【內容摘要】 借用有資質施工企業的資質證書對外承攬工程，俗稱"掛靠"，這是我國法律明令禁止的行為。在掛靠承攬工程的情況下，實際施工人以出借資質企業的名義，與建設單位、材料供應商、設備出租人和資金出借人之間形成交易，實際施工人的行為構成表見代理。表見代理行為在法律上被解釋為有效行為，因此出借資質的施工企業應當履行相應的合同義務。但我國法律和司法解釋對出借資質簽訂合同的代理行為的責任認定卻與表見代理制度相悖，司法實踐有時會突破表見代理的原理，擴大了出借資質企業的責任范圍，這些都是我們必須糾正的現象。本文試圖從理論上探討在表見代理原則下出借資質承攬工程的出借方和借用方的法律責任，有效劃分各自的責任范圍。

【關鍵詞】出借資質    掛靠    表見代理    信賴利益    連帶責任

借用有資質施工企業的資質證書并以其名義承攬工程，俗稱"掛靠"，這是《建筑法》嚴令禁止的行為，但掛靠資質的現象在現實中卻屢見不鮮，屢禁不止。出借資質的施工企業應當承擔怎樣的民事責任，其承擔民事責任的法律根據何在，是一個值得探討的法律問題，本文試圖從法理角度分析其民事責任的依據，從而為司法實踐奠定合理的裁判基礎。

一、借用資質的實際施工隊與出借資質企業之間的法律關系

我國法律嚴禁借用資質的掛靠行為，根本目的在于對建筑工程質量的控制，因為建筑工程質量涉及到社會公共利益尤其是公眾的人身和財產安全，這就要政府主管部門不能有絲毫懈怠，否則對社會公眾來講，將是滅頂之災。《建筑法》明確規定：從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，必須取得相應的資質證書，在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。《建筑法》禁止施工企業超越資質等級許可的業務范圍或者以其他施工企業的名義承攬工程，禁止施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。《建筑法》此類強制性規定，是對建筑施工企業最嚴厲的管理，違反這些規定簽訂的施工合同是否必然無效呢？最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條給出了明確解釋：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的建設施工合同無效。但最高人民法院該司法解釋仍然以工程質量為關注重心，該解釋第二、三條就對工程質量合格與否的無效施工合同作出了不同的處理規定。所以，如果拋開工程質量問題，法律禁止施工企業出借資質的掛靠行為，更多是從管理角度考慮的。

當然，實際施工人與出借資質的施工企業之間簽訂的掛靠協議（有時此類協議冠名為"內部承包協議"）因其違反法律的強制性規定、違反了社會公共利益而無效。如此，出借人和借用人之間的法律關系就無法按雙方之間協議來界定，那么，雙方之間究竟是什么樣的關系呢？借用人的對外交易行為對出借人會產生怎樣的法律后果呢？

掛靠起源于企業的內部承包責任制。在企業內部，通過內部承包形式調動員工的工作積極性，是很多企業經營管理的有效手段，內部承包責任制實質上是員工績效考核的一種管理手段，在內部承包的狀態下，實行承包的員工以企業名義對外交易仍需要企業專門授權。但如果內部承包人每一次交易都要求企業單位單獨授權，極為不便，尤其是建筑施工企業，因為施工企業的業務活動不在固定場所，人員分散，地域范圍廣，不可能由企業的管理機關面面俱到地進行監督和控制，企業需要對內部承包人大規模放權。基于企業和內部承包人放權的需要，內部承包逐漸演化為掛靠，掛靠人只要支付一定的管理費，就可以以施工企業名義對外承攬工程。

如果屬于純粹的內部承包關系，也就是說，內部承包人為施工企業內部員工，與施工企業具有勞動關系，長期從施工企業領取工資，施工企業也一直為承包人繳納各項社會保險費用，那么，內部承包人與施工企業之間就是一種職務代理關系，內部承包人作為施工企業派駐工程現場的負責人，對于建設單位來說是施工企業的代表，對于其他交易相對人，該內部承包人為工程施工需要購買材料、租賃設備、借貸資金，其行為也代表施工企業，是施工企業的代理人。因此，合法內部承包的承包人因施工需要而實施的對外交易行為，其法律后果應由承攬工程的施工企業承擔。

但掛靠并非真正意義上的內部承包，掛靠雙方之間本質上就是資質證書的借用關系。在掛靠關系中，實際施工人的行為不能簡單地定性為代理行為。無論對建設單位，還是對其他相對人如材料供應商、設備出租人或者資金出借人，實際施工人都不應是出借資質的施工企業的職務代理人或委托代理人。因為職務代理要求代理人與被代理人之間存在職務隸屬關系，而且代理人應當在職務范圍內實施代理行為，但掛靠關系中的實際施工人不是出借資質企業的內部員工，沒有職務上的授權。一般委托代理關系則需要授權人合法的授權，而實際施工人的權限來源于出借資質企業以無效合同形成的授權，法律對于出借資質的掛靠合同的效力作出了無效認定，該合同自始無效，顯然實際施工人的代理權便自始不存在。因此無論對于建設單位還是其他相對人，實際施工人都屬無權代理人。不過，對于實際施工人的交易相對人來講，實際施工人是否為掛靠，實際施工人與出借資質的施工企業間的內部承包關系是否真實，這種承包在法律上是否有效，皆難以掌握，因此他們完全有理由相信實際施工人具有代理權，故實際施工人的行為依法構成表見代理，實際施工人因表見代理實施的行為，其法律后果仍應由出借資質的施工企業承擔。

二、借用資質的實際施工人構成表見代理的法律依據

在司法實踐中，借用資質的實際施工人對外交易行為構成表見代理，基本已形成共識。因此法院在裁判出借資質的施工企業承擔法律責任時，其法律依據往往是《合同法》第四十九條的規定。

表見代理，謂代理人之代理行為，雖實無代理權，而有可使第三人信其有代理權之理由，因而使本人對于第三人負授權人責任之無權代理行為。 表見代理要求如下法律構成要件：1、表見授權人對于交易的相對人，有明示或默示的意思表示，將代理權授予了他人；表見

授權人的意思表示可以是在與第三人的特定合同中表示，可以是針對不特定的第三人的公示，只要交易相對人證明有理由相信行為人得到表見授權人的授權，則可以構成表見代理。2、實施代理行為的人實際并無代理權；如果行為人具有代理權，則為有權代理，不構成表見代理。至于行為人無代理權的原因，則無需追究，可以是表見授權人撤回授權，也可以是授權行為無效或被依法撤銷。3、交易相對人對于行為人代理權有無的判斷，應為善意無過失；如果相對人明知或者應當知道行為人為無權代理，則不能成立表見代理，相對人只能要求無權代理人承擔法律責任。

法律對于表見代理的規定，其立法目的是為了保護相對人的信賴利益，進而保護動態的交易安全。在現代社會，如果當事人在與他人的交易中付出了信賴，只要這種信賴是合理的，法律就應當予以保護。這是現代私法中信賴原則的根本要求。 信賴原則"沒有法律倫理方面的基礎，保護信賴往往只是一種旨在提高法律行為交易的穩定性的法律技術手段"。  因此，基于信賴原則保護交易安全，并非對承擔責任一方的道德譴責，而是法律對于沖突的利益作出的價值選擇和技術處理，目的就在于創造交易參與者的相互信賴的良好環境、穩定社會交易秩序與動態財產關系的安全。 表見代理是站在交易相對人的立場上，以交易相對人的合理的、理性的理解來解釋交易行為，對于行為人因無權代理而實施的交易行為依法本應認定無效的合同，在法律上解釋為有效合同，將無權代理解釋為有權代理，進而要求表見授權人按照合同向相對人履行合同義務，承擔合同責任。顯然，表見代理不是對表見授權人的法律制裁，更不是對表見授權人的道德非難，如果需要從道德角度去譴責某一方當事人的話，無權代理的行為人更應受到道德制裁，而事實上，在表見代理行為的處理上，無權代理的行為人卻無需向相對人承擔責任，在對表見授權人承擔責任時，也沒有被加重責任。

在當事人行為構成表見代理的情況下，交易合同被法律解釋為有效合同，因此，相對人只能根據合同約定向合同對方主張權利。在這一點上，表見代理與有權代理殆無不同，相對人得請求本人履行法律行為上之義務，交易目的即已達成，相對人無再向無代理權人請求損害賠償之必要。倘相對人對表見代理之本人事實上不能請求履行時，則為保護交易安全，無權代理人仍應負責。 很明顯，在法理上，表見代理行為的相對人，不能同時向無權代理人和表見授權人要求履行合同，正常情況下，也不能行使選擇權要求其中一人承擔責任，因此表見授權人和無權代理人之間不存在連帶責任關系。

出借資質的施工企業對于實際施工人的交易行為承擔相應的法律責任，根本原因在于交易相對人對實際施工人享有代理權存在信賴，如果交易相對人沒有理由或者根本無從知道實際施工人系借用有資質的施工企業名義進行施工，那么表見代理也就無法構成。故在司法實踐中，對于實際施工人的行為是否構成表見代理，法院需要從表見代理的構成要件出發，查清事實。只有真正存在表見代理的理由，交易相對人確實形成了信賴，才能按照表見代理判令出借資質的施工企業承擔責任。如果超出了表見代理制度的法律邊界去審理此類掛靠糾紛，擴大出借資質的施工企業承擔責任的范圍，那么因此作出的裁判就喪失了合法的法理基礎，那就可能是一種道德評判。

三、實踐中需要澄清的幾個問題

在司法實踐中，雖然在審理掛靠行為引發的交易糾紛時，基本上傾向于按照表見代理來處理，但仍然存在很多與表見代理原理相悖的做法，在此有必要逐一列舉，加以分析，以真正理清我們處理此類糾紛的思路。

"掛靠"這個概念在我國立法中出現，是最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第43條規定，該條規定：個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。這一司法解釋當然可以適用于施工合同中的掛靠行為。按照最高人民法院該司法解釋的意見，掛靠人和被掛靠人為訴訟中的共同當事人，就是說掛靠人和被掛靠人應當承擔連帶責任，最高人民法院這一司法解釋的規定顯然是與表見代理的原則違背的，在表見代理中，表見授權人對相對人承擔責任，無權代理人對表見授權人承擔責任，兩者之間不存在連帶關系。如果最高人民法院該司法解釋的本意是否認掛靠人與被掛靠人之間存在代理關系或表見代理關系，那么認定掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任的法理依據又在何處？如果司法解釋認為因為掛靠合同無效，掛靠人和被掛靠人的行為構成共同侵權，造成相對人的損失，應當承擔共同侵權責任，在法律上較為牽強。所以，司法解釋和司法實踐中將掛靠人和被掛靠人列為共同訴訟人的做法欠缺法理基礎。

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條規定出借資質簽訂的施工合同無效。如果司法解釋是根據《建筑法》強制性規定并考慮到社會公共利益來認定此類合同無效，應無可非議，認定合同無效代表著立法者的價值取向。但對施工合同作無效認定，實際上并不能解決工程質量問題，尤其當工程已經竣工時，施工合同無效更不利于質量問題的解決，因此該司法解釋出臺后，實踐中法院并不會真正主動去查清出借資質的事實，往往根據案件的表面事實對施工合同作有效認定，并按有效合同處理爭議。如果最高人民法院的司法解釋是從代理權的角度認定出借資質簽訂的施工合同無效，那么這一規定顯然與表見代理的原理相悖，實際施工人的對外交易行為既然構成表見代理，因表見代理而與建設單位簽訂的合同應當在法律上解釋為有效合同，這與《合同法》第四十九條的立法本意吻合。司法解釋除了規定在合同無效的情況下法院可以依職權沒收非法所得之外，作無效認定對維護交易安全以及保證工程質量均沒有實質意義。相反，將此類合同解釋為有效合同，對建設單位來講，反倒保護了其信賴利益，而且也可以有效地控制工程施工的質量，施工合同有效，作為合同當事人一方的出借資質的施工企業必須嚴格履行合同義務，包括工期義務、質量義務、安全義務、一旦違約，則必須按照合同承擔違約責任，而如果施工合同無效，實際施工人和出借資質的施工企業只需賠償因合同無效而產生的實際損失，這反而限制了建設單位的權利。至于通過合同無效的認定，法院沒收非法所得，這一權利完全可以移交行政機關，由行政機關按照《建筑法》第六十六條規定處理，法院只需通知相關行政機關即可，無需直接判決沒收非法所得。當然，如果建設單位簽訂施工合同時明知實際施工人為掛靠有資質的施工企業，認定施工合同無效當然沒有問題。

在司法實踐中，法官并不會主動積極地依法調查出借資質的事實，有時即使案件事實已經充分反映出掛靠關系，法官仍然不會深入調查，對于因掛靠產生的債務糾紛常常按照職務代理的規定一判了之，這種裁判顯然屬于事實不清、法律適用不當，但這種狀況十分普遍。而當法院已經查明出借資質的事實，并發現實際施工人的對外交易行為不能構成表見代理的情況下，不少法官仍然會裁判要求出借資質的施工企業承擔責任，法官如此裁判的依據顯然還是將表見代理當成了職務代理。一種情況是交易相對人在交易時明知實際施工人是借用資質，是掛靠有資質的施工企業，仍然與實際施工人進行交易，在實際施工人不能履行交易行為的義務時，要求出借資質的施工企業承擔責任，在這種情況下，根據表見代理的構成要件，相對人不存在善意，甚至可能是惡意串通，其與實際施工人交易行為的后果只能由實際施工人自行承擔，但當相對人訴訟至法院時，法院即使已經查清了相對人知曉實際施工人系掛靠的事實，通常還是會判令出借資質的施工企業承擔民事責任；另一種情況是，相對人的交易行為并非參與掛靠的工程，而且相對人進行交易時也知道交易行為的受益方不是掛靠工程的承包人，甚至相對人與實際施工人故意勾結，將與掛靠工程無關的債務強加于掛靠工程的承包人即出借資質的施工企業，在這種情況下，有些法官也同樣會判令出借資質的施工企業承擔責任。因此在司法實踐中，法院應當嚴格按照表見代理的相關規定處理出借資質產生的實際施工人的對外債務糾紛，司法機關不能因為有資質的施工企業出借資質的行為應受道德譴責而當然對其進行私法層面上的制裁，試圖以出借人承擔更多的責任來杜絕資質出借的現象。對于出借資質的建筑施工企業的制裁自有行政部門按照《建筑法》來執行，法院沒有必要將私法權力和公法權力裹挾在一起，以違背私法基本原則的裁判來處理民事糾紛。