自首制度是我國刑法確立的一項(xiàng)重要的刑罰制度，是我國懲辦與寬大相結(jié)合之基本刑事政策的具體化、法律化。該項(xiàng)制度在感召、敦促犯罪人認(rèn)罪投誠、悔過自新、自我改造以節(jié)約國家司法資源，提高司法效率，避免累及無辜等方面均具有積極功效。同時(shí)，對于有效實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪之刑罰目的，貫徹和落實(shí)罪責(zé)相適應(yīng)原則，無疑也具有重要意義。而由于法律規(guī)定原則化，實(shí)踐中認(rèn)識模糊、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，從寬處罰幅度掌握不一，已影響到該項(xiàng)制度的正確貫徹落實(shí)，故有研究的必要性和重要性。

 

現(xiàn)行刑法第67條第1款規(guī)定: "犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。"法律條文看似簡單，而司法實(shí)務(wù)中每每遇到的個案自首形態(tài)各異，刑法理論對自首制度的研究存有爭議，司法解釋中個別用語的模糊及對刑法條文不適當(dāng)?shù)南薅ǎ沟米允姿痉ㄕJ(rèn)定不統(tǒng)一，失之于寬或求之過苛。為此，筆者著眼于審判實(shí)踐，試對自首認(rèn)定中的部分疑難問題進(jìn)行探討，以期對司法實(shí)踐有所裨益。

 

一、自動投案的認(rèn)定中的疑難問題

 

（一）被傳喚問題。

 

傳喚是司法機(jī)關(guān)通知訴訟當(dāng)事人于指定的時(shí)間、地點(diǎn)到案所采取的一種措施。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定"對于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌人，可以傳喚到指定的地點(diǎn)或者他的住所、所在單位進(jìn)行訊問，但是應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的證明文件，"傳喚的目的是保證刑事訴訟活動有計(jì)劃進(jìn)行，及時(shí)處理案件，傳喚必須使用法定的訴訟文書－－傳票。傳票應(yīng)先期送達(dá)被傳喚人。受傳喚人應(yīng)按傳喚要求準(zhǔn)時(shí)到案。無正當(dāng)理由而拒絕到案的，要承擔(dān)法律規(guī)定的責(zé)任。經(jīng)依法傳喚而拒絕到案的，司法機(jī)關(guān)可根據(jù)偵查或?qū)徟谢顒拥男枰婪ú扇【袀鞯膹?qiáng)制措施，強(qiáng)制疑犯罪嫌疑人到案。需要對犯罪嫌疑人拘留或逮捕的，也可以在拘傳后變更強(qiáng)制措施，執(zhí)行逮捕或進(jìn)行拘留。同時(shí)，拒絕接受傳喚，也可作為對構(gòu)成犯罪需要追究刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人認(rèn)罪態(tài)度的一個表現(xiàn)，在量刑時(shí)予以考慮。

 

（二）"雙規(guī)"期間供述罪行的處理。

 

行為人主動向紀(jì)委投案或者因形跡可疑被紀(jì)委盤問教育后如實(shí)交代本人犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，這一點(diǎn)實(shí)踐中一般不存在疑議。但行為人被紀(jì)委"雙規(guī)"后被迫如實(shí)交代自己的犯罪行為的，是否應(yīng)認(rèn)定為自首，則有不同意見。有的認(rèn)為這種行為仍然符合自首的成立條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首；有的認(rèn)為這種行為刑法和司法解釋都沒有明確規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首；還有的則認(rèn)為紀(jì)委的"雙規(guī)"措施相當(dāng)于司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制措施，在某種程度上甚至更為嚴(yán)厲，因此，行為人在"雙規(guī)"期間如實(shí)供述的罪行與紀(jì)委所掌握的罪行不是同種罪行的，應(yīng)當(dāng)以余罪自首論，如果供述的是同種罪行，則不應(yīng)當(dāng)以自首論。江蘇省《關(guān)于職務(wù)犯罪中自首認(rèn)定相關(guān)問題會議紀(jì)要》認(rèn)為，紀(jì)檢、監(jiān)察、檢察機(jī)關(guān)尚未發(fā)覺行為人的犯罪事實(shí)，僅因形跡可疑或調(diào)查取證需要，找行為人教育、盤問或取證，行為人如實(shí)交待自己犯罪事實(shí)的，應(yīng)視為自首。紀(jì)檢、監(jiān)察、檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)覺行為人的犯罪事實(shí)，行為人如實(shí)交待自己的犯罪事實(shí)，交待的事實(shí)與紀(jì)檢、監(jiān)察、檢察機(jī)關(guān)學(xué)制的事實(shí)性質(zhì)相同的，不應(yīng)視為自首；性質(zhì)不同的，應(yīng)視為自首。實(shí)踐中，紀(jì)委在查處案件時(shí)，有可能已經(jīng)掌握了一定的犯罪線索和證據(jù)，基本上可以認(rèn)定行為人實(shí)施了犯罪行為。紀(jì)委在對行為人查問核實(shí)并作出黨紀(jì)政紀(jì)處分后，即將案件移交司法機(jī)關(guān)處理。由于行為人的犯罪事實(shí)已為紀(jì)委所掌握，行為人又是一般性地承認(rèn)紀(jì)委所指證的犯罪事實(shí)，并未供述新的犯罪事實(shí)的，所以只能算是坦白，不能認(rèn)定為自首。實(shí)踐中還有這樣一種情況，即當(dāng)紀(jì)委發(fā)現(xiàn)所查處的特定案件有可能構(gòu)成重大犯罪時(shí)，往往會同公安、檢察等司法機(jī)關(guān)對案件展開調(diào)查，當(dāng)對行為人適用司法強(qiáng)制措施后，行為人被迫承認(rèn)犯罪事實(shí)的，則不應(yīng)認(rèn)定為自首。

 

行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移交案件中如何認(rèn)定自首？我認(rèn)為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)的刑事案件，已經(jīng)掌握基本犯罪事實(shí)，從而移交司法機(jī)關(guān)的，可參照江蘇省《關(guān)于職務(wù)犯罪中自首認(rèn)定相關(guān)問題會議紀(jì)要》的精神，不應(yīng)認(rèn)定為自首.

 

（三）向被害人投案的情形。

 

最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，將投案對象限制在司法機(jī)關(guān)、行為人所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員。從解釋的行文看，有關(guān)負(fù)責(zé)人員是一定的機(jī)構(gòu)或組織的負(fù)責(zé)人員，而非案件被害人，也就排除了向被害人投案認(rèn)定自首的可能。

 

筆者認(rèn)為，行為人向被害人投案，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。理由如下：符合自首的本質(zhì)。自首的本質(zhì)是行為人在犯罪后自動將自己交付國家追訴。雖然行為人向被害人投案不同于直接向司法機(jī)關(guān)投案，但是其本質(zhì)是向被害人認(rèn)罪，進(jìn)而接受司法機(jī)關(guān)的處理。其中，不排除與被害人協(xié)商以求得被害人諒解從而和解的可能，但在被害人不同意和解的情況下，行為人愿意接受司法機(jī)關(guān)處理的，其本質(zhì)仍然是行為人自動歸案，從而將自己交付國家追訴。其次，是對我國優(yōu)秀法律傳統(tǒng)的借鑒。中國古代刑法中有首服制度，肇始于唐朝，當(dāng)時(shí)稱為首露。《唐律》中《名例律》規(guī)定："諸盜、詐取人財(cái)物而于財(cái)主首露者，與經(jīng)官司自首同。"至明清，首露改稱首服。《大清新刑律》規(guī)定："犯罪未發(fā)覺自首于官受審判者，得減本刑一等。犯親告罪而向有告訴權(quán)之人首服，受官之審判者，亦同。"盡管首服的適用范圍不同于首露，但是二者均對行為人向被害人投案持肯定態(tài)度，值得借鑒。最后，有利于自首目的的實(shí)現(xiàn)。設(shè)立自首制度旨在通過鼓勵行為人自動投案，一方面有利于案件的及時(shí)偵破與審判，節(jié)約司法資源，另一方面促使行為人悔過自新，不再繼續(xù)作案，從而有效實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。行為人向被害人投案并接受司法處理的，能夠?qū)崿F(xiàn)上述目的。我國刑法應(yīng)當(dāng)對行為人向被害人投案的給以明確而肯定的評價(jià)，并加以規(guī)范。

 

（四）陪首。

 

"陪首",指犯罪人于犯罪后,在他人的陪同下投案自首。在陪首的情況下,犯罪人可以是未成年人,也可以是成年人。司法實(shí)踐中，由于犯罪嫌疑人在逃，其親屬向偵查機(jī)關(guān)提供了犯罪嫌疑人藏匿地點(diǎn)的電話號碼或藏身之所，偵查機(jī)關(guān)以此為線索將犯罪嫌疑人抓獲，犯罪嫌疑人被抓獲時(shí)無任何反抗并在歸案后如實(shí)供述自己的犯罪行為。筆者認(rèn)為在刑事法律規(guī)定及現(xiàn)行刑事政策背景下，對該種情形可有條件認(rèn)定自首。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》所列"陪首""送首"條款存在與上述情況性質(zhì)相同的規(guī)定。即"并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案"。由此可以看出，犯罪嫌疑人歸案有時(shí)并非出于自己主動，而是由親友規(guī)勸、陪同投案或者送交歸案，只要不違背犯罪嫌疑人的個人意志，仍可視為犯罪嫌疑人本人自動投案。而親屬提供線索將犯罪嫌疑人抓獲的情形與司法解釋中"陪首""送首"條款的規(guī)定具有實(shí)質(zhì)上的一致性，即在犯罪嫌疑人歸案方式上都體現(xiàn)為親屬的主動性和犯罪嫌疑人的被動性，所以可有條件地認(rèn)定為自動投案。其次，司法機(jī)關(guān)能夠及時(shí)抓獲犯罪嫌疑人，是因?yàn)楂@取了真實(shí)可靠的具體線索。該犯罪嫌疑人在歸案時(shí)并沒有任何的反抗行為，在歸案以后也如實(shí)供述了自己的犯罪行為，說明其親屬的行為得到了犯罪嫌疑人的事后認(rèn)可，是不違背犯罪嫌疑人本人的意志的。家屬向公安機(jī)關(guān)提供線索，幫助公安機(jī)關(guān)及時(shí)抓獲犯罪嫌疑人，其目的顯而易見是為給犯罪嫌疑人爭取從寬處罰的機(jī)會。由于關(guān)系密切的親友的特殊身份，一方面他們可能成為案發(fā)后最大的知情者，另一方面他們的檢舉行為需要比常人更大的勇氣和信心，因此他們希冀自己的大義滅親能夠換來的是"親"不被"滅"，此時(shí)，如果不將這種行為認(rèn)定為自首并從寬處理，犯罪嫌疑人的親友是否提供線索將犯罪嫌疑人抓獲對犯罪嫌疑人而言都是一個結(jié)果，犯罪嫌疑人的親友很可能不作為，甚至取而代之的是窩藏、包庇現(xiàn)象的增多，偵查成本會大幅提高及訴訟效率會隨著下降。

 

（五）親屬了解到犯罪嫌疑人的藏匿地點(diǎn)后，積極協(xié)助公安人員前往抓獲，犯罪嫌疑人并不拒捕而予配合的。《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條中規(guī)定："并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案。"通過這條規(guī)定意圖來看，是對"自動投案"的補(bǔ)充說明，屬于"送子女或親友歸案"的情形，本文在"投案意愿"中已作過明確的論述，該種情形并非"親友帶領(lǐng)司法人員抓獲犯罪嫌疑人"。在司法實(shí)踐中，"親友帶領(lǐng)司法人員抓獲犯罪嫌疑人"一般有兩種情況：一是犯罪嫌疑人親友帶領(lǐng)司法人員到犯罪嫌疑人隱藏處附近，由犯罪嫌疑人親友接觸犯罪嫌疑人，進(jìn)行教育，而后將犯罪嫌疑人交給在附近等候的司法人員帶走；二是犯罪嫌疑人親友帶領(lǐng)司法人員將其抓獲歸案。 在第一種情況中，因系送交司法人員，有"陪"或"送"的表示，那么司法實(shí)踐中，這種情形應(yīng)屬于"送子女或親友歸案"，以自首論。在實(shí)踐中，容易產(chǎn)生歧義的是第二中情況，多表現(xiàn)為犯罪人的親友將犯罪人哄騙、捆綁、麻醉后，將其送有關(guān)單位或個人投案，或者犯罪人親友主動帶領(lǐng)司法人員將犯罪人抓獲。筆者認(rèn)為對于犯罪人的親友對犯罪人采取以上措施后，犯罪人仍明確表示他們不會自行主動投案，也明確反對他們將其送交歸案，甚至激烈反抗的，那么犯罪人的行為已足以說明其親肆將其送交歸案的行為完全違背了他本人的意志，因此，不應(yīng)認(rèn)定為自首。如果犯罪人的親友在采取以上強(qiáng)制措施后，不再表示反對，也無任何對抗行為，而是十分順從，則可以認(rèn)為此時(shí)其心理態(tài)度已發(fā)生了變化，有了一定的投案的主動性，故應(yīng)認(rèn)定為自首。但比較復(fù)雜的是，有的親友事先并沒有對犯罪分子進(jìn)行規(guī)勸、教育，但揣測該犯罪分子不愿自動投案，或者有的犯罪人的親友在公安機(jī)關(guān)人員教育工作之后，從而帶領(lǐng)公安人員直接強(qiáng)行抓捕犯罪分子的情況是否可認(rèn)定為自首。

 

有學(xué)者提出，對于此類案件，由于犯罪人沒有明確的投案表示，犯罪人的親友也沒有陪送的行為，因此為親友大義滅親，不應(yīng)以自首。此種情形，實(shí)際上是由于犯罪嫌疑人親友對自首條件的認(rèn)識，司法人員工作方法及案件的偶然性因素等造成的。根據(jù)我國各地區(qū)的做法來看，親友帶領(lǐng)帶領(lǐng)公安人員直接強(qiáng)行抓捕犯罪分子，只要犯罪嫌疑人不抗拒抓捕的，都應(yīng)作自首論。筆者認(rèn)為，各地的司法實(shí)踐無疑是對"投案意愿"的一個擴(kuò)大性解釋，將親友的投案意愿視為了犯罪嫌疑人的投案意愿。那么在親友只是希望犯罪嫌疑人被繩之以法，讓犯罪嫌疑人及時(shí)受到刑法處罰，而采取"綁"、"送"等強(qiáng)制方式將犯罪嫌疑人致于司法機(jī)關(guān)的控制之下的情形中，犯罪嫌疑人毫無投案意愿，而綜合親友的主觀意愿和行為，不能理解為"投案"，而應(yīng)為"扭送"，因此這種典型的"大義滅親"行為不應(yīng)作自首處理。同樣，就親友將犯罪嫌疑人騙到自己家中，并暗中通知司法人員將犯罪嫌疑人將其抓獲的情形，筆者認(rèn)為也應(yīng)按照上述第二種情況予以分析。

 

（六）自動投案后潛逃又自動歸案的。

 

刑法第六十七 條第一款對自首的概念及其處罰原則做出了明文規(guī)定。犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。可是，自首概念中所述的"自動投案"，法律沒有明文規(guī)定其概念。"自動投案"，一般理解為犯罪分子在犯罪以后，犯罪事實(shí)未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺以前；或者犯罪事實(shí)雖被發(fā)現(xiàn)，但不知何人所為；或者犯罪事實(shí)和犯罪分子均已被發(fā)現(xiàn)，但是尚未受到司法機(jī)關(guān)的傳喚或者尚未采取強(qiáng)制措施之前，主動到司法機(jī)關(guān)或者所在單位、基層組織等投案，愿意接受審查和追訴的。

 

在司法實(shí)踐中，對犯罪分子實(shí)施犯罪行為造成嚴(yán)重后果以后，畏懼懲罰或拒不認(rèn)罪而負(fù)案潛逃，過一段時(shí)間后又自動投案的，有的司法機(jī)關(guān)多適用或比照適用自首的規(guī)定，從寬處罰量刑。筆者認(rèn)為，犯罪分子負(fù)案潛逃后自動歸案，其心理各異，同時(shí)又由于受各種因素的影響，其歸案后的悔罪態(tài)度不一樣，主觀惡性也不同，不能一律以"自首"從寬處理，而應(yīng)具體情況具體分析。

 

犯罪分子負(fù)案在逃后自動歸案有以下幾種情況:

 

1、走投無路或不堪忍受潛逃之苦被迫歸案

 

犯罪分子負(fù)案潛逃后，長期隱蔽在社會的角落，沒有經(jīng)濟(jì)來源，無依無靠，走投無路以至被迫歸案。或者是由于負(fù)罪感和恐懼感，尤其是后一種心理因素，使其神經(jīng)始終處于高度緊張狀態(tài)，人們的每一個眼神和不經(jīng)意的動作都會使其膽戰(zhàn)心驚。當(dāng)驚恐到極端痛苦之時(shí)，便會感到潛逃比被抓獲更受罪，于是，恐懼心里壓倒逃避打擊心理， 結(jié)果主動投案。

 

2、在親友規(guī)勸下歸案

 

犯罪分子潛逃后，有的逃到親戚朋友家或潛伏于親戚朋友知道的地方。除極少數(shù)人外，多數(shù)親友能通曉大義，通過各種方式勸其歸案。此時(shí)，有些犯罪分子也會在一些入情入理，足以打動人心的規(guī)勸下，自動投案。

 

3、鉆法律的空子，用所謂的"自動歸案"作為換取從輕處罰的手段

 

一些犯罪分子潛逃后，不堪忍受潛逃之苦又想逃避法律的制裁，便打起歪主意鉆法律的空子，甚至通過各種關(guān)系和司法機(jī)關(guān)談條件，如按"自首"處理就去投案，否則就不去投案。被告人或其代理人及辯護(hù)人也往往以被告人有所謂"投案自首"的情節(jié)大做文章，全力做從輕、減輕或免除處罰的辯護(hù)。由此可見。犯罪分子潛逃后自動歸案的原因不同，其心理狀態(tài)也不一樣，表明其歸案后的主觀惡性也不同。有的是對自己所犯的罪行徹底悔悟、自動歸案以接受法律的制裁;有的是為生活所迫，無可奈何地自動歸案，以結(jié)束流浪生活，有的則是惡性未改，不但對自己的罪行沒有悔悟，而且把自動歸案作為一種企圖逃避法律應(yīng)有制裁的手段。因此 ，對這些自動歸案的犯罪分子不加區(qū)別，都依照自首從輕處罰，顯然失當(dāng)。況且，犯罪后逃跑這種行為本身就是公然藐視法律，逃避法律制裁的一種表現(xiàn)。對這種犯罪分子的處罰理應(yīng)重于犯同一種罪行而沒有逃跑的犯罪分子。只有這樣，才能震懾其他犯罪分子，使之在犯罪后不敢再逃跑。反之，如果不區(qū)分具體情況，而對所有犯罪后逃跑又自動歸案的犯罪分子一律比照自首從輕處理，就會造成對逃跑后的犯罪分子的處罰比犯同一種罪行的犯罪分子的處罰要輕的結(jié)果。

 

總之，對于罪犯后逃跑又自動歸案的犯罪分子不能一律比照自首從輕處罰，而應(yīng)具體情況具體分析，要透過自動歸案的現(xiàn)象看其投案的真實(shí)動機(jī)。對于那些確實(shí)出于悔罪而主動投案，徹底坦白交待罪行，愿意接受審判的犯罪分子，可以適用或比照適用刑法第63條關(guān)于自首的規(guī)定，對其從輕處罰。對于那些無悔罪表現(xiàn)而為生活所追或試圖鉆法律空子"真投案假自首"的犯罪分子，應(yīng)比照犯同一種罪行沒有逃跑的犯罪分子予以從重處罰，打破他們逃避法律制裁的美夢。但對于自動歸案的犯罪分子的處罰要輕于犯罪后潛逃被司法機(jī)關(guān)抓捕歸案的犯罪分子的刑罰，以體現(xiàn)對其自動歸案行為從輕處罰的原則。

 

二、因形跡可疑被查詢能否成立自首問題

 

（一）形跡可疑型自首

 

司法實(shí)踐中認(rèn)定"形跡可疑型自首" 應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分形跡可疑與犯罪嫌疑，被懷疑人作如實(shí)交代前，司法機(jī)關(guān)是否掌握足以合理懷疑被懷疑人實(shí)施某種犯罪的證據(jù)或線索，是正確認(rèn)定"形跡可疑型自首"的關(guān)鍵所在。不應(yīng)當(dāng)將曾因形跡可疑被例行盤查而如實(shí)交代的被告人，一概認(rèn)定為自首。

 

最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕8號）規(guī)定：罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或司法機(jī)關(guān)盤問、教育后，主動如實(shí)交代自己的罪行的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案，并認(rèn)定自首。司法實(shí)踐中對這類"形跡可疑型自首"的認(rèn)定中，存在對曾因形跡可疑被例行盤查進(jìn)而如實(shí)交代的被告人，一概認(rèn)定為自首的情形，導(dǎo)致對自首認(rèn)定錯誤和認(rèn)定過濫。本文就"形跡可疑型自首"的司法認(rèn)定進(jìn)行探討以期拋磚引玉。

 

（二）形跡可疑的判斷

 

"形跡可疑型自首"是指司法機(jī)關(guān)在沒有掌握足以斷定某人實(shí)施了某種犯罪的證據(jù)、線索之時(shí)，僅憑工作經(jīng)驗(yàn)或個別線索、證據(jù)對被懷疑人進(jìn)行盤問、調(diào)查或教育，被懷疑人主動如實(shí)交代自己罪行的一種法律擬制的投案自首。其構(gòu)成要件為"僅因形跡可疑被盤問"＋"主動如實(shí)交代罪行"。

 

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或司法機(jī)關(guān)盤問、教育后，主動如實(shí)交代自己的罪行的，視為投案自首。這種情況稱之為"形跡可疑型自首"。與其他主動到案型自首以及被動歸案后的余罪自首相比， 由此可見，"形跡可疑"型自首的認(rèn)定應(yīng)掌握以下條件：（1）在時(shí)間上必須是在罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)之前。即行為人與具體案件之間的聯(lián)系尚未被司法機(jī)關(guān)明確，正是行為人的交代開始確立其犯罪嫌疑人的地位。（2）形跡可疑。只是受到?jīng)]有針對性的一般性的懷疑，行為人一般很容易解釋甚至不需要作出解釋。"形跡可疑"與"犯罪嫌疑"的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)以懷疑是否有根據(jù)以及這種根據(jù)是否足以把行為人與某種具體的犯罪聯(lián)系在一起為標(biāo)準(zhǔn)。如果足以將行為人身上的可疑物品（如贓物、毒品等）與某種具體的犯罪相聯(lián)系，被查詢者即已成為犯罪嫌疑人，其再作供述也不能"視為自動投案"。（3）交代的主動性和真實(shí)性。行為人在司法機(jī)關(guān)沒有出示任何證據(jù)的情況下，出于自己的主觀愿望，自動如實(shí)地交代了自己的罪行。這種交代盡管是在被盤問、教育的情況下進(jìn)行的，但由于司法機(jī)關(guān)沒有掌握行為人實(shí)施犯罪的任何證據(jù)，與自動投案、如實(shí)交代自己罪行的情形相似，可認(rèn)定為自首。

 

形跡可疑型自首具有如下法律特征：（1）懷疑的不確定性和主觀性 。相對人僅僅因?yàn)槠渖駪B(tài)、表情、衣著、體形、語言、舉止、動作、活動方式等出現(xiàn)不合常理的可疑之處才受到盤問，這種外觀上的特征與具體的案件沒有必然的聯(lián)系，這種懷疑，只是一種主觀的猜測，具有不確定性。（2）歸案方式的被動性 。行為人被攔下盤查時(shí)，主動交代了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)，與犯罪后主動投案型自首相比，不具有歸案的自主性，但是與被動歸案型自首相比，其尚未被采取強(qiáng)制措施而且沒有因?yàn)榉缸锵右啥馐苡崋枺瑑H被司法人員留下要求對自己的可疑形跡作出合理解釋，這種"留下"或稱"留置"具有一定的強(qiáng)制執(zhí)行力。（3）交代的主動性 。行為人在司法機(jī)關(guān)尚未掌握任何犯罪證據(jù)的情況下如實(shí)交代了自己的罪行，體現(xiàn)了行為人主觀上認(rèn)罪和悔罪的誠意，符合自首制度的本質(zhì)特征。

 

認(rèn)定"形跡可疑型自首"，首先應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握形跡可疑的性質(zhì)和范圍，還應(yīng)當(dāng)掌握形跡可疑和犯罪嫌疑的聯(lián)系和區(qū)別，因?yàn)榉缸锵右梢坏┐_立，就意味著"形跡可疑型自首"中"罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺"的前提不能成立。

 

所謂"形跡"，是指舉動和神色，具體包括神態(tài)、表情、衣著、體形、語言、舉止、動作、活動方式等。形跡可疑指司法機(jī)關(guān)和有關(guān)組織（以下簡稱司法機(jī)關(guān)）基于特定人的舉動和神色異乎尋常，僅憑工作經(jīng)驗(yàn)或個別線索、證據(jù)，認(rèn)為特定人可疑；犯罪嫌疑指司法機(jī)關(guān)掌握了足以斷定特定人實(shí)施了某種犯罪的客觀事實(shí)或者線索、證據(jù)，通過邏輯判斷，從而認(rèn)定被懷疑人有作案的重大嫌疑。

 

形跡可疑和犯罪嫌疑非常容易混淆，兩者的共同點(diǎn)和聯(lián)系主要是：（1）形跡可疑者與犯罪嫌疑者都是盤問的對象，《警察法》規(guī)定民警對形跡可疑、有違法犯罪嫌疑的人員，可以當(dāng)場盤問、檢查。這也決定了兩者對歸案都具有被動性。（2）形跡可疑與犯罪嫌疑都是司法機(jī)關(guān)對特定人具有違法犯罪可能性的懷疑和判斷，具有主觀性。（3）判斷形跡可疑與犯罪嫌疑都憑借常理常情、工作經(jīng)驗(yàn)，都有或不排除一定的證據(jù)或線索。（4）形跡可疑者主動交代罪行或者被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定其作案嫌疑，則使其處于犯罪嫌疑者地位，即形跡可疑可以轉(zhuǎn)化為犯罪嫌疑。

 

兩者的區(qū)別主要是：（1）產(chǎn)生懷疑的依據(jù)不同。判斷形跡可疑是基于特定人的某些可疑表象，主要憑借常理常情、工作經(jīng)驗(yàn)甚至是第三感覺所形成的一種推測；犯罪嫌疑則是憑借證據(jù)進(jìn)行分析、判斷后的一種推定。（2）對證據(jù)和線索的要求不同。形跡可疑可以不掌握任何證據(jù)和線索，或者僅掌握不足以合理懷疑特定人實(shí)施某種犯罪的證據(jù)或線索；犯罪嫌疑則強(qiáng)調(diào)需要以確切的事實(shí)證據(jù)為依據(jù)。司法機(jī)關(guān)是否掌握足以合理懷疑行為人實(shí)施某種犯罪的證據(jù)或線索，是形跡可疑與犯罪嫌疑的本質(zhì)區(qū)別。（3）懷疑的程度不同。形跡可疑是一般性懷疑，可以是特定人同某種犯罪沒有任何聯(lián)系，或者同某種犯罪僅有相聯(lián)系的疑點(diǎn)，懷疑的內(nèi)容一般是"此人可能做了什么壞事"之類；犯罪嫌疑是針對性懷疑，必須將特定人與某種犯罪相聯(lián)系，而且足以認(rèn)定被懷疑人有作案的重大嫌疑。懷疑的內(nèi)容一般是"此物是否盜竊而來"等。（4）后果不同。經(jīng)當(dāng)場盤問后，公安機(jī)關(guān)對沒有犯罪嫌疑的形跡可疑者，應(yīng)立即釋放或?qū)ζ湟话氵`法行為進(jìn)行行政處罰；對犯罪嫌疑者，則可將其帶至公安機(jī)關(guān)繼續(xù)留置盤問，并可轉(zhuǎn)化為對犯罪嫌疑人的訊問。（5）相互排斥。"僅因形跡可疑"必須在被確定有犯罪嫌疑之前才能成立；犯罪嫌疑確立之后不再成立"形跡可疑型自首"，即使有過形跡可疑的情形。

 

（二）"形跡可疑型自首"司法認(rèn)定的若干問題

 

如前所述，被懷疑人作如實(shí)交代前，司法機(jī)關(guān)是否掌握客觀的、據(jù)此足以合理懷疑被懷疑人實(shí)施某種犯罪的證據(jù)或線索，是形跡可疑與犯罪嫌疑的本質(zhì)區(qū)別，換言之，是區(qū)別是否"僅因形跡可疑"即罪行是否被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，是否"主動交代罪行"的重要標(biāo)準(zhǔn)，因而是正確認(rèn)定"形跡可疑型自首"的關(guān)鍵所在。判斷是否已達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以一般司法人員的認(rèn)知水平為準(zhǔn)。具體案件中難以確定證據(jù)是否已達(dá)到足以對被懷疑人所犯罪行形成合理懷疑的程度時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循"有利被告"的原則。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確認(rèn)定"形跡可疑型自首"，還應(yīng)當(dāng)注意以下問題。

 

1、不能將因形跡可疑被司法機(jī)關(guān)盤問、教育進(jìn)而如實(shí)供述罪行的，一概都認(rèn)定為主動交代。"形跡可疑型自首"是擬制的自動投案，其"主動如實(shí)交代"的構(gòu)成要件不同于一般自首的"如實(shí)交代"。"主動交代"是指在盤問過程中，被懷疑人出于悔悟，主動交代"未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺的罪行"。因此，如果司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了足以合理懷疑特定人實(shí)施某種犯罪的證據(jù)或線索，或者向其出示了有關(guān)犯罪證據(jù)，或者憑借相關(guān)證據(jù)進(jìn)行針對性盤問或教育，揭穿其陳述中的破綻與謊言，被懷疑人自感不能繼續(xù)隱瞞而交代罪行的，因不符交代的主動性，只能認(rèn)定為坦白。

 

2、不能將犯罪嫌疑理解為必須證據(jù)確實(shí)充分的具體罪案。有觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定犯罪嫌疑必須達(dá)到刑事案件已經(jīng)破獲和掌握充分證據(jù)的控訴標(biāo)準(zhǔn)，筆者對此不敢茍同。發(fā)覺罪行的"發(fā)覺"，是指開始知道（隱蔽的或以前沒有注意到的事），而非"確認(rèn)"或"確知"。雖然司法機(jī)關(guān)對犯罪事實(shí)及證據(jù)掌握的程度尚不能完全證明犯罪事實(shí)，但憑借現(xiàn)有的證據(jù)足以合理懷疑特定人實(shí)施某種犯罪，即使此時(shí)尚不能了解該罪行的罪名和具體情況，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為犯罪嫌疑確立，罪行已被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺。證據(jù)確實(shí)充分、定性準(zhǔn)確是提起公訴和審判的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，不是"合理懷疑"的標(biāo)準(zhǔn)。否則就會導(dǎo)致對形跡可疑把握過寬，有違司法解釋的本意。

 

3、不能將司法機(jī)關(guān)是否把特定人與待偵案件相聯(lián)系作為判斷形跡可疑的標(biāo)準(zhǔn)。這既不科學(xué)也會造成對自首認(rèn)定或過嚴(yán)、或過寬之弊。不能認(rèn)為凡是被帶至司法機(jī)關(guān)盤問的被懷疑人，不論所掌握證據(jù)的性質(zhì)如何，證明力多大，一概都是犯罪嫌疑者。同時(shí)，也不能認(rèn)為凡是因形跡可疑被例行盤查的被懷疑人，則不論盤查的情況如何，一概都是形跡可疑者。因?yàn)?/span>"僅因形跡可疑"不是"曾因形跡可疑"，形跡可疑可以轉(zhuǎn)化為犯罪嫌疑，特別要防止把犯罪事實(shí)被發(fā)現(xiàn)之前的某些犯罪嫌疑當(dāng)作形跡可疑看待。例如某幾人深夜盜割使用中的電纜后駕摩托車運(yùn)贓途中，遇民警設(shè)卡檢查強(qiáng)行沖卡而逃，民警覺得其舉動有異形跡可疑遂追上查詢，當(dāng)即發(fā)現(xiàn)了贓物電纜和作案工具大力鉗。此時(shí)被懷疑人已經(jīng)處于犯罪嫌疑者地位，因?yàn)閼{借物證，司法機(jī)關(guān)已足以合理懷疑其實(shí)施了與該贓物有關(guān)的某種犯罪，本案不再成立"形跡可疑型自首"。

 

4、不能將是否人贓俱獲作為判斷犯罪嫌疑的標(biāo)準(zhǔn)。司法解釋有關(guān)"形跡可疑型自首"的規(guī)定，將這種被動歸案視為自動投案，是從自首的本質(zhì)屬性和價(jià)值取向?qū)ψ允字贫鹊闹匦露ㄎ弧Ｈ粟E俱獲并不必然意味著"罪行已被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺"一概不能認(rèn)定自首。有時(shí)司法機(jī)關(guān)雖然已經(jīng)掌握了據(jù)以推測特定人可能與某種罪行有聯(lián)系的一定贓證，但尚不足以合理懷疑其實(shí)施了某種犯罪的，被懷疑人如實(shí)交代罪行的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，因?yàn)槠浣淮鼓撤N罪行與犯罪人建立了聯(lián)系。

 

5、不能將盤問形跡可疑人的主體理解為僅是《警察法》規(guī)定的民警。有關(guān)"形跡可疑型自首"的司法解釋規(guī)定盤問的主體為有關(guān)組織或司法機(jī)關(guān)，對此應(yīng)作寬泛理解，"司法機(jī)關(guān)"包括公安、檢察、法院、保安部門及其派出機(jī)構(gòu)，而"有關(guān)組織" 應(yīng)當(dāng)包括其他國家機(jī)關(guān)、城鄉(xiāng)基層組織、形跡可疑人所在的工作單位等，以利于鼓勵自首。

 

三、不屬"形跡可疑型自首"的常見情形探析

 

司法實(shí)踐中認(rèn)定"形跡可疑型自首"，要對照其構(gòu)成要件，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)或線索、辦案經(jīng)驗(yàn)和常情常理等進(jìn)行綜合考察、分析和判斷。重點(diǎn)是被懷疑人作如實(shí)交代前，司法機(jī)關(guān)對犯罪事實(shí)及證據(jù)、線索掌握的程度，具體情況具體分析。

 

為利于"形跡可疑型自首"的司法認(rèn)定，筆者試就實(shí)踐中不屬"形跡可疑型自首"而又可能錯定自首的常見情形作以下歸納和初步探析。

 

1、在犯罪事實(shí)未被發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)尚未將特定人與特定待偵案件相聯(lián)系的場合（多為當(dāng)場盤問、例行檢查，即所謂"以人找案"）

 

司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了據(jù)以合理懷疑特定人實(shí)施了某種犯罪的證據(jù)和線索，此后其如實(shí)交代屬被動交代，只能認(rèn)定為坦白。例如：

 

（1）特定人持有某些特殊物品的（如毒品、槍支、較多假幣等違禁品）；

 

（2）特定人的身份及體貌特征與已發(fā)案件犯罪嫌疑人明顯相符的（如其身份證事項(xiàng)與通緝令等所述犯罪嫌疑人的情況相吻合的）。

 

（3）有人當(dāng)場指控特定人實(shí)施了某種犯罪的；

 

（4）特定人有現(xiàn)行作案嫌疑的（如其汽車車廂或衣物和持有的兇器沾有他人血跡；同時(shí)具有深夜、數(shù)人、駕車、持有大力鉗和電纜等情況）；

 

（5）特定人持有贓物且在盤問時(shí)具有不正常情形的（如說不清所持箱包內(nèi)的財(cái)物情況且不能作出合理解釋；持有沒有合法手續(xù)的窨井蓋等市政、公用、電力等專門設(shè)備，有明顯撬痕的機(jī)動車等；持有沒有合法手續(xù)且不能作出合理解釋而持有較多工業(yè)材料及其他物品；棄贓、攜贓逃逸；持有贓物及作案工具且拒不提供真實(shí)身份或虛報(bào)地址、姓名等）。

 

上述情形之所以不能認(rèn)定為自首，理由分別是：（1）司法機(jī)關(guān)一經(jīng)發(fā)現(xiàn)特定人持有刑法規(guī)定持有型犯罪的違禁品，就足以合理懷疑其實(shí)施了相關(guān)犯罪；（2）特定人的身份證這一書證及體貌特征證明其與某一待偵案件相聯(lián)系；（3）有人證（直接證據(jù)）證明特定人與特定犯罪相聯(lián)系；（4）有兩種以上證據(jù)表明與某種犯罪活動規(guī)律極為相似；（5）特定人持有常人一般不可能有的物品且沒有合法手續(xù)不能作出合理解釋，表明贓物的可能性極大。司法機(jī)關(guān)憑借相關(guān)證據(jù)進(jìn)行針對性盤問或教育后，特定人自感不能繼續(xù)隱瞞而作交代的亦不符交代的主動性。

 

2、在犯罪事實(shí)已被發(fā)現(xiàn)但尚未查明犯罪人，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)將特定人與特定待偵案件相聯(lián)系的場合（即所謂"以案找人"）

 

如果司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了足以合理推定被懷疑人為待偵案件犯罪嫌疑人的直接證據(jù)（如行賄人的證言），或者雖然尚未掌握直接證據(jù)，但司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)被懷疑人陳述中的謊言，并不斷發(fā)現(xiàn)新的證實(shí)其犯罪的證據(jù)等，則雖然現(xiàn)有證據(jù)尚不能完全證實(shí)其犯罪，但憑借辦案經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)有證據(jù)表明的其實(shí)施犯罪的可能性，已經(jīng)將其列為待偵案件的重大犯罪嫌疑人，被懷疑人因不能自圓其說，被突破心理防線才交代罪行的，因不符交代的主動性，只能認(rèn)定為坦白。

 

3、在涉及因掩蓋先行的犯罪而偽裝被害的場合

 

如果行為人先行實(shí)施了挪用公款等職務(wù)犯罪，為掩蓋罪行而謊報(bào)被盜、被劫假案的，在司法機(jī)關(guān)發(fā)覺其所報(bào)之案實(shí)為假案之時(shí)，就可以認(rèn)為司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了行為人自己作案的重大嫌疑，此后即使其如實(shí)交代自己的罪行，也不屬自首。

 

三、如實(shí)供述自己罪行的認(rèn)定

 

（一）對于供述"主要犯罪事實(shí)"該如何理解？

 

如實(shí)供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)的行為。應(yīng)從以下三方面理解。首先，交代的必須是犯罪的事實(shí)，投案人因法律認(rèn)識錯誤僅交代了違法行為或違紀(jì)問題，不成立自首。其次，交代的必須是自己的犯罪事實(shí)，也即自己實(shí)施并應(yīng)由本人承擔(dān)刑事責(zé)任的罪行。既可以是自己單獨(dú)實(shí)施的，也可以是與他人共同實(shí)施的；既可以是一罪，也可以是數(shù)罪。第三，必須如實(shí)交代所犯罪行，即犯罪分子應(yīng)按照實(shí)際情況徹底交待所實(shí)施的全部罪行。如果由于主客觀因素的影響，犯罪人只能如實(shí)地交代自己的主要或基本的犯罪事實(shí)，即能據(jù)以確定犯罪性質(zhì)，情節(jié)的犯罪事實(shí)，也應(yīng)視為如實(shí)交待罪行。如果犯罪人在交代犯罪的過程中推諉罪責(zé)，保全自己，意圖逃避制裁；或者大包大攬，庇護(hù)同伙，意圖包攬罪責(zé)；或者歪曲罪責(zé)，隱瞞情節(jié)，企圖蒙混過關(guān)等等，均屬不如實(shí)交代自己的犯罪事實(shí)，不能成立自首。如實(shí)供述還有個延續(xù)性的問題，對于自動投案并交待犯罪事實(shí)以后，為推脫罪責(zé)，又翻供的，仍然認(rèn)為沒有如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，不認(rèn)定自首。

 

司法實(shí)踐中還存在共同犯罪人自首的認(rèn)定問題，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確把握共同犯罪人如實(shí)供述"自己的犯罪事實(shí)"的范圍。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，共同犯罪人所要交代的"自己的犯罪事實(shí)"的范圍，與其在共同犯罪中所起的作用和具體的分工是相適應(yīng)的。1、主犯應(yīng)交代的犯罪事實(shí)的范圍。其中，首犯必須交代其組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃，指揮作用所及或支配的全部犯罪事實(shí)；其他主犯必須交代其組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮作用的支配下單獨(dú)實(shí)施的共同犯罪行為，以及與其他共同犯罪人共同實(shí)施的犯罪行為。2、從犯應(yīng)交代的犯罪事實(shí)的范圍。其中，次要實(shí)行犯應(yīng)交代自己實(shí)施的犯罪，以及與自己共同實(shí)施犯罪的主犯和脅從犯的犯罪行為，幫助犯應(yīng)交代自己實(shí)施的犯罪幫助行為，以及自己所幫助的實(shí)行犯的行為。3、脅從犯應(yīng)交代自己在被脅迫、誘騙情況下實(shí)施的犯罪，以及所知道的脅迫、誘騙自己犯罪的脅迫人、誘騙人所實(shí)施的犯罪行為。4、教唆犯應(yīng)交代自己的教唆行為，以及所了解的被教唆人產(chǎn)生犯罪意圖之后實(shí)施的犯罪行為。

 

（二）勞動教養(yǎng)期間供述罪行的，能否成立自首？

 

勞動教養(yǎng)是指國家勞動教養(yǎng)機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)依照勞動教養(yǎng)法規(guī)的規(guī)定，對違反治安管理、屢教不改的，或者有輕微的犯罪行為，不夠或不需要給以刑罰處罰，而又符合勞動教養(yǎng)條件的人，采取限制其人身自由、進(jìn)行強(qiáng)制性教育改造的治安行政處罰措施。根據(jù)《勞動教養(yǎng)試行辦法》的規(guī)定，勞動教養(yǎng)的對象是違反治安管理法規(guī)，屢教不改的人，或者是有輕微的犯罪行為，但尚不夠被追究刑事責(zé)任，又符合勞動教養(yǎng)條件的人。被勞動教養(yǎng)的人如實(shí)供述本人的罪行的，能否成立自首呢？對此，實(shí)踐中也有不同意見。有的認(rèn)為被勞動教養(yǎng)人員喪失了人身自由，類似于服刑犯，因此其只有交代出與勞動教養(yǎng)原因不同的行為的，才可以以余罪自首論。如果交代出的罪行與勞動教養(yǎng)原因相同，只是在程度上更為嚴(yán)重需要適用刑罰的，則不能算是自首。有的則認(rèn)為如果將勞動教養(yǎng)人員排除在自首主體之外，不利于鼓勵其積極改造，與自首制度的立法本意相違背，因此應(yīng)將勞動教養(yǎng)人員主動交代本人罪行的情況一律作自首處理。筆者認(rèn)為，勞動教養(yǎng)措施畢竟只是一種行政處罰，它既不同于司法強(qiáng)制措施，也不同于刑罰處罰。行為人的人身自由雖然受到一定的限制，但其意志是自由的，也沒有罪行被他人發(fā)覺的現(xiàn)實(shí)"危險(xiǎn)"。因此，行為人在勞動教養(yǎng)期間供述本人罪行的，包括對勞動教養(yǎng)原因的事實(shí)作出重大更正和補(bǔ)充，以致有適用刑罰必要的，都應(yīng)認(rèn)定為自首。

 

（三）翻供后，能否成立自首

 

實(shí)踐中常常發(fā)生這樣的情況，即有的犯罪行為人主動投案后，在前一訴訟階段尚能如實(shí)供述本人的罪行，但在隨后的訴訟階段，如審查起訴階段、一審階段、二審階段等，由于畏懼嚴(yán)厲的刑罰或者受到他人不當(dāng)教唆等原因，思想上又出現(xiàn)反復(fù)，以致又推翻原來的供述。對于這種情況，只要其他證據(jù)確實(shí)充分，足以證明行為人實(shí)施了指控的犯罪行為的，就應(yīng)當(dāng)對其定罪處罰。但行為人先前的主動投案并如實(shí)供述行為能否認(rèn)定為自首，則有不同意見。根據(jù)《解釋》規(guī)定，如實(shí)供述的最后階段是在一審判決前。換言之，如果被告人投案后，在一審判決前沒有如實(shí)供述，但在二審期間出于某種動機(jī)才如實(shí)供述的，則不能認(rèn)定為自首。筆者認(rèn)為，原則上只要行為人在任一訴訟階段有推翻原供、拒不承認(rèn)本人罪行行為的，即不應(yīng)以自首認(rèn)定；只有行為人在整個訴訟階段自始至終如實(shí)供述本人罪行的，方可以自首認(rèn)定。因?yàn)樾袨槿酥灰幸淮畏┬袨椋捅砻髌洳]有悔罪之心，其主觀惡性并沒有真正消除或者減弱，對其從輕處罰的法律基礎(chǔ)已經(jīng)消失。另外，司法機(jī)關(guān)還得耗費(fèi)[大量的人力、物力、財(cái)力去挖掘搜集其他證據(jù)來證明行為人犯罪的成立，因而自首的客觀效果亦不復(fù)存在。鑒于行為人先前的供述行為沒有保持必要的延續(xù)性，其積極效果已被其后的翻供行為所抵銷，因此，自然就沒有適用自首的余地。當(dāng)然，行為人翻供后，司法機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查，沒有找到其他充分的證據(jù)來證明行為人實(shí)施了犯罪行為，而行為人重新又如實(shí)供述的（包括在二審供述），則仍應(yīng)認(rèn)定為自首。

 

在實(shí)際操作過程中，還要注意區(qū)分翻供與辯護(hù)、上訴的界限。辯護(hù)是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人根據(jù)事實(shí)和法律，針對控訴提出材料，發(fā)表意見，進(jìn)行反駁和辯解的一種訴訟行為。辯護(hù)既可以針對案件的事實(shí)認(rèn)定問題進(jìn)行，也可以針對案件的法律問題進(jìn)行。對法律適用問題進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，由于與案件的事實(shí)問題無關(guān)，故不存在行為人翻供的可能。而案件的事實(shí)認(rèn)定問題又可分為對構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)定和對非構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)定。當(dāng)對案件的構(gòu)成事實(shí)問題進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，由于其影響案件的定性，行為人對部分或全部事實(shí)進(jìn)行否認(rèn)，即可能導(dǎo)致整個犯罪不能有效成立，等于推翻了先前的有罪供述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為翻供；當(dāng)對案件的非構(gòu)成事實(shí)進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，由于其主要影響對案件的量刑，不影響對案件的定性，不能否定行為人先前的有罪供述，故不得認(rèn)定為翻供。總之，只要行為人的辯解與其先前的供述沒有原則性的分歧，只要行為人對基本的犯罪構(gòu)成事實(shí)沒有否認(rèn)，均是行為人依法行使辯護(hù)權(quán)，不能認(rèn)為是翻供。一審判決作出后，行為人依法提出上訴，是其行使上訴權(quán)的表現(xiàn)，如果在二審過程中行為人沒有否認(rèn)先前的供述，同樣不能以上訴行為來否定其先前的自首行為。另外，如果行為人翻供的內(nèi)容不是主要犯罪事實(shí)或者實(shí)事求是地糾正了先前某些不實(shí)的供述，如實(shí)供述了整個犯罪事實(shí)，則仍應(yīng)認(rèn)定其如實(shí)供述了罪行，并不影響自首的成立。

 

（四）供述同種罪行的，能否成立余罪自首？

 

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以余罪自首論；屬同種罪行的，則以坦白論。這一規(guī)定具有法律效力，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格予以適用。但是，具體適用這一規(guī)定時(shí)仍時(shí)有爭議，焦點(diǎn)在于行為人供述的罪行與判決已確定或者司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行是同種罪行的，應(yīng)否認(rèn)定為自首。筆者認(rèn)為，從法理上講，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。理由是：1、這一解釋與法律規(guī)定不符。從刑法第67條第2款的規(guī)定來看，僅是規(guī)定余罪自首必須是司法機(jī)關(guān)還未掌握的"其他罪行"，即司法機(jī)關(guān)還沒有發(fā)現(xiàn)的罪行，并沒有限定行為人供述的罪行必須是異種罪行。《解釋》將其限定為同種罪行，顯然縮小了余罪自首的成立范圍，不利于對被告人權(quán)益的保護(hù)。從刑法解釋的一般原理來看，對某個條款、字詞等無論是作擴(kuò)張解釋還是限制解釋，都必須是有利于被告人的。這一解釋違反了這一基本規(guī)則，屬于不當(dāng)解釋。2、這一解釋沒有準(zhǔn)確把握自首行為的實(shí)質(zhì)。自首行為的意義在于行為人的主動供述行為既免除了司法機(jī)關(guān)為偵破查明案情所需的大量的時(shí)間、精力和財(cái)力，從而節(jié)約有限的司法資源，又反映出行為人主觀上的認(rèn)罪服法及人身危險(xiǎn)性的消除或減弱。行為人所供述的罪行是同種罪行還是異種罪行，是供述罪行與先前罪行是否具有同一性、耦合性的問題，并不是供述行為本身是否成立的問題，更與所供述的罪行的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害性等因素?zé)o關(guān)。無論行為人所供述的罪行類型、性質(zhì)如何，供述行為的本質(zhì)都是一樣的，都是犯罪分子犯罪后自愿將自己置于受國家追訴的地位，體現(xiàn)了犯罪分子悔罪自新的主觀心理態(tài)度。既然行為的性質(zhì)是一樣的，處理上就不應(yīng)區(qū)別對待。3、《解釋》將這種情況作坦白處理對行為人合法權(quán)益的保護(hù)不夠完整。因?yàn)樘拱资且环N酌定情節(jié)，司法機(jī)關(guān)可以考慮從輕處罰，也可以考慮不予以從輕處罰。如王某因受賄2萬元而被司法機(jī)關(guān)拘留，在審訊中他主動供述了司法機(jī)關(guān)還未掌握的另外一次受賄9萬元的行為。法院審理中因未考慮被告人這一供述情節(jié)，未對被告從輕處罰，使被告在服刑過程中一直申訴不斷，影響了教育改造的效果。4、這一規(guī)定使認(rèn)定自首會受司法人員主觀意志的影響。定罪是主觀對客觀進(jìn)行判斷的一種活動，其結(jié)論難免帶有個人意志色彩。但是，將是否是自首與罪行的類型聯(lián)系起來，則會導(dǎo)致不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。如李某因犯故意傷害罪在服刑期間如實(shí)供述了另一起傷害他人致死的案件，合議庭成員在認(rèn)定這一行為的性質(zhì)時(shí)產(chǎn)生了嚴(yán)重的分歧，有的認(rèn)為應(yīng)定故意傷害罪，有的認(rèn)為應(yīng)定故意殺人罪，由此造成了適用自首與否的分歧。這種將罪行的類型與自首的認(rèn)定混為一談的做法的弊端可見一斑。5、這一解釋不利于刑法理論的創(chuàng)新。眾所周知，如果對同種罪行適用自首的話，根據(jù)目前的刑法理論，尚欠缺司法可操作性。因?yàn)樾袨槿嗽诜唐陂g供述同種罪行，尚可先對新罪適用自首的規(guī)定判處刑罰，再按照刑法第70條的規(guī)定將前后兩個判決所判處的刑罰進(jìn)行并罰。但行為人在被采取強(qiáng)制措施期間供述同種罪行適用自首則存有困難，因?yàn)樗痉☉T例是判決宣告前對同種數(shù)罪不適用數(shù)罪并罰，而是作為一罪處理。如果對行為人其中一次的犯罪行為適用自首，則這一次自首有無溯及所有犯罪行為的效力，在判決書中該如何表達(dá)，又該如何適用刑罰等問題都有待明確。筆者猜測可能是為了方便操作，《解釋》便將這種行為一概作坦白處理。但這種因噎廢食的作法既不利于促使罪犯認(rèn)罪服法，也不利于刑法理論的創(chuàng)新。建議最高人民法院重新審視這一規(guī)定，作出恰當(dāng)?shù)暮侠淼慕忉尅?/span>