2010年11月26日，最高法院出臺(tái)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），使得業(yè)內(nèi)外熱議十多年的話題，即在中國(guó)引入"先例裁判"制度的必要性和可能性，告一段落。有評(píng)論認(rèn)為，這是中國(guó)法制建設(shè)和司法發(fā)展進(jìn)程中的一個(gè)歷史性事件，是建立中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度的創(chuàng)舉。從上述《規(guī)定》來看，中國(guó)的案例指導(dǎo)制度可以表述為：由最高法院按一定程序在全國(guó)各審級(jí)法院生效判決中選取編發(fā)的、并在今后的裁判中具有"應(yīng)當(dāng)參照"效力的案例的制度。 其區(qū)別于域外判例制度的鮮明特征是職權(quán)上的專屬性、范圍上的跨審級(jí)性和效力上的"應(yīng)當(dāng)參照"性。這樣一項(xiàng)制度變革，直面當(dāng)下由于司法能力參差不齊等復(fù)雜原因造成的司法困局，其擺脫成例的特色創(chuàng)意值得嘉許，但是，隨之而來的觀念整合和制度銜接的任務(wù)也尤為艱巨。有鑒于此，本文就推進(jìn)落實(shí)中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度所涉及的相關(guān)問題，提出自己的見解和建議。

一、法院指導(dǎo)性案例的地位與作用

長(zhǎng)期以來，我國(guó)對(duì)法院案例的地位與作用都是漠視的，總是認(rèn)方它不過是-典型的案件的判例罷了，從未認(rèn)為客觀存在能具有怎樣的指導(dǎo)地位和司法參考價(jià)值，更未認(rèn)為它對(duì)它后來出現(xiàn)的相同或相似的案件之審判具有怎樣的規(guī)范和約束作用。這種意識(shí)和作法既同我國(guó)素來重視和追求成文法的價(jià)值之傳統(tǒng)有關(guān)，也同我國(guó)所存在的輕視法官獨(dú)立的司法審判價(jià)值的政治體現(xiàn)有密切聯(lián)系，而后者即輕視法官獨(dú)立的司法審判價(jià)值的體制之存在，就往往容易導(dǎo)致法官審理個(gè)案的價(jià)值體現(xiàn)不出來。法院案例地位的不確立，在司法實(shí)踐中往往就會(huì)產(chǎn)生如下的后果：-是造成訴訟成本的增加。相同或相似的案件需要各個(gè)法院用同樣甚至更多的審判力量與時(shí)間來完成，造成了不必要的浪費(fèi)。二是對(duì)國(guó)家法制的統(tǒng)一造成不利與障礙。相同或相似的案件在不同法院中竟出現(xiàn)截然不同判決，造成人們對(duì)司法公正價(jià)值的懷疑。三是造成當(dāng)事人訟爭(zhēng)不斷。

隨著我國(guó)法治進(jìn)程的開展與深入，法官獨(dú)立的司法審判價(jià)值日益受到社會(huì)的重視，與此相適應(yīng)，法院案例在司法實(shí)務(wù)直至國(guó)家政治生活中的作用也就越來越明顯，其地位與作用也就是提到審判的議事日程上來。一是由于審判權(quán)的行使具有程序性、民主性及裁判的終局性之特征而普遍為全社會(huì)所認(rèn)可。而法院行使這種裁判權(quán)主要是通過法官對(duì)個(gè)案的審理，進(jìn)而調(diào)整個(gè)案所涉及的社會(huì)關(guān)系來實(shí)現(xiàn)的。二是每-個(gè)法院案例都是一確定與生效的判決，具有法律的終極價(jià)值與權(quán)威，它不僅在司法實(shí)務(wù)中具有唯-性，而且在社會(huì)及政治生活中具有不可違反性。三是大陸法系和英美法系的日益融合與別互補(bǔ)，使得成文法和判例法之間互相并存與發(fā)展成為-種潮流和趨勢(shì)，這種潮流與趨勢(shì)同樣對(duì)我國(guó)法院案例的地位與作用產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

綜上所述，法院指導(dǎo)性案例的作用主要有以下幾個(gè)方面：

1、對(duì)子法院解決疑難案件及提高辦案效率具有重要的借鑒作用。對(duì)于審判實(shí)踐中面臨的疑難案件，如果單從現(xiàn)存的成文法及解釋來尋找解決問題的依據(jù)，有時(shí)是非常困難甚至是不得要領(lǐng)的；如果借鑒已有的審判案例及其所持的法理分析與解決問題的原則，無疑對(duì)現(xiàn)在的法官審理案件具有重要的啟發(fā)作用，因?yàn)樗鼮榉ü僬_分析和解決問題及適用法律提供了有力的參考與借鑒依據(jù)。

2、對(duì)于降低訴訟成本、減少訟爭(zhēng)有重要作用。如果當(dāng)事人不服判決時(shí)，以法院指導(dǎo)性案例來說服之，則可以減少當(dāng)事人不必要的訴累，從而降低了審判的成本，減少了不必要的訟爭(zhēng)。既有利于當(dāng)事人節(jié)省訴訟成本，也有利于國(guó)家節(jié)省人力物力。

3、可以彌補(bǔ)成文及及司法解釋方面的不足，并有利于指導(dǎo)審判工作朝著憲法司法化的方面邁進(jìn)。目前，我國(guó)在各個(gè)領(lǐng)域雖然都制訂了諸多法律并做出相關(guān)的司法解釋，但是，由于成文法本身的局限，仍有許多問題及領(lǐng)域法律觸未能及。如海南自力投資有限公司訴海南華鑫物業(yè)管理有限公司物業(yè)管理承包合同糾紛案的案例就為我國(guó)的物業(yè)管理糾紛開創(chuàng)了審判的先例；田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案，其案例就開創(chuàng)了把大學(xué)這種事業(yè)單位的行政管理行為納人行政訴訟的受案范圍，把司法審查權(quán)的范圍擴(kuò)展到成文法未能觸及的領(lǐng)域的先例；齊玉苓訴陳曉琪、陳克政，山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省騰州市第乙中學(xué)、山東省騰州市教育委員會(huì)姓名權(quán)糾紛一案，就是法院運(yùn)用審判權(quán)來保障公民享有憲法所規(guī)定的受教育權(quán)不受侵犯的例子，為我國(guó)的審判權(quán)朝著憲法司法化的方向發(fā)展提供了范例，在社會(huì)實(shí)踐中具有極大的意義。

4、法院案例對(duì)于規(guī)范與約束法官的審判行為，提高法官素質(zhì)，維護(hù)司法公正，具有重要的指導(dǎo)作用。第一，使法官在辦理與法院案例相同與相似案件時(shí)，不能擅自主張、枉法裁判。第二，促使法官認(rèn)真學(xué)習(xí)與鉆研案例，提高認(rèn)識(shí)問題、分析問題及解決問題的能力。第三，讓自己所承辦的案件上升為法院案例將是每-個(gè)法官的刻意追求的目標(biāo)，堅(jiān)持法律的原則性與靈活性的統(tǒng)一，平等性與多樣性的統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)裁判尺度的統(tǒng)一和司法個(gè)案的公正。

二、我國(guó)案例指導(dǎo)制度的模式選擇

（一）我國(guó)指導(dǎo)性案例的效力

案例指導(dǎo)制度模式選擇的關(guān)鍵是如何定位指導(dǎo)性案例的效力問題，這點(diǎn)在兩大法系中是不太一致的。普通法系中的判例制度（判例法）需要具備一定的條件，即：遵循先例原則的存在；對(duì)"判決根據(jù)"和"附帶說明"區(qū)別技術(shù)的使用；判例法方法經(jīng)驗(yàn)的訓(xùn)練等， 這些內(nèi)容在我國(guó)的司法中并不存在，而且我國(guó)的政治制度也決定了法官的判決內(nèi)容不能與通過立法產(chǎn)生的法律一樣成為法律淵源，所以我國(guó)的案例指導(dǎo)制度不能采用普通法系的"判例"模式。我國(guó)案例指導(dǎo)制度借鑒大陸法系的模式，與我們通常對(duì)國(guó)外判例的理解有很大不同，與我們以前想象的案例指導(dǎo)制度也有差別。法院的指導(dǎo)性案例，從其性質(zhì)上看是解釋法律的一種形式，指導(dǎo)性案例所具有的明確、具體和彌補(bǔ)法律條文原則、模糊乃至疏漏方面的作用，是法官釋法而不是法官造法，是總結(jié)法律經(jīng)驗(yàn)法則而不是創(chuàng)制法律經(jīng)驗(yàn)法則。因此，我國(guó)的案例指導(dǎo)制度模式可以定位為：指導(dǎo)性案例的效力上沒有法律上的約束力，但不否認(rèn)事實(shí)上的拘束力，通過改判、審監(jiān)等制度保證指導(dǎo)性案例的拘束力。

（二）指導(dǎo)性案例與司法解釋的關(guān)系

在指導(dǎo)性案例具有事實(shí)拘束力的情況下，法官可以在判決說理部分進(jìn)行引用的情況下，是否可以將其與司法解釋予以等同呢？筆者認(rèn)為，即使指導(dǎo)性案例是經(jīng)最高院審委會(huì)討論決定，也不能將二者予以并列，首先，我國(guó)的法律明確規(guī)定了司法解釋為一種法律淵源，法官在司法判決可以引用，而指導(dǎo)性案例雖然是最高院通過公告的方式予以發(fā)布，但其定位還比較模糊，法律并未規(guī)定其為一種法院淵源；其次，即使二者均有最高院審委會(huì)討論通過，但司法解釋的出臺(tái)十分慎重，現(xiàn)今司法解釋均多方論證才出臺(tái)，而指導(dǎo)性案例歸根結(jié)底還是法官個(gè)人性質(zhì)的智慧，其權(quán)威性、系統(tǒng)性、指導(dǎo)性還無法與司法解釋相提并論。在明確二者的區(qū)別基礎(chǔ)上，二者又存在很密切的聯(lián)系，需要對(duì)二者的銜接進(jìn)行分析。

從既有的經(jīng)驗(yàn)來看，我國(guó)一些司法解釋首先是以指導(dǎo)性案例的形式出現(xiàn)的，另一些更直接是通過個(gè)案請(qǐng)示答復(fù)的方式進(jìn)行司法解釋，可見案例與司法解釋之間具有十分密切的聯(lián)系。司法解釋存在的基礎(chǔ)在于制定法難以與現(xiàn)實(shí)糾紛所關(guān)涉的法律完全吻合，這種不一致首先是通過法官在解決糾紛過程中反映出來的，所以司法判決所形成的案例構(gòu)成了司法解釋的重要來源。而指導(dǎo)性案例又屬于典型的、疑難的案件，更能代表司法實(shí)踐中亟需通過司法解釋作出系統(tǒng)回應(yīng)的樣本。據(jù)此，司法解釋應(yīng)及時(shí)將指導(dǎo)性案例中帶有普遍性的問題予以總結(jié)，通過指導(dǎo)性案例及時(shí)掌握需要司法解釋的糾紛類型，指導(dǎo)性案例應(yīng)成為司法解釋來源的重要依據(jù)。

三、案例指導(dǎo)制度的具體操作路徑

（一）指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體

從兩大法系的判例制度來看，判例的選擇是比較慎重的，其選擇的程序也是比較嚴(yán)格的。通常情況是，任何生效的判決都可能成為對(duì)以后裁判有影響力的案例、判例或先例，盡管普通法國(guó)家"遵行先例"中所說的"先例"一般只限于最高法院或高等法院判決的范圍。判例的作用是自然發(fā)生的，如基于審級(jí)構(gòu)造的裁判原理，下級(jí)法院在裁判中會(huì)高度重視上級(jí)法院的同類判決；基于"同案同判"的倫理要求和行動(dòng)邏輯，一個(gè)法院應(yīng)當(dāng)盡量在裁判活動(dòng)中保持判決的前后一致；基于事物生存競(jìng)優(yōu)、主體理性選擇的道理，裁判者會(huì)自覺自愿地傾心于那些好的判例。 但從《規(guī)定》的情況來看，指導(dǎo)性案例由最高人民法院權(quán)威認(rèn)可并發(fā)布，即最高法院是指導(dǎo)性案例發(fā)布的唯一主體。

至于高級(jí)人民法院等地方人民法院乃至有關(guān)業(yè)務(wù)部門能否發(fā)布、編輯案例的問題，《決定》對(duì)此沒有明確。對(duì)此，筆者認(rèn)為，實(shí)行案例指導(dǎo)制度以后，各高級(jí)人民法院可以總結(jié)案例審判經(jīng)驗(yàn)，發(fā)布供本轄區(qū)法院參閱、參考的案例。同時(shí)，最高人民法院各業(yè)務(wù)庭、事業(yè)單位可以繼續(xù)編輯出版具有指導(dǎo)作用的案例，但不得稱為指導(dǎo)性案例，不得與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相沖突，不具有應(yīng)當(dāng)參照的效力。

（二）案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)

1、形式要件：（1）裁判文書必須已經(jīng)發(fā)生法律效力，由于我國(guó)的生效裁判文書在生效之后可能會(huì)進(jìn)入審監(jiān)程序，所以如果生效裁判文書進(jìn)入審監(jiān)程序的，則不能作為指導(dǎo)性案例的來源；（2）同類案件已經(jīng)由不同級(jí)別法院判決并生效的，選擇由高級(jí)別的法院作出的判決；（3）同類案件判決生效時(shí)間不同的，以后生效作為來源，但同時(shí)考慮判決的法院級(jí)別。

2、實(shí)質(zhì)要件：（1）社會(huì)廣泛關(guān)注的。以具有普遍性指導(dǎo)價(jià)值的判決為主體，適當(dāng)兼顧個(gè)案性、但影響較廣的判決；（2）法律規(guī)定比較原則的。判決所涉及的法律問題應(yīng)具有法律解釋的內(nèi)容，或者填補(bǔ)法律漏洞，一般對(duì)于復(fù)述法律規(guī)定的判決予以舍棄；（3）具有典型性的。判決應(yīng)具有典型性，屬于司法實(shí)踐中的新類型或疑難案件；（4）疑難復(fù)雜或者新類型的；（5）其他具有指導(dǎo)作用的案例。

（三）案例指導(dǎo)工作的機(jī)構(gòu)和程序

1、指導(dǎo)性案例的工作機(jī)構(gòu)。為了做好案例指導(dǎo)工作，最高人民法院專門設(shè)立了案例指導(dǎo)工作辦公室，具體負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的組織、審查、編纂工作。

2、案例指導(dǎo)工作的程序。

（1）推薦程序：最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位對(duì)本院和地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合《規(guī)定》第二條規(guī)定的，可以向案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。各高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院對(duì)本院和本轄區(qū)內(nèi)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合《規(guī)定》第二條規(guī)定的，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，可以向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。中級(jí)人民法院、基層人民法院對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合《規(guī)定》第二條規(guī)定的，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，層報(bào)高級(jí)人民法院，建議向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者、律師，以及其他關(guān)心人民法院審判、執(zhí)行工作的社會(huì)各界人士對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合《規(guī)定》第二條規(guī)定的，可以向作出生效裁判的原審人民法院推薦。

（2）審查、報(bào)審及討論程序：案例指導(dǎo)工作辦公室對(duì)于被推薦的案例，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出審查意見。符合《規(guī)定》第二條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)或者主管副院長(zhǎng)提交最高人民法院審判委員會(huì)討論決定。

（3）發(fā)布程序：最高人民法院審判委員會(huì)討論決定的指導(dǎo)性案例，統(tǒng)一在《最高人民法院公報(bào)》、最高人民法院網(wǎng)站、《人民法院報(bào)》上以公告的形式發(fā)布。

3、指導(dǎo)性案例的效力問題。對(duì)于最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。

4、人民法院此前發(fā)布的指導(dǎo)性案例的清理和公布問題。即對(duì)于最高人民法院此前發(fā)布的指導(dǎo)性案例，符合《規(guī)定》所規(guī)定的指導(dǎo)性案例條件的，應(yīng)當(dāng)重新公布，沒有在重新公布之列的，不再視為指導(dǎo)性案例。

三、司法實(shí)踐中案例指導(dǎo)制度的適用方法

（一）指導(dǎo)性案例適用的前提條件是法律規(guī)范需要解釋或存在漏洞

我國(guó)是成文法國(guó)家，立法與司法之間的分工是十分明確的，我國(guó)的法律淵源只是法律規(guī)定，故法官在審判中首先是查找法律規(guī)定，根據(jù)案情分析，如果法律對(duì)此已經(jīng)有明確規(guī)定的，則其必須嚴(yán)格適用法律規(guī)定，此時(shí)指導(dǎo)性案例是難以發(fā)揮指導(dǎo)性作用的，法官無須查找指導(dǎo)性案例，其亦不會(huì)擔(dān)心所判案件上訴后被上級(jí)法院改判。如果法律存在以下情況，指導(dǎo)性案例就可以作為法官判決的重要參照依據(jù)：一是雖然法律有規(guī)定，但法律之間的規(guī)定存在矛盾、過于原則。例如：法律規(guī)定與司法解釋之間可能存在矛盾、合同法中規(guī)定的誠(chéng)信原則，需要法官進(jìn)行解釋才能進(jìn)行適用。二是法律規(guī)定的各種概念，但沒有對(duì)內(nèi)涵和外延進(jìn)行具體規(guī)定，需要法官對(duì)內(nèi)涵和外延進(jìn)行具體的界定。三是所需判決的案情沒有法律依據(jù)，法律存在漏洞。

（二）發(fā)現(xiàn)法律存在需要解釋或填補(bǔ)漏洞，法官應(yīng)查閱指導(dǎo)性案例，獲取相關(guān)的指導(dǎo)信息，作為判決的參照依據(jù)

指導(dǎo)性案例一般附有"裁判摘要"，該概要比較準(zhǔn)確的概括了指導(dǎo)案例所涉及的重要法律問題，此時(shí)法官應(yīng)根據(jù)"裁判摘要"區(qū)分指導(dǎo)性案例的種類，即其所參閱的案例屬于個(gè)案性指導(dǎo)還是普遍性指導(dǎo)。如果屬于個(gè)案性指導(dǎo)，法官必須對(duì)所需判決案例事實(shí)與指導(dǎo)性案例事實(shí)（"源"案例）進(jìn)行對(duì)照，看二者之間是否具有相似性，"同案同判"原則是否需要適用；如果屬于普遍性指導(dǎo)，法官無須對(duì)案例事實(shí)進(jìn)行對(duì)照分析，只需分析是否需要適用指導(dǎo)性案例。

（三）在應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行判決時(shí)，法官應(yīng)根據(jù)不同的指導(dǎo)性案例運(yùn)用不同的法律邏輯推理

1、對(duì)于個(gè)案性的指導(dǎo)案例，主要是要運(yùn)用類比推理。類比推理的其推理過程同樣可以分為三個(gè)步驟：一是識(shí)別一個(gè)權(quán)威性的基點(diǎn)或"源"案例；二是在判例和一個(gè)問題案件間識(shí)別事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)；三是判斷是事實(shí)上的相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)更為重要。運(yùn)用類比推理可以有效地防止同案不同判的情形出現(xiàn)，但關(guān)鍵問題是如何判斷"待判"案件與"源"案件是否屬于同類案件。

在案例指導(dǎo)中具體運(yùn)用類比推理，其大致過程可以細(xì)化為五個(gè)步驟。（1）某種事實(shí)模式A（即"源"案例）有某些特征X、Y和Z；（2）事實(shí)模式B（即"待判"案例）有特征X、Y和A，或者X、Y、Z和A；（3）A在法律中是以某種方式處理的；（4）在思考A、B其之間相互關(guān)系的過程中建立或發(fā)現(xiàn)了一些能夠解釋為什么那樣處理A的原則；（5）因?yàn)?/span>B與A具有共同之處，B也應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯拥奶幚怼?/span>

除了上述"個(gè)案類推"適用指導(dǎo)案例外，法官可能會(huì)運(yùn)用"總體類推"適用指導(dǎo)案例來發(fā)現(xiàn)法律適用規(guī)則，這種類推方法只會(huì)在極個(gè)別案件中運(yùn)用。所謂"總體類推"是指對(duì)多數(shù)指導(dǎo)案例的判決理由進(jìn)行辨析，抽出一般的法律適用原則。這種適用方法主要是在適用法律規(guī)定時(shí)適用，但不能排除會(huì)在指導(dǎo)性案例的參考中予以運(yùn)用。其適用方法可以比照法律規(guī)定的"總體類推"，例如：德國(guó)民法典的雇傭、委任、寄托等繼續(xù)性法律關(guān)系性質(zhì)的規(guī)定中，抽出一項(xiàng)法律原則，即繼續(xù)性債之關(guān)系的一方當(dāng)事人，得以重大事由主張隨時(shí)終止該契約，而類推適用于其他法無明文的繼續(xù)性債之關(guān)系。這種"總體類推"在我國(guó)的法律中也有適用的余地。

2、對(duì)于普遍性的指導(dǎo)案例，主要是運(yùn)用演繹推理。演繹推理是由一般到特殊的法律推理，在結(jié)構(gòu)上由大前提、小前提和結(jié)論三部分組成，表現(xiàn)為三段論的形式。法律演繹推理的關(guān)鍵步驟有三：（1）識(shí)別一個(gè)權(quán)威性的大前提；（2）明確表述一個(gè)真實(shí)的小前提；（3）推出一個(gè)可靠的結(jié)論。26案例指導(dǎo)中的演繹推理雖然在方式上仍要遵循三段論的模式，但由于"大小前提之間適當(dāng)?shù)年P(guān)系"已由"源"案例解決了，所以在具體操作中將大大簡(jiǎn)化。只要明確表述出"待判"案件中真實(shí)的小前提，即可直接根據(jù)"源"案件的演繹推理過程得出相同的判決結(jié)果。

四、對(duì)《規(guī)定》第七條的質(zhì)疑

《規(guī)定》第七條規(guī)定："最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。"那么，究竟什么叫"應(yīng)當(dāng)參照"呢？在筆者看來，這在字面上多少是一個(gè)籠統(tǒng)模糊的表述。因?yàn)?/span>"參照"是一個(gè)固有表述。按照最高法院關(guān)于法律文書制作中引用法律規(guī)范性文件的實(shí)踐，"參照"與"引用"相對(duì)，對(duì)規(guī)范性法律文件的"參照?qǐng)?zhí)行"和"直接引用"是不同的。從語義角度分析，參照?qǐng)?zhí)行給裁判者留下了自由裁量的較大空間，似無必須照辦的含義，因此在"參照"之前加上"應(yīng)當(dāng)"，感覺上是個(gè)矛盾組合。為消除模糊，也有人給出一種解釋，認(rèn)為"應(yīng)當(dāng)參照"是指導(dǎo)性案例具有類似最高法院司法解釋的效力，如作為裁判依據(jù)，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中引用，如果違反，則可能成為當(dāng)事人上訴抗辯的理由，可能成為上級(jí)法院撤銷判決的理由。這樣的解釋明確而賦有效率。為此，筆者建議，最高人民法院在起草《規(guī)定》的實(shí)施細(xì)則時(shí)，對(duì)一些不明確的問題加以明確。

指導(dǎo)性案例的法律效力，可以合理地定位于準(zhǔn)權(quán)威性依據(jù)的級(jí)別，類似司法解釋，而不同于其他案例。個(gè)中原因或理由是，如果定位于權(quán)威性類別，將會(huì)突破以立法為中心的成文法國(guó)家的制度底線，并引發(fā)制度和觀念體系中的連鎖反應(yīng)，導(dǎo)致混亂；如果只是定位于說服性類別，則會(huì)使案例指導(dǎo)制度成為多此一舉。任何案例作為法律適用的先行實(shí)踐或故事，皆有其事實(shí)上的地位和作用。

注   釋：

[1]張志銘：《對(duì)中國(guó)建立案例指導(dǎo)制度的基本認(rèn)識(shí)》，載于2011年1月6日《法制日?qǐng)?bào)》。

[2]沈宗靈著：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第284－285頁。

[3]傅蔚蔚、張旭良著：《試論我國(guó)案例指導(dǎo)制度之建構(gòu)》，載《法律適用》2006年第1-2期。

[4] [美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第49頁。