民法與商法的關(guān)系無論在理論上還是在實踐中都是一個富有爭議的問題，它不但影響到我國民商法學(xué)科的發(fā)展前景，而目也決定了我國民法典制定的理念和思路。我國民法典的制定已經(jīng)進(jìn)入實質(zhì)階段，使得我國的民商事立法體系必須作出重大選擇。

 

一、民商分立的涵義及其歷史沿革

 

民商分立又稱民商分離，它有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定單獨商法典；一是就法律運行機(jī)制而言，由民法和商法共同實現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系來看，國家民商法律制度的商事習(xí)慣和商事規(guī)則很早就己出現(xiàn)，但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情。商事關(guān)系的產(chǎn)生是生產(chǎn)力發(fā)展和社會分工的結(jié)果。解決商人間的糾紛，并發(fā)展起自己的司法系統(tǒng)一參與裁判制的商事法院。因此，在某種意義上說，"作為那個時期的特征，商法最初的發(fā)展在很大程度上一雖不是全部一是由商人自身完成的。作為最早出現(xiàn)的意大利商人習(xí)慣法主要根據(jù)的是羅馬法，運用了羅馬法的法律術(shù)語和權(quán)利義務(wù)觀念，并吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念，它構(gòu)成了近代商法的基礎(chǔ)。中世紀(jì)末，特別是16世紀(jì)以后，隨著國家十預(yù)商事事務(wù)的強(qiáng)度不斷增大，商事習(xí)慣法逐漸被國家的商事法所取代，從而導(dǎo)致在歐洲大陸相繼出現(xiàn)了1807年的《法國商法典》，1817年的《盧森堡商法典》,1829年的《西班牙商法典》,1888年的《葡萄牙商法典》900年的《德國商法典》等，并由此形成了所謂的民商分離立法模式。

 

二、民商分立的作用與局限性

 

民商分立的作用：第一，民商分離極大地促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從法律上對資本卞義經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行了鞏固和加強(qiáng)。商法與市場經(jīng)濟(jì)密切相聯(lián)。第二，民商分離促進(jìn)了整個社會立法技術(shù)的提高。第三，民商分離促進(jìn)了法律規(guī)范的國際化運行。第四，民商分離強(qiáng)化了對交易安全的維護(hù)與民法比較注重當(dāng)事人意思自治要求不同，商法中對當(dāng)事人的意思自由作了較多的限制。第五，民商分離擴(kuò)大了交易習(xí)慣和交易規(guī)則的適用范圍。

 

民商分離雖然適應(yīng)了現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也在一定程度上促進(jìn)了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)秩序的形成。但由于商法從一開始便帶有商人習(xí)慣法的局限性，是實用主義和折衷主義的產(chǎn)物，其立法過程缺乏類似于民事立法那樣的理論準(zhǔn)備，因此在缺乏理論準(zhǔn)備下建立起來的歐洲各國商法體系，隨著經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，其內(nèi)容被不斷修改和補(bǔ)充，從而成為發(fā)展最快、變化最為迅速，但同時又缺乏必要理論指導(dǎo)的法律部門。隨著現(xiàn)代生活的發(fā)展，民商分立的一些先天不足也逐步暴露出來。

 

三、民商合一的涵義與歷史沿革

 

民商合一是指民事和商事統(tǒng)一立法，將商事方面的內(nèi)容編人民法典中，或以單行法規(guī)的形式出現(xiàn)。采用民商合一的國家又可以分為民商完全合一和民商不完全合一兩種體例。民商完全合一是將商法的大部分內(nèi)容都納入民法典，如瑞士、意大利等；民商不完全合一是將商法一部分內(nèi)容納入民法典，而公司、票據(jù)、保險、海商等商法的主要內(nèi)容則采用單行立法，典型代表是臺灣地區(qū)民法。在大陸法系主要的法典體系中，有民商合一、民商分立兩種立法模式。其中采用民商分立的立法體例占多數(shù)，即在民法典外還編有商法典，如德國、日本、法國、葡萄牙等。

 

民商合一的源流可以追溯到羅馬私法。由于古代商法規(guī)范被包容在羅馬私法中，所以形成了兩法合體、民商不分的情況。但因近代商法直接從中世紀(jì)商人法的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，民商合一是在商法作為一種獨立的法律體系的地位已經(jīng)奠定后相對于民商分立現(xiàn)象而出現(xiàn)的概念,因此現(xiàn)代意義上的民商合一是從十九世紀(jì)中葉在西方開始發(fā)展起來的。在19世紀(jì)的私法發(fā)展史上，一方面是民商分立體制得以確立并發(fā)展到登峰造極的地步；另一方面又正是民商合一的學(xué)術(shù)思潮澎湃激蕩并結(jié)出碩果之時。隨著私法統(tǒng)一的學(xué)術(shù)思潮的泛起，商法有無必要以法典形式獨立存在愈來愈受到懷疑，并在一些國家的立法中得到了反映，從而出現(xiàn)了民商合一的立法體制。

 

正如民商分立有其特定的社會根源一樣，民商合一也有其形成的特定原因和條件。分析起來主要有以下四個：首先，自羅馬法以來，民法在私法體系中所具有的基礎(chǔ)地位和核心作用不但使它在法律制度中堅如磐石、牢不可破，而且還形成了它特有的擴(kuò)張性和包容性。

 

其次，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,參與經(jīng)濟(jì)活動的主體具有普遍性，法律不宜再以主體身份來提供特定保護(hù)，這樣，從中世紀(jì)以來所形成的商人的特殊地位開始逐步消失，從而動搖了商法獨立存在的基礎(chǔ)。

 

第三，隨著時代的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)關(guān)系日新月異的變化發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅通過對商法典本身的改造和修補(bǔ)已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。

 

第四，學(xué)術(shù)界對民商分立體制的抨擊、質(zhì)疑以及對私法一元化的竭力倡導(dǎo)，對民商合一體制的形成起到了不可忽視的作用。

 

民商合一論者的主張按其含義不同又可以分為兩派：一派主張"商法民法化"，另一派主張"民法商法化"。前者以商法較之于民法是個性小于共性，民法原理足以解決所有商事問題為由，主張將商事規(guī)范納入民法中而不必另定商法典，用民法取代商法。后者以現(xiàn)代社會更加強(qiáng)調(diào)商事活動對社會經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，商事交易及商法上形成的制度與思想己逐漸演變成整個民商事法律的基本制度和基本原則為由，主張構(gòu)建以商法為主要內(nèi)容的民商事法律制度，用商法原理統(tǒng)帥民法，將民法制度融于商法之中。在這兩種觀點中，主流是商法的民法化。

 

四、商法融于民法依據(jù)

 

一是作為傳統(tǒng)商法調(diào)整對象的商事關(guān)系或商事活動，不外乎債權(quán)債務(wù)行為，這些內(nèi)容完全可以規(guī)定在民法債篇中，沒有必要另外制定商法典；二是現(xiàn)代社會商業(yè)職能與生產(chǎn)職能逐步融合，導(dǎo)致了立法上民事法律行為與商事行為難以區(qū)分，民法關(guān)于商品經(jīng)營的一般準(zhǔn)則，完全可適用于商事行為；三是民商分立有人為割裂同一法律關(guān)系之嫌，既有害于私法體系的統(tǒng)一性，也不利于私法理論的深入發(fā)展。

 

五、商法獨立于民法依據(jù)

 

一是商法以商人及其活動作為其調(diào)整內(nèi)容，商事活動不同于民事活動，完全以營利為目的，注重行為的迅捷性，民商分立便于對商人利益進(jìn)行傾斜保護(hù)；二是商事立法重在進(jìn)步，民事立法則重在穩(wěn)定，實行民商分立便于在保持民法基本體例不變的情況下，隨時依據(jù)日新月異的經(jīng)濟(jì)變化情況對商事立法進(jìn)行修改；三是民事糾紛的處理基本上有賴于訴訟手段，而在商事糾紛的處理中，商事仲裁或民商仲裁則起著舉足輕重的作用。在此基礎(chǔ)上，我國關(guān)于商事立法模式選擇的爭執(zhí)不斷。

 

六、我國民商事立法的模式選擇

 

第一種是傳統(tǒng)意義上的民商合一，指只制定一部完全意義上的民法典，不再制定商法典，將傳統(tǒng)商法的內(nèi)容融入到民法典中，即將商事基本法制度中的基本內(nèi)容如商事主體、商事行為、商事登記、商事權(quán)利等內(nèi)容歸入到民法典相對應(yīng)的篇章中，采取此種模式的國家有瑞士、意大利等。

 

第二種是完全意義上的民商分立，即形式意義上的民法典和商法典的分立，分別制定民法典和商法典來規(guī)范民事關(guān)系和商事關(guān)系，此種模式實現(xiàn)了商法典形式意義上的獨立。采取此種立法模式的國家有德國、法國等。

 

第三種是實質(zhì)商法主義的民商合一。只制定一部民法典來規(guī)范民商事法律關(guān)系的基本內(nèi)容和原則、原理，沒有形式意義上的商法典，只存在實質(zhì)意義上的商法，即對于傳統(tǒng)和現(xiàn)代具體的商事法律關(guān)系另行制定商事單行法加以規(guī)制，是一種非完全意義上的民商合一。我國大陸與臺灣地區(qū)采用了這種立法模式。

 

第四種是實質(zhì)商法主義民商分立的立法模式，即只制定一部民法典，對傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容給予規(guī)范，同時，制定一部統(tǒng)領(lǐng)性、綱領(lǐng)性的商事基本法《商法通則》，對基本商事法律制度和基本內(nèi)容、原則加以規(guī)定，具體的商事法律關(guān)系制定單行法來規(guī)制。

 

有學(xué)者認(rèn)為我國還沒有制定出民法典，如何談商法典的制定。沒有相關(guān)的立法經(jīng)驗，匆忙的進(jìn)行立法，往往是制定出來的法律與實踐脫節(jié)，不能夠適合社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。我國立法機(jī)關(guān)采取了更加務(wù)實的立法精神，紛紛出臺了公司法、證券法、票據(jù)法、保險法和海商法等重要的商事法律，以單行商事法律的立法模式初步構(gòu)建起具有中國

 

還有學(xué)者認(rèn)為，制定"商法通則"和單行的商事法符合我國的國情和時代發(fā)展的需要。商法典是商事法蘭城規(guī)范存在的形式之一，直接有效調(diào)整商事關(guān)系的是商事法律規(guī)范而非抽象的商法典，制定商法典與民商合一兩種主張均不適應(yīng)時代發(fā)展的需要。也有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)在的社會背景雖然不同于制定《民法通則》的時代，商事立法也不可能走先通則再法典的道路，但《民法通則》的成功實踐，畢竟為《商事通則》的制定提供了一種可資遵循的模式，不會產(chǎn)生立法技術(shù)方面的障礙。再加上民法典的制定，為《商事通則》的制定創(chuàng)造了契機(jī)，這使得《商事通則》的制定更加簡便、可行了。我們制定《商事通則》的時機(jī)應(yīng)當(dāng)已經(jīng)成熟。

 

筆者以為，沒有民法，商法將陷于癱瘓，沒有商法，民法對社會生活的調(diào)整也是有缺陷的。二者相輔相成，缺一不可，不可能完全割裂。中國應(yīng)采取私法二元結(jié)構(gòu)的立法模式，即采取具有中國特色的民商分立的立法模式，在"民法典"之外再單獨制定一部相對集中的帶有商事總則性質(zhì)的法律。在此之外，可以規(guī)定以"民法典"為補(bǔ)充的"商法通則"。即不單獨立商法典，制定"商法通則"加商事單行法的立法模式。這種模式設(shè)計適應(yīng)了當(dāng)今世界商法的立法趨勢。尊重了中國的立法傳統(tǒng)，也未打破中國現(xiàn)行的商法體系，順應(yīng)了中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，為中國商業(yè)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步穩(wěn)定、健康的發(fā)展，提供了法律的保障。