甲機(jī)械公司欲定制一批精密儀器的零件，于是聯(lián)系乙公司商談此事。甲機(jī)械公司在與乙公司協(xié)商購買此種零件時提出，由于該零件的工藝要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后，才能考慮批量購買。乙公司完成樣品后，甲機(jī)械公司因經(jīng)營戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整，遂通知乙公司：“本公司已不需此種零件，終止談判”。乙公司要求甲機(jī)械公司給付其生產(chǎn)零件樣品的費(fèi)用，甲機(jī)械公司不同意，乙公司遂起訴至法院要求甲機(jī)械公司承擔(dān)締約過失責(zé)任，并賠償乙公司因生產(chǎn)樣品而造成的損失。

第一種意見認(rèn)為，甲機(jī)械公司的行為構(gòu)成締約過失責(zé)任，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失，理由是甲機(jī)械公司因自己經(jīng)營戰(zhàn)略調(diào)整造成合同不能成立，基于信賴?yán)鎽?yīng)賠償乙公司因此造成的損失。

第二種意見認(rèn)為，甲機(jī)械公司不應(yīng)賠償乙公司的任何損失，因?yàn)橐夜镜膿p失是正常的商業(yè)風(fēng)險。

筆者同意第二種意見。締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生先合同義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娈a(chǎn)生的損失，并應(yīng)對此承擔(dān)損害賠償責(zé)任。所謂先合同義務(wù)，是指締約雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始產(chǎn)生的（即在訂立合同過程中合同成立前）注意義務(wù)，包括協(xié)助、照顧、保護(hù)、通知、誠實(shí)信用等義務(wù)。本案中，甲機(jī)械公司先讓乙公司制造樣品，但在乙公司完成樣品后，以經(jīng)營戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整為由終止了談判，從而給乙公司造成了樣品制造損失，這從表面上看似乎是因?yàn)橐夜镜倪^錯而形成的締約過失責(zé)任；實(shí)際上，甲機(jī)械公司提出讓乙公司制造樣品是附有一定條件的，即“只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后，才能考慮批量購買”，這一條件就意味著即便乙公司制造出符合要求的樣品，甲機(jī)械公司也可以不購買。而根據(jù)《合同法》第四十二條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。本案中，甲機(jī)械公司并不存在違背誠實(shí)信用原則的行為也不違反上述任何一款所列情形；對于乙公司而言，是否制造樣品是一個商業(yè)風(fēng)險，商業(yè)風(fēng)險可以通過加強(qiáng)對各類市場因素的分析，提高預(yù)測判斷的能力，通過靈活的交易手段和規(guī)范的協(xié)議合同來降低交易風(fēng)險，而且商業(yè)風(fēng)險是市場交易不可避免的。另一方面甲機(jī)械公司不需要此種零件是因?yàn)榻?jīng)營戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整的緣故，而且甲機(jī)械公司也及時通知了乙公司，即乙公司基于誠實(shí)信用原則履行了及時通知的先合同義務(wù)，甲機(jī)械公司不存在違背誠實(shí)信用原則的行為，不應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。