對民事爭議雙方進行疏導與勸說促其達成合意解決糾紛，一直以來被認為是具有中國特色的優(yōu)良司法傳統(tǒng)，也被譽為"東方經(jīng)驗"。調(diào)解對徹底解決當事人之間的糾紛，維持當事人之間的良好關系具有重要的作用。這一點也得到了我國立法界和司法界的認可，對調(diào)解給予了很大的關注。民事訴訟法不僅在第八章專門規(guī)定了調(diào)解，新修訂的民訴法還就先行調(diào)解增添了一條規(guī)定："當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當事人拒絕調(diào)解的除外"，這也完善并豐富了我國的調(diào)解制度。但法律就新增的先行調(diào)解規(guī)定并不詳細，需要進一步進行完善。

 

一、先行調(diào)解的理解

 

根據(jù)我國民事訴訟法及相關司法解釋的規(guī)定，通常將調(diào)解程序以法院正式立案為分界點，區(qū)別為立案前調(diào)解（訴前調(diào)解）和訴訟中的調(diào)解兩大類，其中訴訟中的調(diào)解又可分為開庭前的調(diào)解和庭中調(diào)解兩種類型。依照字面含義，先行調(diào)解似乎可以做下述三種類型的解讀，即先于立案的調(diào)解、先于開庭的調(diào)解和先于裁判的調(diào)解三種。有觀點認為，從2013《民事訴訟法》第122條規(guī)定來看，對于先行調(diào)解適用時間并未有所限制，只要是當事人起訴到人民法院即可，至于是收到當事人起訴狀后或者口頭起訴后、尚未立案之前，還是人民法院依法立案受理后、移送業(yè)務庭審理之前，抑或是開庭審理前或者開庭審理后在所不問 。但是筆者對先行調(diào)解有著不同的理解。

 

筆者認為，先行調(diào)解是在法院正式立案前進行的調(diào)解即先于立案的調(diào)解。理由如下：

 

第一，從新修訂的民訴法的相關規(guī)定及先行調(diào)解條文所處的位置綜合分析。新修訂的民訴法"審理前的準備"一節(jié)中的最后一條即第133條規(guī)定"開庭前可以調(diào)解的，采取調(diào)解方式及時解決糾紛"，此條規(guī)定的是立案后的庭前調(diào)解。 "開庭審理"一節(jié)中第142條規(guī)定"判決前能夠調(diào)解的，還可以進行調(diào)解，調(diào)解不成的，應當及時判決"，此條規(guī)定的是庭中調(diào)解。而第122條先行調(diào)解條文位于民訴法"起訴和受理"一節(jié)，該條文之前是關于起訴的條件、方式和起訴狀的記載內(nèi)容，該條文之后是關于受理期限和審查起訴的處理結(jié)果。綜上，先行調(diào)解既不屬于立案后的庭前調(diào)解也不屬于庭中調(diào)解，應當被認定為立案之前的調(diào)解。

 

第二，將先行調(diào)解理解為立案前的調(diào)解也與我國法院系統(tǒng)從2009年推行訴前調(diào)解制度相呼應。最高法院于2009年7月頒發(fā)的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》中規(guī)定，"對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前，可以依職權(quán)或者經(jīng)當事人申請后，委派行政機關、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織進行調(diào)解"。由此通過法院內(nèi)部意見的方式將訴前調(diào)解規(guī)范化。但在訴訟法修訂前，訴前調(diào)解制度雖然已經(jīng)法院試點、推廣，發(fā)展成熟，但一直未能得到立法認可，通過這次的民訴法修改，可以認為先行調(diào)解的規(guī)定是對訴前調(diào)解制度的立法呼應。

 

綜上，"先行調(diào)解"應被認定為是立案之前的調(diào)解。

 

二、先行調(diào)解的適用

 

（一）先行調(diào)解的適用原則

 

1、自愿原則。調(diào)解必須在當事人自愿的基礎上進行，可以說自愿原則是調(diào)解的根本原則，先行調(diào)解的自愿原則體現(xiàn)了法院對當事人訴權(quán)的尊重，有利于維護司法公正和司法權(quán)威。作為先行調(diào)解的一般性原則，自愿原則是指當事人有權(quán)按照自己的意愿選擇是否進入先行調(diào)解程序及進入調(diào)解程序后自主決定調(diào)解的內(nèi)容等。

 

2、合法原則。合法原則包括程序合法，也包括實體合法，在先行調(diào)解的過程中，必須遵循相關法律法規(guī)、司法解釋規(guī)定的程序要件，調(diào)解所達成的協(xié)議內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)及相關司法解釋的禁止性、限制性規(guī)定，并不得損害國家利益、社會公共利益及第三人的合法權(quán)益等。

 

3、效率原則。訴訟是當事人權(quán)利救濟的最后一道防線，當事人必然是窮盡其他一切救濟手段后才到法院進行訴訟。由于先行調(diào)解是立案之前的調(diào)解，如果該調(diào)解不能及時、高效的解決，必然對當事人權(quán)益產(chǎn)生影響。在先行調(diào)解過程中，必須要講求效率，避免案件在立案階段積壓及一方當事人拖延訴訟導致另一方當事人利益受損。

 

（二）先行調(diào)解的適用條件

 

根據(jù)民事訴訟法第122條的規(guī)定，先行調(diào)解適用的條件有以下三條：

 

1、當事人起訴到人民法院但尚未立案的民事糾紛。有觀點認為，只要起訴到人民法院的民事糾紛，至于是人民法院收到當事人訴狀或者口頭起訴后、尚未立案之前，還是人民法院依法立案受理后、移送業(yè)務庭之前，抑或是開庭審理前或者開庭審理后，都在所不論。但是筆者認為，此處起訴到人民法院的民事糾紛，應當是尚未開庭審理的民事糾紛。具體理由在上文已經(jīng)闡述，不再贅述。

 

2、 適宜調(diào)解的民事糾紛，"適宜"二字，似乎賦予了很大的自由裁量權(quán)，但需要注意的是《最高人民法院關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第2條明確規(guī)定了適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質(zhì)不能進行調(diào)解的民事案件，人民法院不予調(diào)解。所以，適宜調(diào)解的案件，必須綜合考慮法律禁止調(diào)解的案件類型，再考慮其適宜與否。

 

3、當事人沒有拒絕調(diào)解。任何調(diào)解都必須遵循自愿原則，當事人沒有明確拒絕，才可以對其進行調(diào)解，這樣才是尊重當事人意愿，才能讓當事人心悅誠服。

 

（三）先行調(diào)解的適用范圍

 

關于先行調(diào)解的適用范圍，包括兩個方面，一是審級范圍，二是案件范圍。

 

1、審級范圍，先行調(diào)解的條文位于民訴法"第一審普通程序"一章，先行調(diào)解是法院正式立案前的調(diào)解，故先行調(diào)解應當只適用于一審程序。

 

2、《最高人民法院關于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第14條就立案后法庭調(diào)查之前應當啟動調(diào)解的適用簡易程序?qū)徖淼陌讣秶隽舜笾氯Χā＝梃b這一規(guī)定，筆者認為先行調(diào)解的案件范圍應當包含：

 

（1）婚姻家庭糾紛和繼承糾紛。由于血緣、親情關系的存在，當事人之間有著千絲萬縷的牽扯，甚至是意氣之爭，他們更注重的倫理道德上的說服或者是一種風俗上的認同，處理此類糾紛，應當先行調(diào)解，以維護婚姻家庭的穩(wěn)定，防止矛盾激化，以取得較好的社會效果。

 

（2）勞務合同糾紛及合伙協(xié)議糾紛。這兩類糾紛都存在著當事人對未來的預期，勞務合同是否終止，合伙協(xié)議是否繼續(xù)，這都需要當事人明確的表示，故而對此類糾紛也應當先行調(diào)解，征詢當事人意見，以盡快處理糾紛。

 

（3）交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務關系較為明確的損害賠償糾紛。迅速處理這兩類糾紛是當事人尤其是交通事故受害人及勞動者的迫切需求。且權(quán)力義務關系明確的糾紛通常易于查清事實，厘清爭議焦點，適用先行調(diào)解能夠加快義務的履行。

 

（4）宅基地糾紛和相鄰關系糾紛，這類糾紛多發(fā)生相熟的群體之間，他們有著地域上的利害沖突，此類糾紛的解決處理意見同婚姻家庭類糾紛，適用先行調(diào)解能夠大大降低當事人訴訟的正面沖突，有利于糾紛的妥善解決。

 

三、先行調(diào)解的完善

 

雖然修改后的民訴法規(guī)定了先行調(diào)解制度，但僅用了一個條文，對該制度運行中的諸多細節(jié)并未涉及，可操作性不強。考慮到先行調(diào)解的性質(zhì)，可參照法院訴前調(diào)解的相關規(guī)定，借鑒國外相關制度，完善我國先行調(diào)解制度。

 

（一）豐富先行調(diào)解的方式

 

修改后的民訴法并未對先行調(diào)解的機構(gòu)作出明確的限定，根據(jù)文義理解，法院內(nèi)設機構(gòu)調(diào)解應為當然之意。但是否可以將案件委托其他機構(gòu)調(diào)解，則沒有規(guī)定。

 

從設立先行調(diào)解制度的目的來看，不外乎通過各種社會力量，有效化解糾紛，減少法院案件受案數(shù)量，促成糾紛的訴訟外解決。而委托調(diào)解完全符合上述目的，不僅充分利用了優(yōu)秀的調(diào)解資源，也減輕了過重的司法負擔。

 

委托調(diào)解還是促進糾紛通過非訴方式解決的重要推動力。當事人過度依賴訴訟維護自身權(quán)益已是不言自明的事實，很多人對替代性糾紛解決方式并不了解，自然談不上選擇非訴方式解決糾紛。而委托調(diào)解可以通過法院主動委托，讓當事人接觸相應的調(diào)解組織，了解調(diào)解組織的工作方法，形成初步認識。如果成功調(diào)解糾紛的，則可在當事人周圍形成良好的宣傳效果，擴大各調(diào)解組織的社會影響力，引導公民首先選擇替代性糾紛解決方式處理糾紛。這也從根本上回應了先行調(diào)解的立法目的。

 

對于經(jīng)常委托的調(diào)解組織，比如人民調(diào)解委員會，可以邀請其至法院立案大廳設立辦公場所，便于法院委托。同時，人民調(diào)解委員會對調(diào)解過程中沒有把握的法律問題，還可以現(xiàn)場請教法院的法官，形成良性互動，推動先行調(diào)解制度的健康發(fā)展。

 

考慮到不可能所有先行調(diào)解糾紛都委托到調(diào)解組織，法院也應設立內(nèi)部專門調(diào)解機構(gòu)，專門從事糾紛的先行調(diào)解。至于法院內(nèi)設調(diào)解機構(gòu)的組成，可由退居二線的法官擔任，他們具有豐富的社會經(jīng)驗，深厚的調(diào)解功底，有利于調(diào)解工作的開展。即便是退休的法官，也可以返聘至法院參加先行調(diào)解工作。因為先行調(diào)解不屬于訴訟程序，主持先行調(diào)解的并不一定需要具備法官資格。這樣既可充分利用法院的內(nèi)部資源，又減輕了承辦法官的工作負擔，對糾紛的訴訟外解決起到較好的推動作用。

 

（二）限定調(diào)解期間，完善訴調(diào)對接

 

先行調(diào)解制度的確定，是衡平了當事人的訴權(quán)與司法資源的不足兩個方面因素的。為了節(jié)約有限的司法資源，將適宜調(diào)解的糾紛通過非訴方式解決，限制了當事人訴權(quán)的行使。從利益平衡的角度來看，限制公民的訴訟權(quán)利，需要具有嚴格的限度，這個限度就是以當事人自愿為原則，在規(guī)定期間內(nèi)無條件終結(jié)先行調(diào)解程序。

 

修改后的訴訟法對先行調(diào)解的期限未作限定，這在實際操作過程中容易侵害當事人的訴訟權(quán)利。一旦當事人同意先行調(diào)解，則調(diào)解時間可能不受自己掌控，法院可能也會利用這一點故意將矛盾較大的案件拖延立案，這就需要對先行調(diào)解的期間做出適當限定。

 

在規(guī)定期間內(nèi)調(diào)解成功的，根據(jù)當事人的選擇是否立案后出具調(diào)解書，還是由法院對調(diào)解協(xié)議進行確認，還是和解后放棄訴訟，通過上述方式對調(diào)解成功的糾紛作出終局性處理。超出規(guī)定期間未能調(diào)解成功的，必須終結(jié)先行調(diào)解程序，通知當事人繳納訴訟費用，自動轉(zhuǎn)入訴訟程序。

 

至于期間的長短，鑒于法律規(guī)定先行調(diào)解的前提是適宜調(diào)解的糾紛，認定適宜調(diào)解的依據(jù)，一般不外乎法律關系不是特別復雜，事實較為清楚，故先行調(diào)解的期間不宜過長，以15天為宜。如果無法在規(guī)定時間內(nèi)調(diào)解成功，又確有調(diào)解可能的，最多可延長至30天。在此期間內(nèi)，若發(fā)現(xiàn)當事人惡意利用先行調(diào)解拖延訴訟的，法院可依對方當事人申請，或者依職權(quán)終結(jié)先行調(diào)解程序，轉(zhuǎn)為訴訟程序?qū)徖恚Ｗo當事人的合法訴權(quán)。

 

（三）強化家事糾紛的先行調(diào)解

 

家事糾紛涉及的多為夫妻、家族、親屬之間非常私人的領域，基于親情、倫理特性等考慮，自當首選調(diào)解方式促進當事人合意達成，以圓滿解決家事糾紛，最大限度回復初始、圓滿的人際關系，而不應直接進入對抗式的訴訟程序，將原本已遭損害的家庭關系推至破裂的邊緣。

 

訴訟相對調(diào)解而言，對最終解決家事糾紛并無優(yōu)勢，在某些方面甚至存有劣勢。從程序設置來看，訴訟具有相對嚴格的程序規(guī)定，而家事糾紛的產(chǎn)生多以感情為基礎，具有多變性，以嚴格的程序來解決多變的感情，總是會存在一定的滯后性，不利于糾紛的及時解決；而調(diào)解程序則靈活得多，人民調(diào)解法規(guī)定，調(diào)解民間糾紛，應當及時、就地進行。并可根據(jù)糾紛的不同情況，采取多種方式解決民間糾紛。這對于當事人情緒出現(xiàn)一些變化的時候，可及時抓住機會，化解矛盾，修復關系。

 

從主持程序的主體來看，訴訟程序由專業(yè)的法官來主持，其在法律的適用和評價上具有了相當?shù)膶I(yè)水準，但對以感情為基礎的家事案件來講，其對豐富的社會經(jīng)驗以及一定心理洞察力的需求與對法律評價的需求同樣追求；而調(diào)解程序則開放得多，人民調(diào)解法規(guī)定，人民調(diào)解員根據(jù)解決糾紛的需要，征得當事人同意后，可以邀請當事人的親屬、朋友、同事等參與調(diào)解，也可邀請具有專門知識、特定經(jīng)驗的人或者有關社會組織的人員參與調(diào)解。這幾乎對調(diào)解人員未作規(guī)定，只要能有效調(diào)處當事人糾紛的人員，均可參與到調(diào)解當中，這就克服了訴訟程序解決家事糾紛的弊端。

 

基于上述原因，國外對家事糾紛的處理也課以特別的規(guī)定。比如日本的《家事審判法》中，除了極個別類型的案件不適用調(diào)解外，其余案件均適用調(diào)解前置，必須調(diào)解不成后方可向法院起訴。而我國臺灣地區(qū)除了親屬間爭議需要調(diào)解前置外，還規(guī)定不動產(chǎn)人相鄰關系、道路交通事故、醫(yī)療事故糾紛也需調(diào)解前置。

 

修改后的民訴法對先行調(diào)解確定的原則是當事人自愿以及適宜調(diào)解，在家事糾紛中，應當認為除了最高院規(guī)定的婚姻、身份關系確認糾紛外，均屬適宜調(diào)解的范圍。而家事糾紛中，當事人自愿則應當理解為當事人不明確表示反對，即便當事人明確表示不同意調(diào)解的，也應當做一些宣傳、釋明工作，動員當事人接受先行調(diào)解，逐步實現(xiàn)家事糾紛的調(diào)解前置。

 

四、結(jié)語

 

先行調(diào)解制度的立法確認，將民事訴訟的職能往前延伸，完善了我國的調(diào)解體系，將原本僅存在于訴訟中的調(diào)解擴大至訴前，豐富了糾紛的多樣化解決方式。這也是我國調(diào)解制度吸收國外ADR制度長處的有益嘗試，在施行過程中，可以借鑒國外非訴糾紛解決過程中的一些做法，逐步區(qū)分自愿先行調(diào)解和強制先行調(diào)解。由于我國具有長期調(diào)解實踐經(jīng)驗以及適宜調(diào)解的文化氛圍，先行調(diào)解制度在我國司法實踐的不斷探索下，必定能取得更加豐富的法律效果、社會效果和政治效果。