真正意義上實現(xiàn)，許多黨政領(lǐng)導(dǎo)把人民法院看做黨委或政府的下屬機(jī)構(gòu)，干預(yù)獨立審判原則的情況時有出現(xiàn)，法官難以獨立行使自由裁量權(quán)；當(dāng)前法院機(jī)構(gòu)體系影響自由裁量權(quán)的行使，人民法院的人事編制權(quán)、人事任免權(quán)、行政經(jīng)費權(quán)都分別控制在各級人大及政府，這種體制本來有利于審判權(quán)的監(jiān)督，但同時也容易引起制約，人事任免顧慮、經(jīng)費顧慮常常影響裁量考慮因素的選擇。　

上述因素的影響，使法官刑事自由裁量權(quán)的行使出現(xiàn)諸多不當(dāng)：　　

1、不合理使用刑事自由裁量權(quán)。法官在法律規(guī)定范圍不適當(dāng)行使自由裁量權(quán)，超越了法官所允許的范圍，造成同責(zé)不同罰、不同責(zé)同罰、畸輕畸重，適用法律條款不同的后果，有些是明顯不合理、不公平，極大破壞法律的尊嚴(yán)。

2、濫用刑事自由裁量權(quán)。一些法官不以法律授予的權(quán)限及刑罰的目的出發(fā)，以權(quán)謀私、假公濟(jì)私，打擊報復(fù)，有的人甚至"以權(quán)減刑"、"以錢量刑"。此類法官也是鉆了刑事自由裁量權(quán)幅度較大的空子。

3、拖延履行法定職責(zé)。法律只規(guī)定法官行使審判權(quán)一定的時限，但在此時限內(nèi)何時履行，法律不可能量化，由法官自由裁量掌握。一些本該是早作出的判決案件，因法官故意拖延，勢必?fù)p害被害人或犯罪人甚至國家的利益，表面上似乎沒有超越自由裁量權(quán)，但實質(zhì)與立法授權(quán)精神相沖突。

4、受客觀因素影響而不能獨立行使刑事自裁量權(quán)。因法外因素的影響而不行使自由裁量權(quán)，主要是指受法官個人的素質(zhì)、閱歷、經(jīng)驗、品德等影響或者受來自法官以外的社會的各種因素的影響而在應(yīng)當(dāng)行使自由裁量權(quán)時不為之。其中尤以黨政影響為最甚。法院由于考慮到自身的生存條件，對一些案件的審理不無顧慮，導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)通過行使自由裁量權(quán)處理的案件，不敢行使自由裁量權(quán)進(jìn)行處理?！?/span>

四、我國法官刑事自由裁量權(quán)的合理運行思路

如何確保法官刑事自由裁量權(quán)的合理行使，是世界各國法學(xué)家所普遍關(guān)心和共同研究的一個課題。在借鑒外國有關(guān)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國法制建設(shè)的現(xiàn)狀，并針對導(dǎo)致我國法官刑事自由裁量權(quán)濫用的原因，筆者就我國法官刑事自由裁量權(quán)的合理運行提出幾下幾點思路：

（一）進(jìn)一步完善我國的刑事立法。如前所述，法官刑事自由裁量權(quán)本質(zhì)上是一種量刑權(quán)，所以，進(jìn)一步完善我國量刑情節(jié)的有關(guān)立法，是保障法官在刑事審判中合理行使自由裁量權(quán)的前提。針對我國刑法中有關(guān)量刑情節(jié)的立法缺陷，筆者認(rèn)為，可以從以下幾個方面來加以完善：第一，將酌定情節(jié)的規(guī)定進(jìn)一步明確化。雖然我們承認(rèn)酌定情節(jié)具有合法性，但嚴(yán)格說來，從我國現(xiàn)行刑法中找不到"酌定情節(jié)"一詞，因而我們修改、完善刑法時應(yīng)對酌定情節(jié)予以明確規(guī)定，賦予其在量刑情節(jié)體系中應(yīng)有的法律地位。要進(jìn)一步明確酌定情節(jié)的輕重層次，并與法定刑幅度的輕重層次相對應(yīng)，依酌定情節(jié)可以確定對案件應(yīng)判處的刑罰。第二，對法定情節(jié)影響量刑的幅度應(yīng)進(jìn)一步明確化。對法定情節(jié)從重、從輕、減輕幅度的掌握是法官濫用刑事自由裁量權(quán)的一個重要原因，因而刑事立法對此應(yīng)作出相應(yīng)的規(guī)定，如何對法定情節(jié)影響量刑之幅度予以明確化，是我國刑事立法極為迫切的任務(wù)。關(guān)于減輕限度，應(yīng)分別不同情況予以不同的規(guī)定和完善；關(guān)于從重、從輕的限度，不得突破法定刑的上下限。對于如何確定從重、從輕幅度，可以參照加重、減輕幅度來規(guī)定，當(dāng)然具體從重、從輕幅度的確定有待于理論上的進(jìn)一步探討。

（二）加強判決說理制度，以規(guī)制法官之自由裁量權(quán)。我國法官之自由裁量權(quán)之所以問題重重，一個重要的原因就在于自由裁量行使方式的任意性，缺乏最為基本的規(guī)制，行使方式的恰當(dāng)限制無疑將會對自由裁量進(jìn)行良好的規(guī)制。自由裁量的過程主要是通過判決來表現(xiàn)的，判決理由是自由裁量的外在表現(xiàn)，判決理由表述愈詳細(xì)、細(xì)致，反應(yīng)出法官在自由裁量之時思考愈縝密、裁量更理性。所以，進(jìn)一步加強判決理由說理制度，無疑對法官的自由裁量權(quán)的行使方式將會有一個適當(dāng)?shù)南拗疲瑢Υ斯P者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面入手：

     1、對案件的情節(jié)及控辯雙方的量刑意見應(yīng)當(dāng)有合情、合理的分析，因為"量刑必須是具有客觀性、合理性的過程。" 為保證法官在這種裁量過程中的客觀性和合理性，法官應(yīng)當(dāng)在判決理由中確認(rèn)量刑情節(jié)，以支撐其刑罰裁量。

2、對法律的適用應(yīng)當(dāng)有具體的分析和說明。目前司法判決大多對案件事實認(rèn)定上有相當(dāng)?shù)姆治觯鴮Ψ梢?guī)范的適用則缺乏基本的說理論證，往往是幾句話，一般化、套路化。所以，要克服這一現(xiàn)狀，對具體的法律適用亦應(yīng)有相應(yīng)的分析與說明。

3、進(jìn)一步加強對刑事審判工作的監(jiān)督。刑事審判監(jiān)督是一項系統(tǒng)工程，也是防范法官刑事自由裁量權(quán)濫用的重點工程。這項工程的建設(shè)主要包括以下幾個方面：一要加強立法機(jī)關(guān)對審判機(jī)關(guān)自由裁量行為的監(jiān)督。根據(jù)《人民代表法》的規(guī)定，人民代表可以通過建議、批評、詢問等方式對人民法院的自由裁量行為進(jìn)行監(jiān)督。二要加強檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。根據(jù)我國憲法規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，代表國家對人民法院的審判活動是否合法實行法律監(jiān)督。如果認(rèn)為人民法院的裁決確有錯誤，有權(quán)按照第二審程序或?qū)徟斜O(jiān)督程序提起抗訴。檢察機(jī)關(guān)對人民法院的這種法律監(jiān)督權(quán)，對于防止審判活動中自由裁量權(quán)的濫用，具有重要的意義。三要加強審判機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督。根據(jù)我國憲法規(guī)定，人民法院的上下級之間的關(guān)系不是領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，而是審判監(jiān)督關(guān)系。根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，對確有錯誤的已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定，作出判決或裁定的人民法院院長，最高人民法院、上級人民法院，有權(quán)提起審判監(jiān)督程序。通過審判監(jiān)督程序，可以有效地防止和糾正包括刑事自由裁量權(quán)在內(nèi)的一切審判權(quán)的濫用，提高辦案質(zhì)量。四要加強公民對法官自由裁量行為的監(jiān)督。即以權(quán)利制衡權(quán)力，擴(kuò)大權(quán)利的廣度，以增強抗衡權(quán)力的強度。從一定意義上講，發(fā)揮人民群眾的監(jiān)督作用，對于防范和監(jiān)督法官刑事自由裁量權(quán)的濫用，比其他措施更為有意義。

4、進(jìn)一步提高我國法官的整體素質(zhì)。馬克思指出："法律本身不能自我適用，為了適用法律，就需要有機(jī)關(guān)，就需要有法官。如果法律可以自動適用，那么法官也就是多余的了。"   法官是刑事審判自由裁量權(quán)行使的直接主體，所以人的因素在自由裁量中發(fā)揮著決定的作用。法官必須具有較高的專業(yè)素質(zhì)和道德品質(zhì)，因為審判中的自由裁量是一項專業(yè)性很強而且涉及社會各個領(lǐng)域的活動，法官的知識、能力、經(jīng)驗和健全的理智構(gòu)成其專業(yè)素質(zhì)的全部內(nèi)容。而道德品質(zhì)與法律具有一定的統(tǒng)一性，法律的根本是道德理念的上升，公正的法律和公正的道德在國家意志中的體現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是一致的。因而，符合公正的法律原則和規(guī)范的司法裁判結(jié)論往往可以由人的理性判斷而獲得，只有具有高尚品格的法官，才能正確地理解和運用法律。裁判公正應(yīng)為每一位法官在審判過程中永恒追求的目標(biāo)，專業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng)是法律的公正本質(zhì)和運用法律維護(hù)公正的技術(shù)要求，而道德素質(zhì)是作為技術(shù)的法律的正當(dāng)運作的保證?？傊痉ɑ顒吁r明的職業(yè)特征要求法官應(yīng)當(dāng)具備上述基本的素質(zhì)條件。如果沒有這些條件，賦予法官的自由裁量權(quán)是十分危險的，這在刑事審判中表現(xiàn)得尤為突出。為確保法官的素質(zhì)，目前應(yīng)著重采取的具體措施主要是，首先進(jìn)一步完善我國的法官任職資格制度，在政治標(biāo)準(zhǔn)、品德標(biāo)準(zhǔn)和專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)問題上使之制度化和規(guī)范化。其次，法官的錄用或選拔要嚴(yán)格依法進(jìn)行，堅持從嚴(yán)、從優(yōu)的標(biāo)準(zhǔn)。再次，應(yīng)對現(xiàn)有法官隊伍通過內(nèi)部合理調(diào)配，外部考入充實和加強在職教育等方式予以改造。最后，建立嚴(yán)格完善的培訓(xùn)和辭退制度，確保法官隊伍的素質(zhì)。